武漢大學法學院　汪玉芳

?

美國對華外資并購國家安全審查標準的新發(fā)展

武漢大學法學院汪玉芳

摘 要：近年來，中國赴美并購企業(yè)頻頻遭遇美國國家安全審查風險。美國外國投資委員會或以威脅美國“國家安全”為由，或以“受中國政府控制”為由，對并購方進行國家安全審查，最后導致并購方功敗垂成。然而，美國對“國家安全”這一核心標準始終不作明確定義，“控制”概念也十分模糊，這就為美國總統(tǒng)及美國外國投資委員會留下了相當大的裁量權(quán)，也導致美國國家安全審查的政治性不斷增強。此外，美國對華外資并購企業(yè)的審查會進行特別的政治考量。這些情況，對我國赴美并購企業(yè)具有重要的警示作用。

關(guān)鍵詞：國家安全審查標準 國家安全 控制

根據(jù)美國外國投資委員會（CFIUS）向國會遞交的年度報告（http://www.treasury.gov/resource-center/international/ foreign-investment/Documents/2013%20CFIUS%20 Annual%20Report%20PUBLIC.pdf，最后訪問時間為2015年1月10日）可知，2012年中國赴美并購企業(yè)所進行的交易中“受管轄的交易”達23起，而2011年、2010年以及2009年分別為10起、6起及4起。此外，2012年9月28日，奧巴馬簽發(fā)總統(tǒng)令，聲稱有可靠證據(jù)表明，三一集團關(guān)聯(lián)公司Ralls對美國俄勒岡州Butter Greek風場項目4個風場的收購有可能威脅美國國家安全，因此禁止該收購項目。這是美國總統(tǒng)有史以來第二次直接禁止外國企業(yè)投資交易。由此可見，中國赴美并購企業(yè)遭遇美國國家安全審查風險呈擴大趨勢，這與美國外資并購國家安全審查的政治性不斷加強有關(guān)。

本文首先結(jié)合美國有關(guān)“國家安全”的立法規(guī)定對其內(nèi)涵進行分析，其次圍繞國家安全審查標準中的核心概念“控制”進行解讀，再次從理論層面剖析美國對華并購企業(yè)的特別考量，最后在此基礎(chǔ)上為我國赴美并購企業(yè)提出幾點防范意見。

1　美國“國家安全”的內(nèi)涵

1.1有關(guān)“國家安全”的立法規(guī)定

“國家安全”是美國國家安全審查標準的核心概念，然而無論是較早的《?？松?佛羅里奧修正案》，還是較新頒布實施的《外國投資與國家安全法》，美國均未對“國家安全”做出明確定義。但這并不是說在美國的外資并購國家安全審查制度中缺少了審查標準這一核心要素，只能說明美國采取了一種看似回避實則積極的態(tài)度來應對日益發(fā)展變化的國家安全觀念。

1988年美國國會通過的《埃克森-佛羅里奧修正案》及其實施細則均未對“國家安全”進行明確定義，僅列舉了總統(tǒng)或CFIUS在審查時可以考慮的三種因素：（1）預期的國防要求所需的國內(nèi)生產(chǎn)；（2）國內(nèi)產(chǎn)業(yè)滿足國防需求的能力；（3）外國公民對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和商業(yè)活動的控制及其對滿足國防需求能力所帶來的影響。

1993年美國國會通過了《伯德修正案》（The Byrd Amendment），該修正案仍舊未對“國家安全”進行定義，但增加了兩項考慮因素：（1）涉及向支持恐怖主義或擴散導彈技術(shù)或生化武器的國家出售軍事物質(zhì)、設(shè)備或技術(shù)的并購交易對于美國國家安全的潛在影響；（2）涉及美國處于領(lǐng)先地位技術(shù)的并購交易對于美國國家安全的潛在影響。

《2007年外商直接投資與國家安全法》（簡稱FINSA）及2008年條例沿用了《?？松?佛羅里奧修正案》的方式，未對“國家安全”進行定義，但說明了“國家安全”這一術(shù)語應解釋為包含“國土安全”相關(guān)的內(nèi)容。FINSA規(guī)定了總統(tǒng)和CFIUS在進行國家安全審查時應該考慮的11項因素，即除《伯德修正案》規(guī)定的5項因素外，增加了6項因素。

