楊璇

一、聲音商標(biāo)的概述

（一）聲音商標(biāo)的概念

聲音由物體震動(dòng)產(chǎn)生，以聲波的形式傳播。聲音能給人聽(tīng)覺(jué)上的感受，通過(guò)給人的聽(tīng)力刺激在人腦中留下有關(guān)信息。聲音商標(biāo)是非傳統(tǒng)商標(biāo)的一種與其他可以做為商標(biāo)的要素（文字、數(shù)字、圖形、顏色、氣味等）一樣要求具備能夠?qū)⒁粋€(gè)企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)與其他企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)別開(kāi)來(lái)的基本功能，便于消費(fèi)者識(shí)別。

聲音商標(biāo)最早應(yīng)用于市場(chǎng)營(yíng)銷(xiāo)領(lǐng)域，但由于其不具有傳統(tǒng)商標(biāo)的可視性而不被視作商標(biāo)。但是，隨著社會(huì)的發(fā)展，人們已經(jīng)不再滿足于視覺(jué)上的廣告效應(yīng)，而是尋求多種感覺(jué)的綜合享受，商家們也發(fā)現(xiàn)了聲音作為商標(biāo)的新穎性和有用性，于是更多的選用聲音商標(biāo)為其品牌代言，謀求更加廣闊的發(fā)展，而數(shù)字時(shí)代的到來(lái)也為聲音商標(biāo)的發(fā)展提供了更大的可能性。

科技的發(fā)展推動(dòng)了聲音利用的多樣性，提高了商家對(duì)音頻利用的水平。目前，已經(jīng)出現(xiàn)了聲音標(biāo)識(shí)及專(zhuān)門(mén)的聲音廣告作為聲音商標(biāo)，聲音標(biāo)識(shí)同其他的商標(biāo)要素一起構(gòu)成一個(gè)完整的商標(biāo)；而聲音廣告則有其獨(dú)立性，可以單獨(dú)作為某種產(chǎn)品或服務(wù)的商業(yè)標(biāo)記。

（二）聲音商標(biāo)的分類(lèi)

著名的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律專(zhuān)家黃暉認(rèn)為，非傳統(tǒng)商標(biāo)包括聽(tīng)覺(jué)商標(biāo)、味覺(jué)商標(biāo)、嗅覺(jué)商標(biāo)和觸覺(jué)商標(biāo)，其中的聽(tīng)覺(jué)商標(biāo)可分為聲音商標(biāo)和樂(lè)音商標(biāo)。他認(rèn)為聲音商標(biāo)是不能以樂(lè)譜記錄的聲響，是自然界中原本就存在的或是由人工制作的聲音；而樂(lè)音商標(biāo)則是能以樂(lè)譜的形式加以記錄的。這里的聽(tīng)覺(jué)商標(biāo)即本文所言的聲音商標(biāo)。參照他的觀點(diǎn)，我們可以將聲音商標(biāo)分為音樂(lè)商標(biāo)和非音樂(lè)商標(biāo)。

音樂(lè)商標(biāo)指的是能以樂(lè)譜的形式記錄的并能將某一產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)別于其他產(chǎn)品或服務(wù)的聲音。像新聞聯(lián)播、焦點(diǎn)訪談等的片頭曲一樣，很有特色，受眾一聽(tīng)到，就能聯(lián)想到相關(guān)的節(jié)目，這些聲音實(shí)質(zhì)上就具有了商標(biāo)的效用，故可以做為聲音商標(biāo)。

