戴博文

摘要：“剛性兌付”作為金融領域中的一條“默認”規(guī)定，業(yè)界對于“剛性兌付”大有口誅筆伐之勢。但筆者認為，并非所有的剛性兌付行為都缺乏正當性，有必要對其進行分類和辨析。鑒于“剛性兌付”這一熱點問題在信托領域最為突出，故本文以信托產(chǎn)品為切入點，力求還剛性兌付一個“公道”。

關鍵詞：信托產(chǎn)品；剛性兌付；正當性

一、“剛性兌付”規(guī)則的概念

所謂“剛性兌付”，一般是指在理財產(chǎn)品到期之時，作為發(fā)行方的信托公司、商業(yè)銀行等金融機構在經(jīng)營管理理財資金的過程中未能如期取得收益，出于維護聲譽等目的，通過以其固有財產(chǎn)先行墊付等方式將事先約定的本金和收益進行兌付的一種經(jīng)濟現(xiàn)象。①

但是從法律層面進行分析，上述說法并不具有周延性。一般而言，“兌付”是指一方當事人對另一方基于債的原因或法律責任而承擔的給付行為。如果當事人依照法律的規(guī)定或合同的約定負有給付責任或給付義務，那么這種兌付行為理所當然是“剛性”的。所以筆者認為，真正應該打破的“剛性兌付”是指信托公司對投資者既沒有履行債務的義務、也不承擔法律責任時仍然向投資者支付事前約定的本金和收益的行為。從這個角度進行考量，現(xiàn)有概念似乎對“剛性兌付”的定義有“一棍子打死”的嫌疑。

二、“剛性兌付”規(guī)則的成因

（一）我國信托業(yè)坎坷的發(fā)展歷程帶來的信任危機

信托制度起源于中世紀的英國，其設計初衷是為了避免普通百姓的私有財產(chǎn)被國王巧取豪奪，故而其天生就帶有“規(guī)避法律”的屬性。而當信托制度在我國生根發(fā)芽后，遇到的最主要的困境便是被打上了“規(guī)避法律、逃避監(jiān)管”的標簽。這也解釋了我國信托業(yè)從1979年恢復以來為何遭遇了數(shù)次大型行業(yè)整頓的原因。如果按照金融領域各行業(yè)的發(fā)展時間來計算，信托業(yè)的重整頻率之高似乎無出其右。在這樣不利的大背景下，想要讓投資者放心地將財產(chǎn)交到資歷不夠、卻又“劣跡斑斑”的信托業(yè)手中進行打理，無異于天方夜譚。雖然監(jiān)管措施不斷完善，但想要重拾社會各界對信托業(yè)的信任與尊重并非一朝一夕之事。要想打破這樣被動的局面，惟有以“穩(wěn)賺不賠”的金字招牌吸引投資者，并千方百計保證兌付，方有可能浴火重生。

從同在大陸法系的日本信托業(yè)發(fā)展的歷程來看，“剛性兌付”也是信托業(yè)啟航的必經(jīng)之路。日本早期的商業(yè)信托就允許在信托契約中出現(xiàn)保證本金和收益的條款，從而有利于信托公司吸引公眾進行長期融資。②除此以外，1952年制定的日本《貸款信托法》從稅收政策上給予了該類信托一定的減免和優(yōu)惠，這一做法推動了信托業(yè)在日本的普及，約700萬戶家庭購買了信托產(chǎn)品。③由此可以看出，在行業(yè)剛剛起步的初級階段，“剛性兌付”確實能夠幫助投資者樹立對信托業(yè)的信心。

（二）過度行政干預擾亂市場

在過去十多年里，“維穩(wěn)”成為了政府工作的重中之重。為了貫徹“穩(wěn)定壓倒一切”的方針，“剛性維穩(wěn)”的社會治理模式逐漸蔓延開來，各級政府和各級官員都將穩(wěn)定作為第一要務。這樣帶來的不良后果就是日趨簡單化和絕對化的治理模式很容易把民眾正當?shù)睦嬖V求誤解為對社會秩序的破壞。④為了避免觸碰“穩(wěn)定”這根政治高壓線，各級政府在發(fā)現(xiàn)投資者可能采取過激行為維護自身正當權益時，通常會動用一切可以利用的資源和手段化解糾紛和矛盾，其中就包括對金融產(chǎn)品的“剛性兌付”。

除此以外，GDP也是考核地方政府和官員的一項重要指標。為了將外部資本吸引到本區(qū)域中來，各級政府對于“招商引資”一直不敢懈怠。然而在“國庫充盈、地方吃緊”的宏觀財政調控下，信托產(chǎn)品成為了一種新的融資選擇。為了不讓地方信用和聲譽受到可能發(fā)生的兌付風險的拖累，地方政府通常會選擇為信托產(chǎn)品提供隱性擔保。而一旦確實發(fā)生了兌付危機，地方政府則會毫不猶豫地以種種非市場化的手段確?！皠傂詢陡丁?，維護地方聲譽。