1.2美國“國家安全”的內(nèi)涵評析

由美國有關(guān)“國家安全”的規(guī)定可知，“國家安全”是一個不斷擴展的歷史性概念，在不同時期、不同背景下具有不同的內(nèi)涵。

20世紀80年代，傳統(tǒng)的國防安全是國家安全的主要內(nèi)容。美國《?？松?佛羅里奧修正案》列舉的三項關(guān)于“國家安全”的考慮因素，無一不與“國防安全”相關(guān)。此外，該時期一系列涉及國防軍事領(lǐng)域的外資并購美國企業(yè)的交易頻頻受阻，也說明了美國對于國防安全的高度重視。而早在20世紀90年代，由于美國經(jīng)濟地位的特殊性，技術(shù)安全已成為美國國家安全審查考慮的重要因素。如《伯德修正案》增列的第（4）、（5）項因素便體現(xiàn)了美國對涉及國家安全領(lǐng)域的國際性技術(shù)領(lǐng)導地位十分關(guān)注。到了21世紀，“全球化進程使得國家安全所處的背景、影響因素和實現(xiàn)手段都發(fā)生了與以往不同的變化，國家安全正面臨著許多新的變量。”FINSA中新增的六項考慮因素，就大大擴展了“國家安全”的范疇，并明確地把經(jīng)濟安全作為國家安全審查的目的之一。

由此可見，對于美國“國家安全”的理解，須結(jié)合美國各時期的經(jīng)濟發(fā)展狀況，尤其是并購實踐的進行。如，通過查閱CFIUS每年的年度報告中關(guān)于各領(lǐng)域“受管轄的交易”數(shù)量，分析當下美國“國家安全”的側(cè)重點，并按相關(guān)的數(shù)據(jù)趨勢推斷未來幾年的變化。

2　“控制”概念辨析

自美國外資并購國家安全審查制度建立以來，“控制”一直是一個非常重要的概念。從《?？松?佛羅里奧修正案》及1991年條例，到FINSA及2008年條例，都要求“外國人對美國企業(yè)（或從事州際商事交易的美國人）進行控制”是進行國家安全審查的條件。筆者將主要從立法層面對“控制”進行解讀。

2.1《?？松?佛羅里奧修正案》及1991年條例

根據(jù)?？松?佛羅里奧條款的規(guī)定，美國總統(tǒng)可以中止或禁止對美國國家安全構(gòu)成威脅的外國人對美國企業(yè)進行控制的任何合并、收購或接管（下稱并購），條件是：（1）有可信證據(jù)表明對美國企業(yè)進行控制的外國利益，有可能采取行動威脅美國國家安全；（2）除美國《國際緊急經(jīng)濟權(quán)利法》外，其他法律不能提供足夠和適當?shù)臋?quán)力來保護國家安全。然而，該修正案卻未對“控制”進行定義。

1991年條例則把“控制”解釋為“權(quán)力”，其所進行的寬泛定義使得CFIUS在對一項交易進行審查時給予外國收購者極少的實際控制權(quán)。此外，該條例還規(guī)定，如果外資持股不大于10%且目的僅為單純投資，就不會構(gòu)成“控制”美國企業(yè)。

2.2《外國投資與國家安全法》及2008年條例

FINSA仍舊沒有對“控制”進行解釋，而是要求CFIUS制定實施條例來給“控制”下定義。新舊條例均未將“控制”局限為擁有一個企業(yè)特定的股份份額或董事會席位，而是認為盡管持股份額及董事會席位是判斷是否構(gòu)成“控制”的重要因素，但單獨的某個條件并不具有決定性作用。且兩者均將“控制”解釋為一種“權(quán)力（power）”或“影響力（inf uence）”，即決定美國企業(yè)重要事項的權(quán)力或影響力。

然而，新條例在其序言中指出，“控制”一直是一個門檻概念，從審查或調(diào)查一項自動申報的交易到總統(tǒng)決定中止或禁止一項交易，都是預期到該項交易可能會導致外國人控制美國企業(yè)。這種對“控制”的關(guān)注表明了美國國會的基本價值取向，即可能導致外國人控制美國企業(yè)的并購交易的國家安全風險是非常高的。

新條例同時指出，關(guān)于“控制”的定義有兩點需要強調(diào)。第一，它回避了“明確界線”標準。雖然股份持有份額及董事會席位與“控制”分析密切相關(guān)，但兩者都不必然具有決定性作用。相反，在判斷外國人是否具有決定美國企業(yè)重要事項的權(quán)能時，應該將所有相關(guān)因素進行一并考慮。第二，為了回應美國國會在1988年會議報告中所表達的觀點，“控制”仍舊是新條例的關(guān)注點。

3　美國對華外資并購企業(yè)的特別考量

彼得森國際經(jīng)濟研究所高級研究員Edward M.Graham 和David M.Marchick在其合著的《美國經(jīng)濟安全與外國直接投資》（US National Security and Foreign Direct Investment）中指出：針對中國企業(yè)在美的并購交易，CFIUS除進行傳統(tǒng)的安全分析外，還會考慮一系列特殊問題，如繞開美國出口管制將敏感技術(shù)轉(zhuǎn)移到第三國的風險、中國政府通過收購美國公司后進行間諜活動的可能性、特定交易是否會增強中國政府及軍方的實力等。

3.1是否繞開美國出口管制以轉(zhuǎn)移敏感技術(shù)