非音樂(lè)商標(biāo)是不能以樂(lè)譜記錄的聲響，它包括自然中真實(shí)存在的聲音和人工制作的聲音。自然中真實(shí)存在的一般是動(dòng)物的叫聲，如美國(guó)米高梅公司制作的電影前都有一段獅子吼的叫聲，現(xiàn)在人們看電影時(shí)只要聽(tīng)到該獅子吼的聲音就可聯(lián)想到米高梅公司，所以該獅子吼聲發(fā)揮了商標(biāo)的作用。人工制作的聲音包括人的聲音和人工合成的聲音。人的聲音由于其獨(dú)特性，也可以為品牌代言，如酷狗音樂(lè)軟件的開(kāi)機(jī)樂(lè)“hello kugou”、中國(guó)好聲音的開(kāi)場(chǎng)樂(lè)“the voice of China”等，這些聲音已被賦予了第二含義，代表了一定的品牌，所以可以作為商標(biāo)；還有一些人工合成的聲音如QQ音樂(lè)的提示音“滴滴滴”等，人們通過(guò)這些聲音就可聯(lián)想到相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)，這些標(biāo)識(shí)性的聲音都可作為商標(biāo)。

（三）數(shù)字時(shí)代聲音商標(biāo)保護(hù)的特點(diǎn)

縱觀國(guó)際國(guó)內(nèi)商標(biāo)發(fā)展的現(xiàn)狀，出于現(xiàn)實(shí)需要聲音商標(biāo)越來(lái)越得到商家和消費(fèi)者的親睞。于商家而言，聲音商標(biāo)能夠彌補(bǔ)傳統(tǒng)商標(biāo)只具有可視性的不足，可以更加全面地表現(xiàn)商品的特點(diǎn)，同時(shí)也能夠給消費(fèi)者留下更加深刻的印象；于消費(fèi)者而言，聲音商標(biāo)可以在做其他事情的時(shí)候潛移默化的傳遞，不用耽誤他們的其他時(shí)間，所以更具實(shí)用性，同時(shí)也更加快捷。

數(shù)字時(shí)代其實(shí)就是電子信息時(shí)代的代名詞，所有的一切都建立在電子信息的基礎(chǔ)上，信息傳輸高速便捷。數(shù)字時(shí)代下聲音商標(biāo)更加復(fù)雜、顯著性更加突出、非功能性逐漸被突破。數(shù)字時(shí)代的到來(lái)也深刻影響了聲音傳媒的發(fā)展。數(shù)字時(shí)代的聲音商標(biāo)保護(hù)有如下特點(diǎn)：

1.復(fù)雜性。隨著信息科技的發(fā)展，人們對(duì)聲音的編輯更加多樣和復(fù)雜，聲音的種類(lèi)也更加紛繁復(fù)雜。由于現(xiàn)在聲音商標(biāo)已經(jīng)得到了法律的認(rèn)可和保護(hù)，那么未來(lái)肯定會(huì)有越來(lái)越多的聲音被申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)。因此，數(shù)字時(shí)代的聲音保護(hù)有其復(fù)雜性。

這里的復(fù)雜性既表示聲音本身的復(fù)雜性，也包括了聲音商標(biāo)注冊(cè)程序的復(fù)雜性。由于現(xiàn)在信息技術(shù)的發(fā)展，對(duì)音頻編輯技術(shù)的提高，同一個(gè)聲音可能經(jīng)過(guò)處理后會(huì)給人不同的感覺(jué)的錯(cuò)覺(jué)，如果對(duì)申請(qǐng)的程序不做更加嚴(yán)格的要求，就可能導(dǎo)致同一個(gè)聲音注冊(cè)為多個(gè)商標(biāo)。

2.顯著性更加突出。由于聲音處理技術(shù)的發(fā)展，人們可以創(chuàng)造出更加多樣的聲音，但是隨著注冊(cè)為商標(biāo)的聲音越來(lái)越多就很有可能出現(xiàn)雷同的現(xiàn)象。人們可能只是對(duì)幾個(gè)音頻的簡(jiǎn)單裁剪合并就形成了一個(gè)新的聲音，這種聲音如果缺乏顯著性，就很容易和其他聲音商標(biāo)混同。因此，在這個(gè)數(shù)字化時(shí)代，聲音商標(biāo)的顯著性要求更加突出。只有具備明顯區(qū)別其他聲音商標(biāo)的特征才能成為聲音商標(biāo)，這樣才有利于市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定。

