彭中禮

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政策概念的法規(guī)范分析
——基于1979—2016年現(xiàn)行有效法律文本的解讀

彭中禮

摘要：作為我國(guó)法律體系當(dāng)中的一個(gè)重要法律概念，“政策”極少在法規(guī)范意義上得到解讀。從法律形式角度看，自1979年至2016年3月10日，共計(jì)有88部法律(含憲法)247條條文直接使用了政策概念，使用頻次達(dá)306次；從制定主體來(lái)看，法律將“國(guó)家”“政府”和特定領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)視為政策的主要制定主體；從表現(xiàn)形式來(lái)看，法律所認(rèn)可的政策種類形式多樣。隨著法治的發(fā)展，政策的法律地位發(fā)生了巨大變化，但是政策概念在法律中的使用頻次并未逐步減少。民事法律當(dāng)中政策概念使用多，刑事法律當(dāng)中基本不使用政策概念；實(shí)體法當(dāng)中政策概念使用多，而程序法當(dāng)中政策概念非常罕見。而且，政策具有獨(dú)立于法律之外的規(guī)范性。從功能來(lái)看，政策在我國(guó)法治發(fā)展過(guò)程當(dāng)中具有規(guī)范行為、價(jià)值定位和導(dǎo)引發(fā)展的作用。從類型來(lái)看，法律當(dāng)中的政策主要有法律之上的政策、法律之中的政策和法律之下的政策。在推進(jìn)法治中國(guó)建設(shè)的背景下，政策法治化是當(dāng)代中國(guó)的一個(gè)重大課題。

關(guān)鍵詞：政策；法治；規(guī)范分析

一、問(wèn)題與分析進(jìn)路

當(dāng)代中國(guó)的法治建設(shè)，是在與人治觀念做斗爭(zhēng)的基礎(chǔ)上不斷前進(jìn)的。在傳統(tǒng)的法治觀念當(dāng)中，“政策”就是人治的重要表征。特別是通過(guò)反思新中國(guó)成立后的前三十年歷史，人們發(fā)現(xiàn)，政策治國(guó)雖然促進(jìn)了新中國(guó)的發(fā)展，但是也帶來(lái)巨大災(zāi)難。因此，1979年改革開放以后，基于歷史的深刻教訓(xùn)，人們對(duì)政策抱持著極大的戒備態(tài)度，這種戒備態(tài)度在法學(xué)界的體現(xiàn)之一就是漠視對(duì)其進(jìn)行學(xué)術(shù)研究。誠(chéng)如一些學(xué)者所說(shuō)：“在當(dāng)下中國(guó)的法理學(xué)研究中，‘政策’并不是一個(gè)‘合法’概念——在很大程度上，中國(guó)的法理學(xué)研究是在‘制定法’層面展開的，雖然在近些年，對(duì)‘判例(法)’或‘習(xí)慣(法)’的探討有逐漸升溫的趨勢(shì)，但‘政策’卻被堅(jiān)定地排除在法理學(xué)研究領(lǐng)域以外?！?呂明：《政策是什么——對(duì)我國(guó)法理學(xué)研究“去政策化”現(xiàn)象的反思》，《法學(xué)論壇》2010年第3期。這種學(xué)術(shù)上認(rèn)知的偏頗，既表明了中國(guó)法學(xué)研究存在“盲區(qū)”，也說(shuō)明我們對(duì)法治發(fā)展的理解尚存有不到位的情形。

在建設(shè)法治中國(guó)的時(shí)代背景下，如何將各種社會(huì)關(guān)系納入法治化的治理之路上來(lái)，是新時(shí)代的重要課題。因此，實(shí)現(xiàn)政策的法治化，是當(dāng)代中國(guó)的必然需要，這就要求我們加強(qiáng)對(duì)政策概念的研究。法學(xué)是規(guī)范之學(xué)，法學(xué)研究的核心方法是規(guī)范分析方法*謝暉：《論規(guī)范分析方法》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第2期。，這要求我們?cè)陉P(guān)注規(guī)范應(yīng)然性的基礎(chǔ)上，也應(yīng)當(dāng)關(guān)注實(shí)然規(guī)范，研究作為規(guī)范的政策的運(yùn)行。本文試圖通過(guò)檢索我國(guó)現(xiàn)行有效的法律文本*本文所使用的檢索工具是北大法寶v5版(WWW.PKULAW.CN)。北大法寶收錄自1949年至今的全部法律法規(guī)，包括中央法規(guī)司法解釋、地方法規(guī)規(guī)章、合同與文書范本、港澳臺(tái)地區(qū)的法律法規(guī)、中外條約、法律動(dòng)態(tài)等。中所含的“政策”及其出現(xiàn)頻次，既描述性地分析“政策”的分布情況，也深層次地反思“法律和政策的關(guān)系”，明確政策概念的價(jià)值和意義。這是深化政策概念法學(xué)研究必須做的一項(xiàng)基礎(chǔ)性工作。

二、法律中政策概念的分布

我國(guó)已經(jīng)形成了以憲法為核心、以法律為主干的多層次多形式的法律規(guī)范體系。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2016年3月10日，我國(guó)共制定法律(指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的法律)256件。在這些法律當(dāng)中，政策概念分布廣泛。

