游文婷，曾思鵬（暨南大學法學院，廣東廣州 510632）

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論廣東自貿(mào)試驗區(qū)區(qū)際法律查明與適用制度的完善

游文婷，曾思鵬
（暨南大學法學院，廣東廣州 510632）

摘 要：區(qū)際法律的查明對于涉港澳臺案件的審理具有重要價值。隨著廣東自貿(mào)試驗區(qū)與港澳臺區(qū)際交流與合作的不斷加強，區(qū)際法律糾紛將呈增長態(tài)勢。然而，現(xiàn)有的區(qū)際法律查明與適用制度因法律規(guī)則的稀疏、法官適用域外法免責制度的缺失以及查明標準的模糊等瑕疵，已成為掣肘涉港澳臺案件審理質量的關鍵。因此，應當圍繞強化區(qū)域立法、構建區(qū)際法律查明中心兩個中心途徑，完善廣東自貿(mào)試驗區(qū)區(qū)際法律查明與適用制度。

關鍵詞：廣東自貿(mào)試驗區(qū)；法律查明與適用；區(qū)際法律查明中心

一、問題的提出

2015年4月8日，國務院印發(fā)了《中國（廣東）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》（以下簡稱《方案》），對廣東自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱“廣東自貿(mào)試驗區(qū)”）進行了戰(zhàn)略定位。在主要任務和措施方面，《方案》進一步強調(diào)了廣東自貿(mào)試驗區(qū)應加強粵港澳臺的合作。由于大陸和港澳臺分屬四個法域，兩岸三地的法律制度存在差異，各方在經(jīng)貿(mào)往來方面，不可避免會出現(xiàn)各種沖突和摩擦。

本文統(tǒng)計了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）頒布至今，廣東省的法院審理的一審涉外民事案件（時間跨度為2011年4月1日至2015年12月1日，數(shù)據(jù)來源：北大法寶），案例檢索結果顯示，過去近5年內(nèi)，廣東省的法院審理的一審涉外案件共有1 179件，其中涉港澳臺的案件分別為613件、98件和127件，涉港澳臺案件（約占71%）的比重遠遠超過了普通涉外案件（約占29%）。其地區(qū)分布如圖1所示。

圖1 廣東省法院近5年來審理的一審涉外案件地區(qū)分布圖

毫無疑問，在審理涉外案件中，域外法的查明至關重要。準確查明域外法是準確適用域外法、得出公正判決的前提條件。2015年7月7日，最高人民法院發(fā)布的《關于人民法院為“一帶一路”建設提供司法服務和保障的若干意見》（最高院法發(fā)［2015］9號）明確提出：“準確查明和適用外國法律，增強裁判的國際公信力?！比欢谒痉▽嵺`中，由于語言障礙、法域不同等因素，在需要適用域外法的案件中，常出現(xiàn)域外法查明不能的情況。

為促進廣東自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)區(qū)際法律沖突的妥善解決，區(qū)際法律查明與適用制度的構建顯得尤為必要。

二、區(qū)際法律查明與適用制度的立法現(xiàn)狀

在一些多法域國家，國際法律沖突還與國內(nèi)不同地區(qū)之間的法律沖突并存，所以，國際私法上的涉外因素中的“外國”，有時須作廣義的理解，即包括一個國家中的不同法域［1］。在中國，現(xiàn)階段對于涉港澳臺地區(qū)的私法關系，并未建立獨立的區(qū)際法律查明與適用制度，而是參照一般涉外的法律規(guī)定①例如《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第十九條規(guī)定：“涉及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)的民事關系的法律適用問題，參照適用本規(guī)定?！?。因此，在后文的語境下，筆者將“域外法”與“外國法”混用。

《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第一百九十三條②《民法通則》司法解釋第一百九十三條：“對于應當適用的外國法律，可通過下列途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供；（3）由我國駐該國使領館提供；（4）由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律?！保斗蛇m用法》第十條③《法律適用法》第十條：“涉外民事關系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構或者行政機關查明。當事人選擇適用外國法律的，應當提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。”及其司法解釋第七條④《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第十七條：“人民法院通過由當事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認定為不能查明外國法律。根據(jù)涉外民事關系法律適用法第十條第一款的規(guī)定，當事人應當提供外國法律，其在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當理由未提供該外國法律的，可以認定為不能查明外國法律?！狈謩e對域外法的查明途徑、查明的責任主體以及不能查明的標準進行了規(guī)定，確立了域外法查明的基本框架，但相關立法仍存在以下問題：