（三）投資者的投資理念和心態(tài)不夠成熟

作為我國投資領域內(nèi)普遍存在的問題之一，大眾投資者對于長期投資基本不屑一顧，對于“短、平、快”型產(chǎn)品情有獨鐘，而一旦出現(xiàn)損失，投資者往往容忍度較低。與美國等發(fā)達國家的理念不同，我國傳統(tǒng)文化中倡導的“勤儉節(jié)約”給人們帶來的影響更多的是儲蓄而不是消費。由于缺乏對金融行業(yè)的基本認識，對各類理財產(chǎn)品的運作流程也模糊不清，這就造成了大量投資者將各種理財產(chǎn)品僅僅當成了銀行儲蓄的替代品，而對于舶來品的信托業(yè)則更是如此。這樣造成的后果就是投資者對于“買者自負”這一正確投資理念的缺失。如果投資者在挑選信托產(chǎn)品時將收益率作為唯一的衡量標準、對其他因素置若罔聞的話，很有可能將財富置于巨大的法律和金融風險之中而不自知。一旦發(fā)生兌付危機，部分過激投資者便有可能做出圍堵金融機構營業(yè)網(wǎng)點等不法行為，破壞社會和諧穩(wěn)定。

三、“剛性兌付”的分類及其正當性分析

筆者認為，就信托領域而言，判斷信托公司的兌付行為是否具有正當性可以從信托產(chǎn)品承諾保證收益與否以及信托公司和代銷銀行是否具有不當行為這兩方面著手，具體而言可分為三類：第一類是信托公司并未對投資者做出保證本金和收益的承諾，在經(jīng)營管理信托財產(chǎn)的過程中盡到了受托人的信義義務，并且代銷銀行在代銷過程中也不存在不當行為。第二類是信托公司向投資者做出了保證本金和收益的承諾。第三類則是信托公司雖未做出承諾，但未盡到受托人的信義義務或代銷銀行存在不當行為。

（一）信托公司未承諾保兌且“賣者盡責”時的兌付行為

信托法律關系成立以后，信托財產(chǎn)便獨立于委托人的財產(chǎn)和受托人的固有財產(chǎn)。如果作為受托人的信托公司在運營信托財產(chǎn)的過程中盡到了《信托法》第25條規(guī)定的“誠實、信用、謹慎、有效管理的義務”，在預見到可能發(fā)生不能按時償付的風險時也竭盡所能通過各種合法手段化解流動性危機，也算是做到了“賣者盡責”。在這種情況下，即便最終不能如期給付，也應當由“買者自負”，而不是由信托公司以其固有財產(chǎn)進行清償。

與此同時，如果銀行在代銷過程中向投資者切實披露了該項理財產(chǎn)品的風險，進行了必要的合理性審查，履行了法律規(guī)定的義務，那么也沒有任何理由要求代銷銀行向投資者承擔對待給付的責任。在這樣的情形中，一旦金融機構向投資者進行了兌付，其實質是金融機構將投資者本應承擔的投資風險轉嫁到了自己的身上，這種兌付不僅于法無據(jù)，而且也違反了風險與收益成正比的科學投資規(guī)律。正是這種毫無正當性可言的兌付使得本應為“買者自負”的投資行為變成了被業(yè)界唾棄的“剛性兌付”，必須予以破除。

（二）信托公司承諾保兌時的兌付行為

在投資實踐中，信托公司經(jīng)常打著“穩(wěn)賺不賠”的金字招牌招攬客戶，并在合同中加入保證本金與收益的條款以示無欺。要辨明此類情形下信托公司兌付行為是否具有正當性，其實就是要判斷信托合同中的保本保收益條款是否有效。

根據(jù)《合同法》第52條第5款的規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。”這一規(guī)定在最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）第4條中得到了進一步的加強，即“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！钡珡默F(xiàn)行立法的角度分析，對于涉及信托公司不得向投資者承諾保本保收益的立法只有兩部，一是《信托公司管理辦法》，二是《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》，二者都是銀監(jiān)會的部門規(guī)章。⑤雖然《信托法》第11條也對信托何時無效做出了規(guī)定⑥，但并未涉及保本保收益這一情形。一般而言，《合同法》第52條第5款中提到的強制性規(guī)定是一種“效力性規(guī)范”，即法律法規(guī)明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導致合同無效或不成立的規(guī)范。⑦如果嚴格遵循上述條文的規(guī)定，那么保本保收益的信托合同應該是有效的。