(一)從法律形式的角度看政策概念的分布

1.《憲法》中的政策概念分布

在我國(guó)《憲法》當(dāng)中，共有兩處涉及政策概念。一處是在《憲法》的序言當(dāng)中提到“中國(guó)堅(jiān)持獨(dú)立自主的對(duì)外政策”，另一處是在《憲法》第一百一十五條提到：“自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機(jī)關(guān)行使憲法第三章第五節(jié)規(guī)定的地方國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)，同時(shí)依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán)，根據(jù)本地方實(shí)際情況貫徹執(zhí)行國(guó)家的法律、政策。”《憲法》兩處提到政策，筆者認(rèn)為有以下幾重含義：

第一，政策也是一種應(yīng)當(dāng)被遵守的規(guī)范。第一處提到的政策是指“獨(dú)立自主”外交規(guī)范，第二處提到的政策是指“類似于法律，但又在法律位階之下的規(guī)范”。

第二，《憲法》當(dāng)中使用政策概念，說(shuō)明政策實(shí)際上還是一個(gè)憲法學(xué)上的概念，我們應(yīng)當(dāng)重視政策概念?！稇椃ā肥菄?guó)家的根本大法，所規(guī)定的是最重大的社會(huì)關(guān)系。《憲法》要求遵守國(guó)家政策，雖然其針對(duì)主體是國(guó)家機(jī)關(guān)，但也指出了政策是憲法肯定的規(guī)范形式。

第三，在《憲法》中使用政策概念，說(shuō)明政策應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持憲法的指導(dǎo)?！稇椃ā肥侨w人民的契約，是國(guó)家根本法，也是基本權(quán)利法，是國(guó)家機(jī)構(gòu)權(quán)力的根本來(lái)源，也是權(quán)力制約法。公民的基本權(quán)利受《憲法》保護(hù)，國(guó)家公共權(quán)力受憲法制約，那么政策顯然也應(yīng)當(dāng)受到《憲法》制約。《憲法》將政策位于法律之后，包含的意思顯而易見，即政策受《憲法》規(guī)范，又受法律規(guī)制，政策的制定和運(yùn)行都離不開《憲法》和法律。

2.法律中的政策概念分布

立法是社會(huì)需求的反應(yīng)。法律當(dāng)中頻繁使用政策概念，既可以反映國(guó)家法律對(duì)政策的重視，也可以反映民眾對(duì)政策的需求。在北大法寶V5版的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫(kù)中，通過(guò)檢索“政策”一詞，可以得出如下基本數(shù)據(jù)(見表1至表3)。需要指出的是，表1至表3是未經(jīng)仔細(xì)甄別的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)表，表中數(shù)據(jù)可能存在如下兩種特殊情形：第一，北大法寶將全國(guó)人大或者全國(guó)人大常委會(huì)做出的各種決定都視為法律，將國(guó)務(wù)院做出的各種決定都視為行政法規(guī)，將國(guó)務(wù)院各部委制定的各種決定或者文件都視為部門規(guī)章；第二，地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件和司法文件中，沒(méi)有對(duì)各省的具體使用情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，但這并不影響本文的結(jié)論。

表1　法律(廣義)中政策概念分布的初步檢索統(tǒng)計(jì)表(單位：次)

表2　發(fā)布含有政策概念的法律(廣義)的部門統(tǒng)計(jì)表(單位：次)

表3　地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件、司法文件中政策概念分布初步統(tǒng)計(jì)表(單位：次)

從表1至表3可以得出以下幾點(diǎn)結(jié)論：第一，雖然并不是所有的法律(廣義)當(dāng)中都包含有政策概念，但是可以肯定地說(shuō)各個(gè)層次的法律當(dāng)中都有政策概念，這說(shuō)明政策概念依然是我國(guó)法律體系當(dāng)中一個(gè)非常重要的概念；第二，政策的制定主體多元、層級(jí)多元，人大系統(tǒng)、政府系統(tǒng)、法院系統(tǒng)和檢察院系統(tǒng)均能夠制定政策；第三，不僅法律可以授權(quán)政府制定政策，而且地方性法規(guī)也可以授權(quán)地方政府制定政策，這種現(xiàn)象值得深思。

表4　現(xiàn)行有效法律文本中“政策”概念的分布情況

續(xù)表4

從表4我們可以看出，共計(jì)有88部法律(含憲法)247條條文含有“政策”一詞，使用次數(shù)達(dá)306次；有3部法律共計(jì)3處使用了“公共政策”一詞，分別是：《中華人民共和國(guó)殘疾人保障法》《中華人民共和國(guó)老年人權(quán)益保障法》《中華人民共和國(guó)婦女權(quán)益保障法》。從表4數(shù)據(jù)我們可以得出以下結(jié)論：

第一，國(guó)家的基本法律不同形式地使用了“政策”或“國(guó)家政策”這個(gè)詞語(yǔ)，可見，該詞語(yǔ)在我國(guó)法律體系當(dāng)中是一個(gè)很重要的法律概念。但是何為“政策”或“國(guó)家政策”，法律并沒(méi)有做詳細(xì)說(shuō)明。

第二，“政策”一詞基本上是與法律聯(lián)系在一起使用，這既意味著政策是一種規(guī)范，也意味著“政策”是與法律相對(duì)應(yīng)的概念。也就是說(shuō)，法律都會(huì)以要求人們遵守“法律和政策(政策)”的方式來(lái)表述，典型案例就是《民法通則》的第六條。這告訴我們法律和政策(國(guó)家政策)是兩回事，它們之間有重大差別。