3.非功能性的突破。之前，不允許功能性的聲音作為商標(biāo)存在，是因?yàn)閾?dān)心會(huì)引起同類(lèi)企業(yè)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)及市場(chǎng)秩序的混亂。但是，隨著科技的發(fā)展，人們同一個(gè)功能性的聲音經(jīng)過(guò)不同的效果處理后，可能會(huì)產(chǎn)生多種截然不同的聲音。而這些經(jīng)過(guò)處理后各具特色的聲音，如果滿足了顯著性要求的話，申請(qǐng)為聲音商標(biāo)無(wú)疑是可行的也是合理的。由此觀之，數(shù)字時(shí)代聲音商標(biāo)的注冊(cè)保護(hù)可能突破非功能性要求。

隨著科技的發(fā)展，聲音商標(biāo)保護(hù)的要求也可能會(huì)發(fā)生相應(yīng)的變化，可能出現(xiàn)復(fù)雜性、顯著性更加突出及突破非功能性的要求，在司法操作中應(yīng)根據(jù)實(shí)際需要進(jìn)行相應(yīng)的改革，以求可以更好地保護(hù)聲音商標(biāo)。

二、我國(guó)聲音商標(biāo)保護(hù)現(xiàn)狀

隨著我國(guó)新商標(biāo)法的頒布，我國(guó)聲音商標(biāo)進(jìn)入了可注冊(cè)保護(hù)階段，聲音可以作為商標(biāo)受到法律保護(hù)。但是，我國(guó)的聲音商標(biāo)保護(hù)仍然存在一些問(wèn)題有待改進(jìn)。

1.注冊(cè)條件不具體。我國(guó)聲音商標(biāo)保護(hù)的法律體系在逐漸完善，新的商標(biāo)法也有一些突破，雖然新商標(biāo)法第八條和第十條對(duì)聲音商標(biāo)的注冊(cè)做了相關(guān)規(guī)定，但是沒(méi)有規(guī)定具體的注冊(cè)條件，也沒(méi)有其他的相關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行界定。這樣就可能導(dǎo)致商標(biāo)審判機(jī)構(gòu)和法院在執(zhí)行過(guò)程中的自由裁量權(quán)過(guò)大，從而發(fā)生一些不公正的現(xiàn)象。只有將注冊(cè)條件具體化，才能使聲音商標(biāo)的保護(hù)有序進(jìn)行。因此，我們?cè)诮窈蟮牧⒎üぷ髦校瑧?yīng)該對(duì)聲音商標(biāo)的注冊(cè)要件進(jìn)行更加明確的規(guī)定。

2.聲音商標(biāo)的侵權(quán)判定條件不具體。新商標(biāo)法為聲音商標(biāo)注冊(cè)為有法律意義的商標(biāo)提供了法律依據(jù)，但是對(duì)其侵權(quán)保護(hù)卻沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，尤其對(duì)侵權(quán)認(rèn)定條件沒(méi)有規(guī)定，這就會(huì)給聲音商標(biāo)的侵權(quán)保護(hù)帶來(lái)麻煩。如果一個(gè)公司起訴另外一個(gè)公司侵犯了其聲音商標(biāo)權(quán)，那么應(yīng)如何判斷是否真正構(gòu)成侵權(quán)呢？如果沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各法院自由裁量，無(wú)疑會(huì)造成司法混亂。因此，什么情況構(gòu)成聲音商標(biāo)侵權(quán)，具體條件應(yīng)如何界定，這些問(wèn)題都需要及時(shí)解決。只有明確了聲音商標(biāo)的侵權(quán)保護(hù)條件，才能夠使其得到法律的有效保護(hù)。