但也有學者提出，對合同效力的判斷不能單以法律和行政法規(guī)為衡量標準，《合同法》第52條第4款中的“損害社會公共利益”也應納入判斷標準。對《合同法》第52條第5款的規(guī)定不能僅從文義解釋的層面上進行理解，還要結合其立法背景進行考量。當初制定第5款的初衷在于保護市場經(jīng)濟不受到過多的行政干預，然而在法治逐漸健全的今天，如果違反地方法規(guī)和部門規(guī)章將會造成損害社會公共利益的不良后果，那么也可將此類合同認定為無效。⑧筆者對上述觀點非常認同。高收益往往伴隨著高風險，而零風險卻保本保收益的信托合同在遏制了了其他資本市場發(fā)展的同時，也壓縮了同行業(yè)內(nèi)低風險產(chǎn)品的生存空間。這種勢頭的蔓延將會導致市場中無風險利率以及融資成本的上升，進而扭曲了金融市場的發(fā)展，最終將損害社會公共利益。為了讓市場重回正軌，筆者認為將該類信托合同判定為無效不失為一種化解風險的良策。在這種情形下，投資者可以基于不當?shù)美笮磐泄痉颠€信托財產(chǎn)。

退一步講，即便按照嚴格的文義解釋將該類合同認定為有效，那么信托公司更應當根據(jù)合同約定履行兌付義務。所以不論從何種角度看，信托公司在承諾保兌的情形下都對投資者負有法定或約定的給付義務，故而這種兌付毫無疑問是具有正當性的。

（三）信托公司未承諾保兌且“賣者未盡責”時的兌付行為

要判斷此類情形下信托公司的兌付行為是否具有正當性，關鍵就是確定信托公司和代銷銀行對投資者是否負有賠償損失的法律責任。

《信托法》第22條規(guī)定，“受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)或者因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產(chǎn)受到損失的，委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為，并有權要求受托人恢復信托財產(chǎn)的原狀或者予以賠償?！庇纱宋覀兛梢院芮逦呐袛喑?，當信托公司沒有盡到受托人的信義義務時，應當對投資者承擔包括本金以及其他間接損失的損害賠償責任。即便在信托產(chǎn)品到期時所剩財產(chǎn)已不足本金，信托公司仍有義務以其固有財產(chǎn)承擔責任。

對于代銷銀行而言，其在信托產(chǎn)品的銷售過程中扮演了居間人的角色。所謂居間合同，是指“當事人一方為他人報告訂約之機會或為訂約之媒介，他人給予報酬之契約?！雹嵩趯崉詹僮髦?，信托合同的締約雙方為信托公司和投資者，銀行主要起到的是一個“管道”作用，符合上述對居間人的定義。如果代銷銀行在向投資者介紹并協(xié)助其購買信托產(chǎn)品時有銷售誤導等不當行為，應當根據(jù)《合同法》第425條的規(guī)定承擔損害賠償責任。⑩

簡而言之，在信托公司或代銷銀行沒有盡到相應的義務時，都要對投資者承擔損害賠償?shù)姆韶熑?，這種兌付行為無疑也是具有正當性的。

四、結語

綜上所述，對于信托產(chǎn)品“剛性兌付”的正當性判斷，歸根結底還是要看信托公司或代銷銀行是否負有法律上的義務或責任。然而當下社會各界在呼吁破除“剛性兌付”時只是籠統(tǒng)地拋出這一概念，并沒有對其作進一步細化的深究。故筆者認為，后兩種情形下的兌付行為于法有據(jù)，具有正當性，是真正的“剛性兌付”。應當予以批判的是信托公司的第一類兌付行為。但遺憾的是，金融機構在實際操作過程中遇到兌付危機時并沒有加以區(qū)分，而是不分青紅皂白進行兌付，這才是使得“剛性兌付”飽受詬病的真正原因。（作者單位：華東政法大學）

注釋：

① 中國人民銀行金融穩(wěn)定分析小組.中國金融穩(wěn)定報告2014，中國金融出版社，2014：129.

② 張敏.信托受托人的謹慎投資義務研究.中國法制出版社，2011：125.

③ 三菱日聯(lián)信托銀行編著，張軍建譯.信托法務與實務.中國財政經(jīng)濟出版社，2010：13.

④ 唐皇鳳.“中國式”維穩(wěn)：困境與超越.武漢大學學報（哲學社會科學版），2012（5）：18.

⑤ “信托公司管理辦法”第34條第3款規(guī)定：“信托公司不得承諾信托財產(chǎn)不受損失或者保證最低收益?！?；“信托公司集合資金信托計劃管理辦法”第8條第1款規(guī)定：“信托公司不得以任何方式承諾信托資金不受損失，或者以任何方式承諾信托資金的最低收益?！?/p>

⑥ “信托法”第11條規(guī)定：“有下列情形之一的，信托無效：（一）信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益；（二）信托財產(chǎn)不能確定；（三）委托人以非法財產(chǎn)或者本法規(guī)定不得設立信托的財產(chǎn)設立信托；（四）專以訴訟或者討債為目的設立信托；（五）受益人或者受益人范圍不能確定；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！?/p>

⑦ 王利明.關于無效合同確認的若干問題.法制與社會發(fā)展，2002（5）：61.

⑧ 黃忠.違法合同的效力判定路徑之辨識.法學家，2010（5）63-64.

⑨ 史尚寬.債法各論.中國政法大學出版社，2000（1）462.

⑩ “合同法”第425條規(guī)定：“居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任?！?