第三，在法律中，政策就是指國(guó)家政策。筆者通過(guò)檢索發(fā)現(xiàn)：首先，直接使用國(guó)家政策概念的法律并不多。其次，大多數(shù)條文所使用的概念都是政策，不過(guò)，筆者發(fā)現(xiàn)，即使只是使用了政策概念，但幾乎所有的政策概念都是在國(guó)家政策概念意義上使用的。比如2014年修訂的《環(huán)境保護(hù)法》第四條的規(guī)定。該條如果從表面來(lái)看，只使用了政策一詞，但是如果考慮到其所使用的主語(yǔ)“國(guó)家”，實(shí)際上還是指國(guó)家政策。這樣的說(shuō)法幾乎可適用于其他所有的含有政策用語(yǔ)的法律條文。

(二)從制定主體的角度看政策概念的分布

我國(guó)法律認(rèn)可的制定政策的主體多元。概括來(lái)說(shuō)，有以下三種情形：

第一，法律認(rèn)可“國(guó)家”作為政策的制定主體。典型例子就是《民法通則》第六條所說(shuō)的“國(guó)家政策”，這實(shí)際上就是將國(guó)家作為政策制定的主體。與此類似的還有《村民委員會(huì)組織法》第九條，《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法》第九條、第十六條、第四十四條，《律師法》第二十二條，《村民委員會(huì)組織法》第二十二條，《行政監(jiān)察法》第二十三條和《人民檢察院組織法》第五條都認(rèn)可了國(guó)家作為政策的制定主體地位。還有一種情形是明確指出國(guó)家就是政策的制定主體，比如《深海海底區(qū)域資源勘探開發(fā)法》第四條指出：“國(guó)家制定有關(guān)深海海底區(qū)域資源勘探、開發(fā)規(guī)劃，并采取經(jīng)濟(jì)、技術(shù)政策和措施，鼓勵(lì)深海科學(xué)技術(shù)研究和資源調(diào)查，提升資源勘探、開發(fā)和海洋環(huán)境保護(hù)的能力。”

第二，法律認(rèn)可“中央人民政府”“國(guó)務(wù)院”“國(guó)務(wù)院有關(guān)部門”或者“地方各級(jí)人民政府”作為政策的制定主體。如《促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》第五規(guī)定：“國(guó)務(wù)院和地方各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)科技、財(cái)政、投資、稅收、人才、產(chǎn)業(yè)、金融、政府采購(gòu)、軍民融合等政策協(xié)同，為科技成果轉(zhuǎn)化創(chuàng)造良好環(huán)境?！庇袝r(shí)候，法律會(huì)將人民政府的范圍限制在“縣級(jí)”以上，比如《旅游法》第二十三條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院和縣級(jí)以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)制定并組織實(shí)施有利于旅游業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的產(chǎn)業(yè)政策，推進(jìn)旅游休閑體系建設(shè)，采取措施推動(dòng)區(qū)域旅游合作，鼓勵(lì)跨區(qū)域旅游線路和產(chǎn)品開發(fā)，促進(jìn)旅游與工業(yè)、農(nóng)業(yè)、商業(yè)、文化、衛(wèi)生、體育、科教等領(lǐng)域的融合，扶持少數(shù)民族地區(qū)、革命老區(qū)、邊遠(yuǎn)地區(qū)和貧困地區(qū)旅游業(yè)發(fā)展?！?/p>

第三，法律認(rèn)可特定的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)作為政策的制定主體。比如《國(guó)家安全法》第五條規(guī)定：“中央國(guó)家安全領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)國(guó)家安全工作的決策和議事協(xié)調(diào)，研究制定、指導(dǎo)實(shí)施國(guó)家安全戰(zhàn)略和有關(guān)重大方針政策，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)國(guó)家安全重大事項(xiàng)和重要工作，推動(dòng)國(guó)家安全法治建設(shè)?！边@里所指稱的“中央國(guó)家安全領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)”是指中央國(guó)家安全委員會(huì)，全稱為“中國(guó)共產(chǎn)黨中央國(guó)家安全委員會(huì)”，是中國(guó)共產(chǎn)黨中央委員會(huì)下屬機(jī)構(gòu)。

從制定主體來(lái)看，政策概念分布具有如下特點(diǎn)：第一，政策制定主體多元。政策制定主體多元意味著政策來(lái)源多樣化，國(guó)家、政府、政府部門、行業(yè)主管部門、特別行政區(qū)政府、特別行政區(qū)首長(zhǎng)、民族自治地方的自治機(jī)關(guān)等都有權(quán)力制定政策。第二，政策制定主體層級(jí)多重。在我國(guó)，不僅國(guó)務(wù)院有權(quán)制定政策，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府也有權(quán)制定政策；國(guó)務(wù)院的各個(gè)組成部門有權(quán)制定政策，政府的“有關(guān)部門”也可以制定政策。比如《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第五十六條規(guī)定：“政府有關(guān)部門按照國(guó)家調(diào)節(jié)市場(chǎng)、市場(chǎng)引導(dǎo)企業(yè)的目標(biāo)，為企業(yè)提供服務(wù)，并根據(jù)各自的職責(zé)，依照法律、法規(guī)的規(guī)定，對(duì)企業(yè)實(shí)行管理和監(jiān)督。(一)制定、調(diào)整產(chǎn)業(yè)政策，指導(dǎo)企業(yè)制定發(fā)展規(guī)劃。……”第三，政策制定主體權(quán)力分散。我國(guó)法律賦予不同的國(guó)家機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)制定不同的政策，因而政策制定的權(quán)力極其分散。政策制定的這種主體多元、層次多重、權(quán)力分散的格局，導(dǎo)致政策難以受到法律規(guī)范，特別是在我國(guó)法律沒(méi)有嚴(yán)格界定政策，且沒(méi)有賦予法官政策司法審查權(quán)力的情況下，既容易導(dǎo)致政策泛濫，也可能導(dǎo)致法官適用政策時(shí)帶有較大主觀任意性。這是我國(guó)法治發(fā)展必須注意的問(wèn)題。