根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我們可以得知聲音商標(biāo)侵權(quán)行為一般表現(xiàn)在聲音商標(biāo)混淆、偽造擅自制造他人聲音商標(biāo)和聲音商標(biāo)的反向假冒三個(gè)方面。但是具體的判定標(biāo)準(zhǔn)卻不得而知，而且由于法律沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，因而在司法實(shí)踐中也很難判定。

三、關(guān)于我國(guó)聲音商標(biāo)保護(hù)的立法建議

著眼于我國(guó)商標(biāo)保護(hù)的現(xiàn)狀，結(jié)合當(dāng)今聲音商標(biāo)發(fā)展的時(shí)代背景，筆者認(rèn)為應(yīng)從立法方面對(duì)我國(guó)的聲音商標(biāo)發(fā)展進(jìn)行規(guī)范和保護(hù)。具體的立法意見(jiàn)如下：

（一）注冊(cè)條件更加具體

為了聲音商標(biāo)注冊(cè)的有序進(jìn)行和提高聲音商標(biāo)注冊(cè)的效率，筆者建議我國(guó)在今后的立法工作中，應(yīng)當(dāng)對(duì)聲音商標(biāo)的注冊(cè)條件做出更加具體的規(guī)定。

順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，尤其是現(xiàn)代科技對(duì)生產(chǎn)生活的影響，如前文所訴，聲音商標(biāo)可以突破非功能性的束縛，因?yàn)楝F(xiàn)代音頻處理技術(shù)也可以把功能性的聲音制作成獨(dú)一無(wú)二的、有特殊標(biāo)識(shí)性的聲響，這樣的聲音如果具備了第二含義的話，無(wú)疑也是可以成為聲音商標(biāo)的。因此，根據(jù)我國(guó)實(shí)際情況，借鑒國(guó)外相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，筆者建議今后我國(guó)的聲音商標(biāo)注冊(cè)條件可以包括以下三個(gè)：

1.顯著性。只有具備了顯著性后，聲音才有作為商標(biāo)的可能性；只有能將一個(gè)產(chǎn)品或服務(wù)與其他的產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)別開(kāi)來(lái)，該聲音商標(biāo)才有其價(jià)值。在聲音商標(biāo)注冊(cè)的審查過(guò)程中，我們首先要考慮其是否具有顯著性，只有具備顯著性才有進(jìn)入下一輪審查的可能。

2.可操作性。所謂可操作性是指注冊(cè)為商標(biāo)的聲音，要有可描述性、長(zhǎng)度適中、規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)和統(tǒng)一的格式。就可描述性而言，音樂(lè)商標(biāo)和非音樂(lè)商標(biāo)又該有所區(qū)別，音樂(lè)商標(biāo)比較簡(jiǎn)單可以借助樂(lè)譜進(jìn)行記錄；非音樂(lè)商標(biāo)由于不能用樂(lè)譜表示，故筆者建議可以用聲譜進(jìn)行描述。當(dāng)然無(wú)論音樂(lè)商標(biāo)還是非音樂(lè)商標(biāo)都應(yīng)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范的格式，這樣才便于注冊(cè)管理。

3.內(nèi)容合法。內(nèi)容合法有兩方面的含義，一是申請(qǐng)注冊(cè)的聲音商標(biāo)不得違反法律的禁止性規(guī)定，如前文所述的國(guó)歌、軍歌等都是法律明文禁止的不能用做商標(biāo)的；二是申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)不得侵犯他人的在先權(quán)利，否則就會(huì)構(gòu)成侵權(quán)。

（二）明確聲音商標(biāo)侵權(quán)判定條件

現(xiàn)行商標(biāo)法規(guī)定了注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)行為認(rèn)定，但是對(duì)具體判定條件沒(méi)有明確的規(guī)定。根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，我們可以得知聲音商標(biāo)侵權(quán)行為一般表現(xiàn)在聲音商標(biāo)混淆、偽造擅自制造他人聲音商標(biāo)和聲音商標(biāo)的反向假冒三個(gè)方面。對(duì)是否構(gòu)成這三個(gè)方面的侵權(quán)應(yīng)該做出更為詳細(xì)的規(guī)定，判定條件應(yīng)該更加具體，這樣法律規(guī)范的可操作性才更強(qiáng)。