根據(jù)《?？松?佛羅里奧修正案》的規(guī)定（The Exon-Florio Amendment requires the president or his designee to consider ，as a factor，“the potential effects of the proposed or pending transaction of sales of military goods，equipment，or technology to any country”to which the United Stated controls exports of particular goods，services，and technologies.Exon-Florio Amendment，§2170（f）（4）.）可知，可能涉及轉(zhuǎn)移敏感技術(shù)或出口管制技術(shù)到其他國家的交易都會引起美國國家安全擔憂，因而，CFIUS對此類交易幾乎都進行國家安全審查，而不論收購公司的國籍。然而，當中國企業(yè)赴美并購時，上述的擔憂變得更甚，主要是因為20世紀90年代末到21世紀初，中國企業(yè)進行的一系列高調(diào)違反美國出口管制法令的不良記錄。

3.2通過并購進行間諜活動的可能性

近些年，中國的間諜活動越來越受到美國反間諜政府機構(gòu)的關(guān)注。20世紀90年代末，以國會眾院政策委員會主席考克斯為首的“聯(lián)邦調(diào)查委員會”炮制的《考克斯報告》（以下簡稱《報告》）斷言，中國通過在新墨西哥州洛薩拉摩斯國家研究所工作的科學家李文和竊取到了美國的核機密?！秷蟾妗吠瑫r聲稱，中國主要通過美國境內(nèi)的所謂幌子公司從學術(shù)交流、旅游觀光、接觸實驗室雇員等渠道搜集核彈頭和高性能電腦技術(shù)的秘密資料。

3.3是否能增強中國的軍事實力

在2005年美國國防部向國會提交的關(guān)于“中國軍事力量”的報告（以下簡稱報告）中，明確指出中國軍事力量的增強已威脅到美國國家利益。報告執(zhí)行摘要中也提到，“如果當前的態(tài)勢（中國軍事力量不斷增強的趨勢）繼續(xù)保持不變的話，中國將會成為該地區(qū)其他現(xiàn)代軍隊操作的威脅”。只要美國國防部認為中國軍事力量的增強會威脅到美國國家利益，因此CFIUS在評估中國企業(yè)并購美國企業(yè)時，極大可能地會考慮該交易對中國軍事力量的影響。換言之，對于CFIUS而言，增強中國軍事實力等同于削弱美國力量。

4　防范建議

從上述對中國企業(yè)赴美并購更易遭遇國家安全審查的原因分析中可以看出，在美國國家安全審查中，法律法規(guī)規(guī)定的因素背后往往有著更深層次的政治、經(jīng)濟、軍事等原因。我們除了對其現(xiàn)有的法律規(guī)定進行深入理解外，還應從更深層次的政治、經(jīng)濟、軍事等方面預先判斷可能遭遇的風險，事先做好防范措施。（1）遵守當?shù)胤煞ㄒ?guī)，樹立良好的企業(yè)形象。中國企業(yè)在赴美并購前，應深入了解和研究美國的法律制度，高度關(guān)注美國的反壟斷法、國家安全審查制度、政府對資本市場的監(jiān)管和外匯管制的法規(guī)等，嚴格遵守美國出口管制法令，樹立良好的企業(yè)形象。（2）弱化企業(yè)“國家”背景，消減“政府控制”擔憂。中國國有企業(yè)在并購時應弱化國家背景，著重突出其商事主體性質(zhì)，強化并購交易的商業(yè)屬性，增強其“市場化”的印象，消減“政府控制”擔憂，避免使正常的商業(yè)并購活動被妖魔化為中國政府控制下的政治或軍事行動。（3）注意方法與技巧，做好宣傳游說工作。鑒于美國媒體對中國間諜活動的指控所造成的影響，中國企業(yè)應積極應對，采取及時有效的公關(guān)游說，以獲得政客及媒體的支持，獲得有利的輿論導向，以減小國家安全審查風險。正如美國商會主席Emory所建議的，“中國企業(yè)赴美并購時，必須把院外游說當作一項重要功課準備才行”。

參考文獻

［1］ 楊倩.外資并購國家安全審查標準［D］.首都經(jīng)濟貿(mào)易大學，2009.

［2］ 楊鴻.美國外資國家安全審查制度的最新改革：對我國影響的評估及其應對［J］.江淮論壇，2009（5）.

［3］ 任衛(wèi)東.國家安全觀的演變與重構(gòu)［J］.人民論壇，2005 （2）.

［4］ 沈革新.論美國外資并購國家安全審查制度的晚近發(fā)展［D］.蘇州大學，2009.

［5］ 王小瓊.西方國家外資并購國家安全審查制度的最新發(fā)展及其啟示——兼論開放經(jīng)濟條件下我國外資并購安全審查制度的建構(gòu)［M］.湖北人民出版社，2010.

［6］ Edward M.Graham，David M.Marchick. US National Security and Foreign Direct Investment［M］.Baltimore：United Book Press，2006.

中圖分類號：F279

文獻標識碼：A

文章編號：2096-0298（2016）04（c）-095-03