(三)從表現(xiàn)形式的角度看政策概念的分布

在我國(guó)法律當(dāng)中，政策概念的表現(xiàn)形式多樣，主要有國(guó)家的基本政策、國(guó)家的財(cái)政政策、國(guó)家的經(jīng)濟(jì)政策、國(guó)家的產(chǎn)業(yè)政策等幾十種形式。比如《就業(yè)促進(jìn)法》第十五條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行有利于促進(jìn)就業(yè)的財(cái)政政策，加大資金投入，改善就業(yè)環(huán)境，擴(kuò)大就業(yè)?！痹俦热纭洞髿馕廴痉乐畏ā返谝话佟鹨粭l規(guī)定：“違反本法規(guī)定，生產(chǎn)、進(jìn)口、銷售或者使用國(guó)家綜合性產(chǎn)業(yè)政策目錄中禁止的設(shè)備和產(chǎn)品，采用國(guó)家綜合性產(chǎn)業(yè)政策目錄中禁止的工藝，或者將淘汰的設(shè)備和產(chǎn)品轉(zhuǎn)讓給他人使用的，由縣級(jí)以上人民政府經(jīng)濟(jì)綜合主管部門、出入境檢驗(yàn)檢疫機(jī)構(gòu)按照職責(zé)責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處貨值金額一倍以上三倍以下的罰款?！?/p>

上述各類政策與我國(guó)的大政方針和發(fā)展方向緊密相關(guān)，因此它們也是國(guó)家經(jīng)濟(jì)社會(huì)建設(shè)的風(fēng)向標(biāo)。具體來(lái)看，其作用體現(xiàn)在：第一，我國(guó)法律通過(guò)認(rèn)可政策的形式，為有權(quán)制定政策的主體放權(quán)，促使其能夠在法律范圍內(nèi)自由地制定政策措施促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展。第二，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是通過(guò)法治進(jìn)行宏觀調(diào)控的經(jīng)濟(jì)，要改變我國(guó)過(guò)去那種管制型的經(jīng)濟(jì)發(fā)展形態(tài)，轉(zhuǎn)變?yōu)榛诜傻淖灾巫园l(fā)型經(jīng)濟(jì)發(fā)展形態(tài)，政策起到宏觀調(diào)控作用，而不能是核心管制作用。第三，這些政策形式并不以束縛人的基本權(quán)利為目的，而是在發(fā)展經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)上，以促進(jìn)人的權(quán)利的實(shí)現(xiàn)為目的，因此有權(quán)部門制定的政策必須符合而不是違背憲法和法律的基本目的。

三、法律中政策概念的變遷

表4顯示，我國(guó)自1979年以來(lái)，政策概念一直伴隨在法律左右。不過(guò)，經(jīng)歷了春華秋實(shí)的30多年的變遷，人民的法律觀念發(fā)生了巨大變化，法治理念也逐步深入人心，政策概念也經(jīng)歷了巨大變遷。這種變遷不僅體現(xiàn)在法律文本上，也體現(xiàn)在深層次的法律理念上。

(一)政策概念使用頻率的變遷

統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，改革開放三十年來(lái)，雖然法治觀念已經(jīng)逐步深入人心，但在法律文本當(dāng)中使用的政策概念數(shù)量并未因此而逐步減少(如圖1所示)。從使用頻率來(lái)看，我國(guó)政策概念在法律當(dāng)中使用頻次較高，且其分布具有廣泛性。不管是在公法領(lǐng)域，還是在私法領(lǐng)域；不管是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，還是在政治領(lǐng)域，諸多條文都涉及政策概念的使用。

圖1表明，我國(guó)法律文本中政策概念的使用有五個(gè)小高峰，分別是1990年、1993年、2001年、2007年和2015年。1990年之所以出現(xiàn)小高峰是由于該年度制定的《香港特別行政區(qū)基本法》中使用了25次“政策”；1993年之所以出現(xiàn)小高峰是由于該年度制定的《澳門特別行政區(qū)基本法》中使用了23次“政策”；2001年之所以出現(xiàn)小高峰是由于該年度制定的《民族區(qū)域自治法》中使用了15次“政策”；2007年之所以出現(xiàn)小高峰是由于該年度制定的法律中共有8部法律使用了政策一詞，其中《就業(yè)促進(jìn)法》和《節(jié)約能源法》分別使用了11次和10次；而2015年制定和修改了42部法律。這表明，政策在我國(guó)法律當(dāng)中并未出現(xiàn)衰落之勢(shì)，嚴(yán)肅認(rèn)真地研究作為法律概念的政策依然是學(xué)術(shù)界的一個(gè)重要任務(wù)。

