葉強

盡管此前種種跡象表明，所謂“南海仲裁案仲裁庭”已淪為美、日等域外國家在南海與我國進行政治博弈和挑戰(zhàn)中國在南海固有權(quán)利及合法主張的工具，普遍預判“仲裁庭”會支持菲方大部分訴求，但是，7月12日公布的所謂最終裁決還是讓國際社會大跌眼鏡。“仲裁庭”擅自越權(quán)和擴權(quán)，侵犯中國領(lǐng)土主權(quán)和海洋權(quán)益，不僅無視《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）中明文規(guī)定的適用《公約》應(yīng)妥為顧及和保護締約國主權(quán)的基本前提，而且完全背離了《公約》促進爭端和平解決的目的及宗旨，嚴重損害了《公約》的完整性和權(quán)威性，破壞了世界海洋秩序。

無視中國立場強行推進仲裁

2013年1月22日，在未與中方協(xié)商更未征得中方同意的情況下，菲律賓依據(jù)《公約》第287條和附件七，單方面就兩國之間有關(guān)南海爭議提起強制仲裁程序。

菲方雖然將訴訟請求巧妙包裝成關(guān)于《公約》解釋和適用的爭端，但其核心仍是領(lǐng)土歸屬和海洋劃界爭議。領(lǐng)土主權(quán)爭議不屬于《公約》調(diào)整的范疇，而海洋劃界爭議已被中國政府的2006年聲明排除適用強制仲裁程序。

同時，中菲之間已就談判協(xié)商解決有關(guān)爭議達成共識。中菲兩國自1995到2011年間締結(jié)的數(shù)個雙邊文件，都明確規(guī)定兩國間有關(guān)南海爭議應(yīng)通過友好談判和協(xié)商加以解決。此外，中國與東盟十國共同簽署的《南海各方行為宣言》（DOC）中，第四條也明確規(guī)定有關(guān)南海爭議由直接當事方通過談判和協(xié)商解決?；凇凹s定必須遵守”和“禁止反言”的國際法原則，菲方提交仲裁的行為不僅違背了其所作承諾，也違反了國際法原則。

然而，應(yīng)菲律賓單方面請求組建的所謂“仲裁庭”仍然強推程序。2015年7月，“仲裁庭”開庭審理本案的管轄權(quán)和可受理性問題，并于同年10月29日就該問題作出裁決，認定菲律賓15項訴訟請求均涉及《公約》的解釋和適用問題，不涉及領(lǐng)土主權(quán)和海域劃界，否定中國2006年聲明具有排除“仲裁庭”管轄權(quán)的效力，指出《宣言》不具有法律約束力，不認可僅通過談判協(xié)商解決爭議，指出菲律賓的行為不構(gòu)成濫訴并已履行交換意見的義務(wù)。這意味著，中國對“仲裁庭”秉公裁決、在管轄權(quán)審理階段終止案件的愿望落空。

“仲裁庭”強推仲裁程序，是惡意利用《公約》中仲裁機制的漏洞和有關(guān)條款的模糊規(guī)定、將自身權(quán)力凌駕于法律之上的表現(xiàn)。

《公約》并未將締結(jié)特別協(xié)議作為啟動仲裁程序的必要條件。這意味著任何締約國都隨時有可能被他國拖入仲裁程序，而不管其國家意愿如何?！豆s》附件七所設(shè)計的這一仲裁機制，為快速高效地處理海上爭端提供了便利，但也可能成為個別國家為實現(xiàn)政治目的而濫訴他國的工具。