1.聲音商標(biāo)混淆的判定。他人在相同或相似商品上使用相同或雷同聲音商標(biāo)，并且使得相關(guān)公眾在一般注意力下對(duì)商品的來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)的行為屬于聲音商標(biāo)侵權(quán)行為。一般將聲音商標(biāo)混淆的判定分為專(zhuān)家判定和消費(fèi)者判定，專(zhuān)家判定就是請(qǐng)聲樂(lè)方面的專(zhuān)家對(duì)聲音的相似性進(jìn)行鑒定，而消費(fèi)者判定則是看該聲音是否會(huì)引起消費(fèi)者的混淆性理解。由于聲音商標(biāo)針對(duì)的受眾是消費(fèi)者，因而采用消費(fèi)者判定會(huì)更加合理，我國(guó)在商標(biāo)保護(hù)的司法實(shí)踐中也更多的是考察商標(biāo)是否會(huì)造成消費(fèi)者的誤解為判斷依據(jù)。

2.偽造、擅自使用他人聲音商標(biāo)的判定。在自媒體時(shí)代，聲音商標(biāo)普遍地用于廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等平臺(tái)，而制作聲音商標(biāo)的技術(shù)也廣為人知。無(wú)論是利用錄音復(fù)制，還是電子式集成電路，制假者都很容易偽造、擅自制造他人的聲音商標(biāo)，或者銷(xiāo)售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)將其灌進(jìn)假冒產(chǎn)品當(dāng)中。比如我們?cè)跒g覽網(wǎng)頁(yè)時(shí)，伴隨著“滴滴滴滴滴滴”的提示音，屏幕上突然跳出一個(gè)類(lèi)似QQ消息提醒的窗口，點(diǎn)進(jìn)去才發(fā)現(xiàn)是其他網(wǎng)頁(yè)鏈接。商家的這種手段明顯侵犯了騰訊的聲音商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。因此，我們?cè)谏虡?biāo)法立法中應(yīng)當(dāng)明確偽造他人聲音商標(biāo)盈利或未經(jīng)他人同意擅自使用聲音商標(biāo)盈利的情況構(gòu)成聲音商標(biāo)侵權(quán)。

3.聲音商標(biāo)的反向假冒的判定。未經(jīng)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人許可，更換其注冊(cè)商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場(chǎng)的行為。反向假冒的行為其行為表現(xiàn)形式雖然與傳統(tǒng)的假冒行為不同，但在行為性質(zhì)上并無(wú)實(shí)質(zhì)差別，同樣損害了他人的聲音商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)。為了制裁和禁止這種侵權(quán)行為，我們?cè)谏虡?biāo)法立法中可將聲音商標(biāo)的反向假冒條件規(guī)定為以下三個(gè)：（1）未得到商標(biāo)專(zhuān)有權(quán)人的許可；（2）更換了商標(biāo)專(zhuān)有權(quán)人的商品的商標(biāo)；（3）將更換商標(biāo)后的商品投入市場(chǎng)銷(xiāo)售。當(dāng)這三個(gè)條件都具備時(shí)，就成立了因反向假冒導(dǎo)致的聲音商標(biāo)侵權(quán)行為。

通過(guò)系統(tǒng)的闡釋和分析論證，我們最終提出了我國(guó)聲音商標(biāo)保護(hù)的兩點(diǎn)可行性建議：（1）立法應(yīng)從顯著性、可操作性和內(nèi)容合法三個(gè)方面對(duì)聲音商標(biāo)的注冊(cè)要件進(jìn)行規(guī)范；（2）立法應(yīng)明確聲音商標(biāo)混淆、偽造擅自使用他人聲音商標(biāo)和聲音商標(biāo)反假冒三種侵權(quán)行為的具體判定條件。

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