表4和圖2還說(shuō)明，在我國(guó)法律當(dāng)中，政策概念主要是在實(shí)體法當(dāng)中被提及，很少在程序法當(dāng)中出現(xiàn)。在我國(guó)程序法(訴訟與非訴訟程序法)中，政策被提及的次數(shù)較低，只有在《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法》中使用了3次。為什么會(huì)出現(xiàn)這種現(xiàn)象呢？其成因可能有三：第一，我國(guó)法律中程序法數(shù)量本來(lái)就少于實(shí)體法；第二，在我國(guó)，實(shí)體法所確定的是權(quán)利和義務(wù)，而程序法是為了實(shí)施法律，因此，在立法過(guò)程當(dāng)中，立法者較多地考慮如何更好地促進(jìn)法律主體權(quán)利義務(wù)的分配；現(xiàn)代法治理念一般都認(rèn)為法律活動(dòng)需要遵守正當(dāng)法律程序，而正當(dāng)法律程序一般都是由實(shí)體法來(lái)規(guī)定的，所以我國(guó)歷來(lái)重視實(shí)體法而比較輕視程序法。因?yàn)閷?shí)體法直接影響公民的權(quán)利義務(wù)，而程序僅僅是對(duì)實(shí)體法的實(shí)施，所以行政權(quán)力也比較看重用政策來(lái)影響公民的實(shí)體權(quán)利。第三，行政權(quán)力具有較大的運(yùn)作空間。政府是一個(gè)能動(dòng)性強(qiáng)、制約因素相對(duì)較少、活動(dòng)空間較大的行政權(quán)力主體，因而能夠影響立法過(guò)程，在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中能夠強(qiáng)力干涉經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。通過(guò)政策干預(yù)社會(huì)，是行政權(quán)力運(yùn)作的主要方式。

圖1歷年制定或者修改的法律中政策概念使用頻次表

注：本圖制作過(guò)程當(dāng)中，涉及法律制定和修改年份的，以修改年份為準(zhǔn)。比如1986年制定了《民法通則》，但該法2009年修訂過(guò)，本文將其視為2009年的法律。

圖2　我國(guó)法律部門中國(guó)家政策概念的分布統(tǒng)計(jì)圖

(二)政策概念地位的變遷

改革開放以來(lái)，政策經(jīng)歷了從較高法律地位到較低法律地位的巨大變化。改革開放初期，政策是比地方性法律法規(guī)地位更高的法律概念，但是后來(lái)，政策的這種較高法律地位逐漸衰落。典型案例是1979年制定的《刑法》第九條規(guī)定：“本法自一九八〇年一月一日起生效。中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律、法令、政策不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律、法令、政策。如果當(dāng)時(shí)的法律、法令、 政策認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律、法令、政策追究刑事責(zé)任。但是，如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！痹摬啃谭ㄕJ(rèn)可政策作為規(guī)定犯罪的依據(jù)，但是后來(lái)在1997年刑法修訂時(shí)該條被刪除了。再如1979年制定的《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第二十七條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)在本級(jí)人民代表大會(huì)閉會(huì)期間，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要，在和國(guó)家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下，可以制訂和頒布地方性法規(guī)，并報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和國(guó)務(wù)院備案?！痹摲ㄒ?guī)定地方性法規(guī)不得同政策相抵觸，但到了2004年修訂時(shí)該規(guī)定被刪除了，取而代之的是第四十三條的規(guī)定，“在和國(guó)家憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下”變?yōu)椤霸诓煌瑧椃?、法律、行政法?guī)相抵觸的前提下”，從而與《立法法》相銜接。此外，已經(jīng)失效的《經(jīng)濟(jì)合同法》、1982年制定實(shí)施的《民事訴訟法(試行)》等都曾將政策的地位推向一個(gè)與法律相等的高度，但是后來(lái)都被廢除或者修訂了。政策地位的這種變化，間接反映了我國(guó)法治建設(shè)已經(jīng)邁向了一個(gè)新階段，依法治國(guó)理念已經(jīng)成為全國(guó)人民的共識(shí)。

四、法律中政策概念的功能

法律中的政策概念通過(guò)法律建構(gòu)的制度落實(shí)到社會(huì)生活的方方面面?，F(xiàn)實(shí)中的諸多法律制度實(shí)際上是法律與政策在運(yùn)行過(guò)程中整合起來(lái)的結(jié)果。因此，考察法律文本中的政策概念，還需要考察其在法律中體現(xiàn)出來(lái)的價(jià)值功能。

(一)規(guī)范行為的功能

在改革開放之前，政策是高于或者等于法律地位的規(guī)范。但是，改革開放之后，不僅逐步取消了政策對(duì)刑事法律領(lǐng)域的影響，而且在民事法律當(dāng)中，政策也變成了補(bǔ)充性的法律淵源。當(dāng)前我國(guó)法律中的政策概念呈現(xiàn)出一種顯然有別于法律的規(guī)范特征。正如《民法通則》第六條所示，有法律要先適用法律，沒(méi)有法律才適用政策。這意味著政策是一個(gè)獨(dú)立于法律之外的規(guī)范形態(tài)。而且我國(guó)其他八十多部法律中，政策的規(guī)范地位也是存在的。比如《中華人民共和國(guó)藥品管理法(2013修正)》第五條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)配合國(guó)務(wù)院經(jīng)濟(jì)綜合主管部門，執(zhí)行國(guó)家制定的藥品行業(yè)發(fā)展規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策?！边@說(shuō)明國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策。