同時，“仲裁庭”的組建不因一方的不參與而受到影響。在爭端雙方均為主權(quán)國家的情況下，“仲裁庭”由五位仲裁員組成。在雙方參與仲裁的情況下，各方分別指派一位仲裁員，并協(xié)議指派另外三位仲裁員。然而，如一方不參與，無法就仲裁員的指派達成協(xié)議，那么根據(jù)《公約》規(guī)定，另一方可請求國際海洋法法庭庭長指派仲裁員。這意味著，只要當事一方請求，即使另一方拒絕參與仲裁并拒絕指派仲裁員，“仲裁庭”仍可得以組建?！豆s》還規(guī)定，“仲裁庭”對案件是否有管轄權(quán)由其自身決定。即使一方不出庭，只要另一方要求，“仲裁庭”仍可繼續(xù)審理案件并作出裁決。

然而始終不應(yīng)忘記的一點是，主權(quán)國家才是國際法的創(chuàng)設(shè)者、解釋者、適用者、修訂者。爭端解決機構(gòu)——可以理解為司法者——必須在國際立法的框架下依法行使職權(quán)。所謂依法，就是全面、客觀解釋和適用國際法原則、規(guī)則，維護立法宗旨和國際法體系完整性，維護國際秩序的穩(wěn)定與公正。

《公約》是歷經(jīng)第三次聯(lián)合國海洋法會議、由150多個國家和地區(qū)的代表歷時九年磋商達成的條約法規(guī)范。在1975年第四階段會議上，各國代表針對經(jīng)談判、調(diào)解等非強制程序而仍未解決的海洋爭端，是否應(yīng)進而適用強制爭端解決程序以及此種程序的適用范圍等問題進行了討論。絕大多數(shù)國家采取了審慎的態(tài)度，認為應(yīng)對爭端解決機制的強制性加以若干條件限制，把尊重國家意愿置于首要地位。這種立場為《公約》約文所采納，例如第280條和第281條把尊重當事方自行選擇的爭端解決方法放在首位；第298條賦予當事方在若干爭端主題事項上排除適用強制解決機制的權(quán)利。因此，強制仲裁機制在適用時，“仲裁庭”實際上肩負著較高標準的管轄權(quán)審理義務(wù)。

違背締約宗旨恣意擴張管轄權(quán)

中菲雙方同為《公約》締約國，均受到《公約》第十五部分（即爭端的解決）約束。而第十五部分共有三節(jié)，它們之間的邏輯關(guān)系問題，在第286條中進行了明確闡述。即提交第二節(jié)的強制性爭端解決程序，必須受制于第一節(jié)“一般規(guī)定”和第三節(jié)“適用第二節(jié)的限制和例外”。換句話說，如果爭端適用第一節(jié)所規(guī)定的當事方自愿選擇的爭端解決方法仍無法解決，同時不在第三節(jié)規(guī)定的排除和限制范圍之內(nèi)，適用第二節(jié)才存在可能性。因此，就菲律賓所宣稱的提交仲裁的法律基礎(chǔ)——第287條而言，該條款明顯屬于《公約》第十五部分第二節(jié)下的程序選擇條款。按照約文的邏輯結(jié)構(gòu)，這一條款不可能凌駕于第十五部分第一節(jié)和第三節(jié)之上。

然而，“仲裁庭”無視上述法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)，一方面導致組建“仲裁庭”的障礙更低，另一方面在本案中嚴重侵犯中方合法權(quán)利。

首先，根據(jù)締約時各國意圖，附件七仲裁僅僅是強制性爭端解決機制的補充；而強制性爭端解決機制也只是與當事方自愿選擇的爭端解決程序共同構(gòu)成了《公約》爭端解決機制的“雙層”結(jié)構(gòu)。并且，與自愿選擇的程序相比，強制程序還處于次要地位。如果因第287條的存在而導致任何締約方可以就任何爭端直接提起強制性爭端解決程序，而第一節(jié)和第二節(jié)的例外和限制是否合法有效均由第287條下的法院或法庭進行審查，那么，必將完全顛覆上述“雙層”結(jié)構(gòu)的存在，將強制程序凌駕于自愿選擇的程序和選擇性排除聲明之上。任何一位頭腦清醒的仲裁員都不會通過法律解釋得出這樣一個違背締約宗旨的荒謬結(jié)論。