（一）查明域外法規(guī)定不全面

《法律適用法》第十條對查明域外法的規(guī)定不夠全面，可能導致法律適用問題的產(chǎn)生。例如，在一個涉外案件中，倘若AB雙方選擇適用域外法，且A對B提供的域外法進行了抗辯，雙方對于適用的法律出現(xiàn)理解上的不一致，并且產(chǎn)生僵局。法官面對這種情形，常常具有以下三種選擇：第一，將此種情況定義為不能查明域外法的情形而直接適用中國法律；第二，進一步查明域外法；第三，讓當事人提供專家證明。顯然，以上三種情況，均存在明顯瑕疵。首先，第一種做法與事實不符，因為當事人B的確提供了域外法；其次，第二種做法不符現(xiàn)行立法的規(guī)定，因我國建立的是以法官查明為主、當事人查明為輔的域外法查明模式［2］，法律已將查明域外法的責任主體做了明確的劃分，并未規(guī)定此時法官有進一步查明域外法的義務。最后，第三種做法由于我國法律未確立專家作證制度，比如說并未規(guī)定專家證人的資格、選任、審查、權利、義務和責任等內(nèi)容，法官采納專家證言的做法也缺乏程序上的詳細規(guī)定。

（二）法官適用域外法免責制度缺失

我國并未確立法官錯誤適用域外法的免責制度。再舉一例以說明：在某一涉外案件中，當事人A提供了域外法，B未對A提供的域外法進行抗辯，法官可依據(jù)法律的規(guī)定直接適用A提供的法律。然而，由于當事人查明域外法存在難以克服的弊端，如選擇性提供、查明不完整、缺乏針對性或準確性等問題的存在，法官將存在錯判的風險。根據(jù)我國《民事訴訟法》（2012）⑤《民事訴訟法》第一百六十八條：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查?！钡挠嘘P規(guī)定，我國不區(qū)分事實審與法律審，因此，不論域外法在我國是屬于“事實”或“法律”，當法官適用錯誤的域外法而導致錯誤的判決時，當事人都有權進行上訴［3］。因此，對于此錯誤的判決，當事人B能提起上訴，而一審法官將存在因適用法律錯誤而承擔責任的風險。然而在其他案件中，為了避免錯誤適用域外法而承擔責任，其他法官極有可能在當事人提供域外法的基礎上進一步查明域外法，或者回避域外法而直接適用中國法。前者給法官加重負擔，后者導致判決不公。由此可見，法官適用域外法免責制度的缺失，不利于涉外案件審理質量的提高。

（三）域外法無法查明的標準模糊

《〈法律適用法〉司法解釋（一）》雖然對“不能查明”做了進一步解釋①見上文《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第十七條的規(guī)定。，但“不能查明”的標準仍不夠細致，實踐中將產(chǎn)生下列疑惑：首先，如果當事人是在人民法院指定的合理期限內(nèi)有正當理由未提供該域外法律的，法院能否得出“當事人不能查明域外法律”的結論？其次，“正當理由”應包括何種情形？再次，當法院負有查明域外法的義務時，法院是否必須窮盡所有“合理途徑”查明域外法？這些問題在立法者未細化域外法無法查明標準的背景下，在中國法官長年面臨沉重審案壓力的助推下，極易導致法官回避域外法的查明而直接適用中國法律的局面，最終演變?yōu)橄魅跎嫱獍讣袥Q公信力的重要“元兇”。

三、區(qū)際法律查明途徑的實施現(xiàn)狀

（一）現(xiàn)有的域外法查明途徑分析

盡管《民通解釋》第一百九十三條對域外法的查明途徑做了詳細的規(guī)定，但在法院審理涉港澳臺的法律糾紛上，這些途徑并不能很好地解決法律查明的問題。這是因為，一來大陸法院與港澳臺地區(qū)沒有訂立查明法律的司法協(xié)助協(xié)定，因此大陸法院無法通過司法協(xié)助的途徑查明港澳臺的法律。二來使領館是一國派駐國外的常設代表機關［4］，由于港澳臺屬于我國領土的一部分，所以大陸法院無法通過使領館的方式查明港澳臺的法律。由此可見，現(xiàn)行法定的查明域外法的途徑在涉港澳臺案件中，并不能發(fā)揮其應有的作用，區(qū)際法律查明缺乏法定的有效途徑。