為什么刑事法律體系廢除了政策的法律地位，而民事法律體系中政策還具有一定的規(guī)范性呢？筆者認(rèn)為，刑法與人身權(quán)利和生命權(quán)利密切相關(guān)，政策入刑不利于保護(hù)人的基本權(quán)利。在刑法中去除政策，還有利于公權(quán)力的制約，減少刑事案件的人為性，從而實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利保護(hù)。民事法律體系中之所以還保留著政策的規(guī)范性，是因?yàn)槲覈?guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還處于初級(jí)階段，各種社會(huì)關(guān)系還處于激烈的變化期，利益關(guān)系尚未穩(wěn)定形成，加上我國(guó)的法治建設(shè)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)幾乎同步啟動(dòng)，甚至可以說(shuō)法治建設(shè)落后于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，市場(chǎng)領(lǐng)域需要的法律制度沒(méi)有完全建立，需要行政權(quán)力發(fā)揮其能動(dòng)性和靈活性，以政策臨時(shí)規(guī)制市場(chǎng)，及時(shí)干預(yù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，從而實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)的規(guī)范化。

不過(guò)，政策的這種規(guī)范性是轉(zhuǎn)型社會(huì)所特有的還是長(zhǎng)期存在的，值得深思。政策雖然是社會(huì)治理的一種有效手段，但是應(yīng)當(dāng)納入法治化發(fā)展軌道，而不能游離于法治之外。

(二)價(jià)值定位的功能

從政策的實(shí)際效用來(lái)看，政策本身就是用來(lái)分配社會(huì)價(jià)值和利益的重要措施。正如拉斯韋爾和麥克道格爾說(shuō)：“關(guān)于政策最明顯的事實(shí)就是，它是具有價(jià)值導(dǎo)向的，因?yàn)檎咧挥性诒灰曌骺梢宰非髮?shí)現(xiàn)價(jià)值目標(biāo)最大化時(shí)才變得可被理解。”*[美]哈羅德·D·拉斯韋爾、邁爾斯·S·麥克道格爾：《自由社會(huì)之法學(xué)理論》，王貴國(guó)總審校，北京：法律出版社，2013年，第13頁(yè)。對(duì)于我國(guó)而言，政策作為社會(huì)治理的重要措施，亦能夠成為重要價(jià)值定位的“導(dǎo)航儀”。

第一，政策以確定目標(biāo)的方式進(jìn)行價(jià)值定位。比如《國(guó)藥品管理法》第五條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)配合國(guó)務(wù)院經(jīng)濟(jì)綜合主管部門，執(zhí)行國(guó)家制定的藥品行業(yè)發(fā)展規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策。”這里的“產(chǎn)業(yè)政策”就是目標(biāo)。所以，作為目標(biāo)的政策一般在法律條文當(dāng)中表述為“執(zhí)行……政策”“宣傳……政策”。

第二，政策以確定性質(zhì)的方式進(jìn)行價(jià)值定位。比如《人民檢察院組織法》第五條規(guī)定：“各級(jí)人民檢察院行使下列職權(quán)：(一)對(duì)于叛國(guó)案、分裂國(guó)家案以及嚴(yán)重破壞國(guó)家的政策、法律、法令、政令統(tǒng)一實(shí)施的重大犯罪案件，行使檢察權(quán)?！薄皣?guó)家的政策”成為一個(gè)涉及罪與非罪問(wèn)題的性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。

價(jià)值定位功能在特定的歷史時(shí)期還應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化。比如，在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，面對(duì)貧富差距擴(kuò)大的矛盾，就應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮政策的作用，通過(guò)協(xié)調(diào)、補(bǔ)償?shù)却胧﹣?lái)調(diào)配資源，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)自由配置基礎(chǔ)上的再次公平分配。政策的價(jià)值追求著眼點(diǎn)應(yīng)當(dāng)與時(shí)代發(fā)展的主題相關(guān)。

(三)導(dǎo)引發(fā)展的功能

在現(xiàn)實(shí)生活中，政策常常被人們用來(lái)謀劃和解決實(shí)際問(wèn)題。特別是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程當(dāng)中，雖然法律是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)，但是法律不可能對(duì)所有領(lǐng)域、所有行業(yè)的所有行為都進(jìn)行干預(yù)，此時(shí)，需要通過(guò)法律賦予政府或者行業(yè)領(lǐng)導(dǎo)組織予以一定的權(quán)力來(lái)領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。此時(shí)，政策就被視為自治發(fā)展的手段和工具，是引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要措施和手段。

一是將政策作為手段(措施)。比如《煤炭法》第十七條規(guī)定：“國(guó)家制定優(yōu)惠政策，支持煤炭工業(yè)發(fā)展，促進(jìn)煤礦建設(shè)?！薄肚鍧嵣a(chǎn)促進(jìn)法》第七條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)制定有利于實(shí)施清潔生產(chǎn)的財(cái)政稅收政策。國(guó)務(wù)院及其有關(guān)部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府，應(yīng)當(dāng)制定有利于實(shí)施清潔生產(chǎn)的產(chǎn)業(yè)政策、技術(shù)開發(fā)和推廣政策?！痹谶@種方式當(dāng)中，法律的一般表述形式為“國(guó)家制定……政策，促進(jìn)……”“國(guó)家制定有利于……的政策”等。