中方不接受仲裁的主要法律依據(jù)包括兩個方面，一是中菲雙方已約定通過談判解決南海爭議，二是中國于2006年發(fā)表聲明，指出有關(guān)海洋劃界、歷史性海灣或歷史性所有權(quán)、軍事活動和安理會行使職權(quán)的爭端，不接受包括仲裁在內(nèi)的強制性爭端解決程序。前者是根據(jù)《公約》第280條和第281條的授權(quán)，這一授權(quán)在第一節(jié)之下；后者是根據(jù)第298條的授權(quán)，這一授權(quán)在第三節(jié)之下。因此，在適用第287條這一第二節(jié)所規(guī)定的程序前，必須優(yōu)先考慮第一節(jié)和第三節(jié)排除適用第二節(jié)程序的情形。這意味著，當事一方不得貿(mào)然提起仲裁；國際海洋法法庭庭長也不得不受約束地行使指派仲裁員、組建“仲裁庭”的權(quán)力。

其次，就“仲裁庭”來說，創(chuàng)設(shè)并賦予它權(quán)力的法律文件絕不限于《公約》第287條和附件七，而是包括了《公約》第15部分中的第一節(jié)和第三節(jié)、以及國家根據(jù)第298條作出的聲明等在內(nèi)的《公約》全部爭端解決條款，以及和平解決國際爭端的習慣法規(guī)則和國際實踐。中方不接受仲裁的主要法律依據(jù)包括兩個方面，一是中菲雙方已約定通過談判解決南海爭議，二是中國于2006年發(fā)表聲明，指出有關(guān)海洋劃界、歷史性海灣或歷史性所有權(quán)、軍事活動和安理會行使職權(quán)的爭端，不接受包括仲裁在內(nèi)的強制性爭端解決程序。前者是根據(jù)《公約》第280條和第281條的授權(quán)，這一授權(quán)在第一節(jié)之下；后者是根據(jù)第298條的授權(quán)，這一授權(quán)在第三節(jié)之下。因此，在適用第287條這一第二節(jié)所規(guī)定的程序前，必須優(yōu)先考慮第一節(jié)和第三節(jié)排除適用第二節(jié)程序的情形。這意味著，當事一方不得貿(mào)然提起仲裁；國際海洋法法庭庭長也不得不受約束地行使指派仲裁員、組建仲裁庭的權(quán)力。

即使《公約》第287條能夠適用，“仲裁庭”也必須在法理上厘清這一程序選擇條款和當事方選擇聲明的法律意義。國際實踐表明，第287條的存在絕不意味著當事一方直接將爭議提交仲裁具有合法性。在這個制度下，國家所負的裁判義務(wù)范圍是在與其他作出特定聲明的國家的關(guān)系中決定的，選擇性聲明的法律性質(zhì)是當事國之間的“潛在雙邊合意”，并且應(yīng)適用條約解釋規(guī)則予以善意解釋。

因此，在“南海仲裁案”中，對于中國2006年根據(jù)《公約》第298條所作聲明，必須將其作為一項與菲律賓之間的雙邊協(xié)議看待。同時，要結(jié)合中國政府意圖排除的主題事項范圍加以善意解釋?！爸俨猛ァ币灿辛x務(wù)結(jié)合“上下文”——包括2013年2月19日中國退回菲律賓《仲裁通知》以來的一系列外交表態(tài)和聲明，確定中菲兩國之間是否就仲裁達成合意。如果“仲裁庭”能夠尊重業(yè)已確立的國際法基本原則和國際法院的長期司法實踐，不難得出“中菲兩國并未就通過仲裁解決爭端達成合意”這一結(jié)論。所以，“仲裁庭”組建并作出具有管轄權(quán)的裁決，屬于嚴重的越權(quán)行為。