（二）域外法查明的新途徑

2015年9月20日，中國港澳臺和外國法律查明研究中心、最高人民法院港澳臺和外國法律查明研究基地以及最高人民法院港澳臺和外國法律查明基地，落戶深圳前海，該中心承擔法律查明工作的公共服務建設、推動建立“一帶一路”沿線國家和地區(qū)法律庫、整理完善域外法適用的案例庫、建立法律查明網(wǎng)絡信息平臺等任務［5］。由于我國在域外法律查明中心的構建方面尚處于摸索階段，因此，中心的進一步運作與完善仍離不開科學的設計和統(tǒng)籌，同時也亟待法律規(guī)范對其功能、定位予以更高層次的確立與說明。

四、完善廣東自貿(mào)試驗區(qū)區(qū)際法律查明與適用制度的建議

在全國性港澳臺和域外法律查明研究中心成立的背景下，廣東自貿(mào)試驗區(qū)亦應充分發(fā)揮地緣優(yōu)勢，把握自貿(mào)區(qū)的政策契機，推動區(qū)際司法制度的發(fā)展。

（一）立法建議：明確各項配套制度

廣東省人民代表大會及其常務委員會可以抓緊制定“《廣東省自貿(mào)試驗區(qū)域外法查明與適用條例》（以下簡稱《域外法查明條例》）”，并對以下內(nèi)容進行規(guī)定：

1.完善專家作證制度

為了解決雙方當事人對選擇適用的域外法存在的爭議，《域外法查明條例》可明確專家作證制度。從比較法角度來看，英美法中對抗制下專家證人口頭證明域外法的操作，有利于當事人對程序的參與，但存在成本過高的缺點［6］。因此，《域外法查明條例》應允許當事人聘請專家出具書面意見以證明域外法，并進一步明確專家的資質要求、專家證言的效力、采納規(guī)則以及域外法查明中的專家責任，從而為法官采納專家意見提供程序上的依據(jù)。

2.確立法官適用域外法的免責制度

為避免在當事人負有查明域外法義務的案件中，法官因適用當事人提供的域外法而承擔的錯案責任，《域外法查明條例》可以建立法官查明域外法的免責制度。一方面，在一方當事人選擇適用域外法并提供了域外法律，而對方當事人并未對該域外法的適用進行抗辯時，法官可以直接適用該當事人提供的域外法。這將有助于提高法官審判案件的效率。另一方面，因對方當事人并未對此提出抗辯，可視為對方當事人已預見并接受適用該法律的后果，所以條例可明確規(guī)定，法官對直接適用當事人提供的域外法而做出的錯誤判決存在免責事由。

3.細化域外法無法查明的標準

在涉外案件中，當事人之所以選擇適用域外法，是因為域外法的適用對當事人更加有利。而一旦不能查明域外法律，法院將適用我國的法律，當事人選擇法律的行為將失去意義，所以當事人應當會窮盡所有方式查明域外法律?？梢姡斒氯耸欠裼姓斃碛刹荒懿槊饔蛲夥ǖ倪^程并不重要，重要的是當事人客觀上能否提供域外法律。因此，在《域外法查明條例》中，建議將當事人不能查明域外法的標準修改為：“當事人在人民法院指定的合理期限內(nèi)未提供該域外法律。”

從法官的角度而言，應當提供法官在何種情況下才屬于無法查明域外法情形的認定標準。出于審判效率的考慮，法官不須也不應當窮盡所有手段去查明域外法，否則，案件的審判將不斷延長，而且還會影響其他案件的審理。而出于審判公正的考慮，法官也不應當隨意履行查明域外法的義務，回避域外法的適用而直接適用我國的法律。因此，立法需要在這兩種價值之間尋找平衡點。一種解決方法是：《域外法查明條例》可以列舉法官查明域外法的方式，并規(guī)定法官只要使用了其中的兩種方式而未能找到域外法的，可認定為不能查明域外法。為了防止法官隨意履行這一義務，法官還應當在判決書上闡述其不能查明域外法的理由。