二是將政策作為標(biāo)準(zhǔn)，指引特定行業(yè)的發(fā)展。比如《企業(yè)所得稅法》第三十三條規(guī)定：“企業(yè)綜合利用資源，生產(chǎn)符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策規(guī)定的產(chǎn)品所取得的收入，可以在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)減計(jì)收入?！边@里的“國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策”就是企業(yè)產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)。

三是將政策作為一種授權(quán)。主要表現(xiàn)形式有兩種：一種是由法律授權(quán)給其他部門制定政策，如《中小企業(yè)促進(jìn)法》第四條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)制定中小企業(yè)政策，對(duì)全國(guó)中小企業(yè)的發(fā)展進(jìn)行統(tǒng)籌規(guī)劃。”另一種是由法律規(guī)定政策是某行為的正當(dāng)性來(lái)源，如《道路交通安全法》第四條規(guī)定：“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)適應(yīng)道路交通發(fā)展的需要，依據(jù)道路交通安全法律、法規(guī)和國(guó)家有關(guān)政策，制定道路交通安全管理規(guī)劃，并組織實(shí)施?！睂?duì)于法律授權(quán)制定的政策，其制定程序、政策內(nèi)容等都必須在法律允許的范圍之內(nèi)，不得自行擴(kuò)大權(quán)限，也不得侵犯憲法和法律規(guī)定的公民的基本權(quán)利。

五、法律中政策概念的類型

類型思維是人類基本思維方式之一。從思維方式上看，類型化是將事物的某些共同特征作為甄別標(biāo)準(zhǔn)，從而對(duì)其進(jìn)行歸類分析*如數(shù)學(xué)上的比例計(jì)算涉及的類似性數(shù)理計(jì)算，生物學(xué)上的同類屬性體態(tài)的比較，物理學(xué)上類似實(shí)驗(yàn)?zāi)Ｐ偷慕?，地形學(xué)上地理形成類似性的研究，地質(zhì)學(xué)上地質(zhì)層結(jié)構(gòu)類似態(tài)的探討，語(yǔ)言學(xué)上類似語(yǔ)言、語(yǔ)法的探討等。參見劉士國(guó)《類型化與民法解釋》，《法學(xué)研究》2006年第6期。。從政策在我國(guó)法律文本中的分布來(lái)看，其數(shù)量較多，甚至含義的側(cè)重點(diǎn)也各有不同，因此對(duì)其進(jìn)行類型化分析能夠更好地把握政策的價(jià)值和法律意義，從而有利于未來(lái)的學(xué)術(shù)研究。在我國(guó)法律當(dāng)中，政策主要有如下類型：

第一種類型是法律之上的政策，也叫法律指導(dǎo)性政策。所謂法律指導(dǎo)性政策，一是指有些政策在指導(dǎo)和影響立法，因此實(shí)際上高于法律；二是指有些政策實(shí)際上在影響法律作用的發(fā)揮，比如立法政策。如劉作翔認(rèn)為：“立法政策和司法政策就是法律之上的政策，它們直接指導(dǎo)著立法工作和司法工作，也可以把它叫作‘法律指導(dǎo)性政策’，像司法政策里面的‘寬嚴(yán)相濟(jì)’‘少殺慎殺’等，就是法律之上的政策。還有像全國(guó)人大通過(guò)的‘十二五規(guī)劃’，國(guó)務(wù)院新聞辦發(fā)布的《中國(guó)人權(quán)行動(dòng)綱領(lǐng)》等，應(yīng)該都屬于法律指導(dǎo)性的政策范圍，這些文件中所列舉的諸多任務(wù)都要通過(guò)具體的立法、行政及司法活動(dòng)去實(shí)現(xiàn)?！?劉作翔：《規(guī)范體系：一個(gè)新體系結(jié)構(gòu)的思考》，《東方法學(xué)》2013年第1期。比如《澳門特別行政區(qū)基本法》中“一個(gè)國(guó)家，兩種制度”的政策就是指導(dǎo)《澳門特別行政區(qū)基本法》立法的政策。法律指導(dǎo)性政策并不意味著政策可以高于政策，而只是說(shuō)在一定的情況下，法律的制定或者實(shí)施可能會(huì)受到政策的影響。

第二種是法律之中的政策，也可以稱為法律性政策或者法理政策。法律性政策一般是指立法機(jī)關(guān)在考慮國(guó)家根本性問(wèn)題的時(shí)候，必須堅(jiān)持的基本準(zhǔn)則或者原則。從本質(zhì)上看，法律政策一般都與公共利益、國(guó)家利益或者社會(huì)利益緊密相關(guān)。法律政策存在的目的是提高國(guó)家或者社會(huì)成員的整體福利或者政治、經(jīng)濟(jì)地位。從我國(guó)的實(shí)際情況來(lái)看，我國(guó)的法律政策一般是國(guó)家的基本國(guó)策通過(guò)法律形式將其地位鞏固下來(lái)，其實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)是法律，但是習(xí)慣上將其稱呼為政策。典型例子是《憲法》序言當(dāng)中的“中國(guó)堅(jiān)持獨(dú)立自主的對(duì)外政策，堅(jiān)持互相尊重主權(quán)和領(lǐng)土完整、互不侵犯、互不干涉內(nèi)政、平等互利、和平共處的五項(xiàng)原則”。和平共處的五項(xiàng)原則既是中國(guó)對(duì)外政策，也是憲法規(guī)定的基本外交準(zhǔn)則。