（二）機構設置建議：設立港澳臺法律研究查明中心

港澳臺法律研究查明中心除可接受人民法院查明域外法的委托之外，還可以承擔以下職能：

1.接受當事人的委托

如前所述，由當事人提供域外法查明存在明顯的弊端。但是，如果由當事人委托具有公信力的港澳臺法律研究查明中心，當事人提供港澳臺法律的準確性與針對性將大大提高，從而降低法官錯判的風險。中心的設置可參照其他類似的社會機構，譬如，以司法鑒定機構為例，司法鑒定機構受理司法鑒定的委托，要求委托人出具鑒定委托書，并統(tǒng)一收取司法鑒定費用，收費的項目和標準執(zhí)行國家的有關規(guī)定。因此，當事人可以出具查明委托書，委托港澳臺法律研究查明中心出具法律查明的法律意見。作為對價，中心可向當事人收取一定的查明費用，收費標準可由行政機關出具相關規(guī)定。收取的費用可作為中心運營的經(jīng)費。

2.中心可與港澳臺地區(qū)的律師事務所進行合作

中心可以聘請部分固定的工作人員，主要由這些工作人員進行區(qū)際法律的查明工作。同時，中心可與港澳臺的律師事務所簽訂合作協(xié)議。一方面，對于較為疑難的法律查明工作，中心可直接將查明工作委托給港澳臺的律師事務所，由其出具專門的法律查明意見。另一方面，中心運營成熟之后，可以考慮接受全國范圍內(nèi)涉港澳臺法律的查明工作，中心的工作人員將有大量的域外法查明工作。因此，中心可將部分事務委托給港澳臺的律師事務所以減輕工作量。中心的委托費用可以首先從法院或當事人支付的費用中支付，差額可從其經(jīng)費中扣除。這種做法可以保證查明工作的效率和公信力，而且如果出現(xiàn)法律查明錯誤導致法院錯判的情況，中心亦可依雙方簽訂的合同向相關港澳臺律師事務所追償。

參考文獻：

［1］李雙元，歐福永.國際私法［M］.北京：北京大學出版社，2015：3.

［2］黃進，姜茹嬌.《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》釋義與分析［M］.北京：法律出版社，2011: 52.

［3］宋曉.最高法院對外國法適用的上訴審查［J］.法律科學（西北政法大學學報），2013（3）：132.

［4］梁西，王獻樞，曾令良.國際法［M］.3版.武漢：武漢出版社，2011：321.

［5］中國港澳臺和外國法律查明研究中心落戶深圳前海［EB/OL］.（2015-09-20）［2015-10-01］.http://news.xi?nhuanet.com/2015-09/20/c_1116618957.htm.

［6］肖芳.論我國關于“外國法的查明”的立法［J］.武大國際法評論，2011（1）：333.

責任編輯 黃部兵

Perfections of the Legal System on the Identification and the Application of Interregional Law in Guangdong FTZ

YOU Wen-ting，ZENG Si-peng
（School of Law，Jinan University，Guangzhou，Guangdong，510632）

Abstract：The identification of the interregional law is of great importance to the trial of the Hong Kong，Macao and Taiwan（hereinafter referred to HMT）related cases.With the enhancement of the communication and the cooperation between the Guangdong FTZ and HMT，the interregional legal affairs will increase.Howev?er，the legal system on the identification and the application of the interregional law has become an obstacle to the trial of the HMT related cases，due to the lack of relevant provisions and the judge liability system，as well as the vagueness in the identification standards.The legal system on the identification and the application of the interregional law，therefore，should be perfected around the reinforcement of the interregional legislature and the establishment of the interregional law identification center.

Key words：Guangdong Free Trade Zone；the identification and the application of the law；the interre?gional law identification center

中圖分類號：DF 97

文獻標識碼：A

文章編號：1007-6883（2016）02-0073-05

收稿日期：2015-12-03

基金項目：2015年暨南大學挑戰(zhàn)杯競賽項目（項目編號：15121035）。

作者簡介：游文婷（1992-），女，廣東河源人，暨南大學法學院碩士生。