第三種類型是法律之下的政策。這種類型是將政策當(dāng)作法律的補(bǔ)充規(guī)范。最典型的例子是《民法通則》第六條的規(guī)定。該條將政策當(dāng)作民事活動(dòng)的一個(gè)補(bǔ)充性法律淵源，意即政策在一定條件下可以是行為規(guī)范和司法的裁判規(guī)范*徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年，第164頁(yè)。。此外，《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法》第四十四條第一款也規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)該根據(jù)認(rèn)定的事實(shí)和法律以及政策作出裁決并制作裁決書?！薄掇r(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法》更直接將政策作為可以裁判的規(guī)范依據(jù)。該種政策在司法過(guò)程當(dāng)中可能扮演非常重要的作用，尤其是在法律缺位的情況下。還有一種政策，雖然不是法律的補(bǔ)充規(guī)范，但是法律規(guī)定其可以對(duì)某一行業(yè)或者某一社會(huì)關(guān)系進(jìn)行宏觀調(diào)控或者發(fā)展指引。例如《中小企業(yè)促進(jìn)法》第四條規(guī)定，國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)制定中小企業(yè)政策。這里的政策顯然是與法律相區(qū)別的，可能只是指導(dǎo)中小企業(yè)發(fā)展的規(guī)范。該種規(guī)范的法律地位低于法律。整體來(lái)看，根據(jù)《民法通則》第六條和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)糾紛調(diào)解仲裁法》第四十四條第一款的規(guī)定，幾乎所有的政策都有可能成為民事活動(dòng)的行為依據(jù)，也有可能成為裁判活動(dòng)的規(guī)范依據(jù)。

從上述對(duì)政策的類型化分析來(lái)看，我國(guó)當(dāng)代法律體系當(dāng)中，政策實(shí)際上扮演著一個(gè)舉足輕重的重要角色。這種角色重要性不僅體現(xiàn)在政策可能的規(guī)范依據(jù)地位上，而且也體現(xiàn)在其對(duì)國(guó)家機(jī)構(gòu)和人民政府的措施授權(quán)上。而圖1也在印證，雖然法學(xué)界的某些人士對(duì)政策心存芥蒂，但是政策在未來(lái)一段時(shí)間內(nèi)很快消失的可能性并不大。所以，通過(guò)類型化的政策分析，我們對(duì)政策的研究能夠更加有的放矢。

六、結(jié)語(yǔ)

從上述研究來(lái)看，政策在我國(guó)法律文本中存在規(guī)定比較原則、分布比較散亂和缺乏規(guī)制等缺點(diǎn)。我國(guó)《民法通則》第六條甚至還將政策當(dāng)作行為規(guī)范和裁判規(guī)范，但是對(duì)于什么是政策卻沒(méi)有明確界定。這必然導(dǎo)致在司法實(shí)踐當(dāng)中，運(yùn)用政策具有過(guò)大的自由裁量空間，政策概念可能被較為隨意地適用在裁判當(dāng)中?？梢姡谕七M(jìn)法治中國(guó)建設(shè)的背景下，政策法治化是當(dāng)代中國(guó)的一個(gè)重大課題。

從立法來(lái)看，政策的存在在一定程度上是管控思維的體現(xiàn)。過(guò)去一段時(shí)間，我國(guó)以政策治國(guó)確實(shí)帶來(lái)過(guò)巨大危害，這種危害是我們永遠(yuǎn)不能忘記的。從法治的本意來(lái)說(shuō)，其核心是保護(hù)公民的權(quán)利、限制國(guó)家權(quán)力。如果政策能夠在法治的范圍內(nèi)發(fā)揮應(yīng)有的作用，就應(yīng)當(dāng)將其作為法治國(guó)家的重要規(guī)范?？梢?，秉持管控思維，顯然與我們今天倡導(dǎo)的法治精神相悖，而且也從根本上違背了政策的本意。政策作為政治的最直接表達(dá)，任何國(guó)家、任何時(shí)代的立法都不可能對(duì)其視而不見，更不能置若罔聞。在立法過(guò)程當(dāng)中，在把握政策的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵基礎(chǔ)上，以符合法治的方式將政策恰當(dāng)?shù)厝谌敕?，這不僅僅是立法方法和技藝的問(wèn)題，更是立法者的政治胸懷和抱負(fù)問(wèn)題。也就是說(shuō)，如何在法治這一最大的政治態(tài)勢(shì)中思考政策的立法嵌入，是作為立法者的政治家們必須審視的核心問(wèn)題。

在新的歷史時(shí)期，在建設(shè)法治國(guó)家的大背景下，要合理發(fā)揮政策的作用，就應(yīng)當(dāng)建構(gòu)發(fā)揮政策作用的法律制度，將政策的作用和運(yùn)作方式限定在法定范圍之內(nèi)，特別是要建立司法審查機(jī)制，根據(jù)法治原則來(lái)裁量政策的適用。當(dāng)然，如何具體進(jìn)行制度安排，則是另一個(gè)主題的討論重心了。

責(zé)任編校：徐玲英

DOI：10.13796/j.cnki.1001-5019.2016.03.012

中圖分類號(hào)：D901

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1001-5019(2016)03-0113-10

基金項(xiàng)目：湖南省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目(14YBA379)；國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金后期資助項(xiàng)目(15FFX017)

作者簡(jiǎn)介：彭中禮，中南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士后(湖南 長(zhǎng)沙410083)，中共湖南省委黨校副教授(湖南 長(zhǎng)沙410006)。