將《聯(lián)合國海洋法公約》凌駕于習慣國際法之上

“仲裁庭”于7月12日作出的實體問題裁決在事實認定和法律適用方面更是充滿了錯誤和漏洞、傲慢與偏見，是越權(quán)的裁決、侵權(quán)的裁決。

“仲裁庭”錯誤地解釋了國際法下的“歷史性權(quán)利”和大陸國家“洋中群島”制度，擅自擴大自身權(quán)限，處理習慣國際法所規(guī)制的實體問題，恣意否定有關(guān)習慣法制度，否定中國在習慣法下的權(quán)利。

“仲裁庭”裁決“中國在南海所主張的斷續(xù)線內(nèi)歷史性權(quán)利不符合《聯(lián)合國海洋法公約》”。任何對中國南海主張稍有了解的人都清楚，中國政府官方公布南海斷續(xù)線的時間可追溯至1948年，遠遠早于《公約》誕生時間1982年。南海斷續(xù)線并非依據(jù)《公約》而產(chǎn)生。依據(jù)“法不溯及既往”的原則，絕不能以誕生在后的《公約》條款作為裁決之前既已存在的權(quán)利合法性的法律依據(jù)。何況，《公約》序言明確規(guī)定：本公約未予規(guī)定的事項，應(yīng)繼續(xù)以一般國際法的規(guī)則和原則為準據(jù)。“仲裁庭”在本案中斷章取義地適用《公約》，割裂《公約》條款之間、《公約》與習慣國際法之間、法律規(guī)則和法律原則之間的有機聯(lián)系和整體性，是對法律適用的嚴重錯誤。

“仲裁庭”錯誤解釋了《公約》第121條第3款下的島嶼判定標準，為締約國從未達成一致以及既有國際司法實踐始終避免涉及的島礁法律地位問題隨心所欲擬定“標準”，將中國在南海所主張的全部海洋地物均矮化為“不具有島嶼的地位”，嚴重侵犯中國領(lǐng)土主權(quán)、主權(quán)權(quán)利和海洋管轄權(quán)。

對于海洋秩序，自古以來存在著兩種思想：閉海論（Mare Clausum）和海洋自由論（Mare Liberum），演化到現(xiàn)在生成了海洋法的兩大原則：支配原則（“陸地支配海洋”）和公海自由原則?！豆s》正是兩大原則的結(jié)合與擴展：既吸納了近代以來沿岸國對海洋權(quán)利的多樣化主張，如大陸架制度和專屬經(jīng)濟區(qū)制度；又維護了公海自由原則，并將沿岸國在專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)的權(quán)利限制在與經(jīng)濟活動有關(guān)的權(quán)利上。

《聯(lián)合國海洋法公約》中的島嶼制度只有一個條款，即第121條。廣義的“海洋地物”（島嶼、巖礁、低潮高地、暗礁等）具有復雜的自然地理特征和多樣化的法律地位，能夠產(chǎn)生不同的海洋權(quán)利，在海域劃界中也有不同效力。這些內(nèi)容遠非一個條款能夠規(guī)制。然而，正是由于島嶼法律地位的根本屬性直接涉及國家領(lǐng)土主權(quán)——能夠適于人類居住或存在經(jīng)濟活動的島嶼毫無疑問屬于國家領(lǐng)土的組成部分；低潮高地和暗礁在《公約》體制下較難被認定為國家領(lǐng)土；而在上述兩類典型海洋地物形態(tài)之間，存在著成千上萬的形態(tài)千差萬別的島、礁、灘、沙、洲，對它們法律地位的判斷直接導致一國領(lǐng)土的變更和主權(quán)的擴展或縮減?！爸俨猛ァ逼髨D否定南沙群島的島嶼地位和群島屬性，在本質(zhì)上是以一種海洋法原則——公海自由原則，去支配另一種海洋法原則——“陸地支配海洋”原則，將嚴重破壞當代海洋法體系的穩(wěn)定性和完整性。

濫用權(quán)力損害《公約》爭端解決制度權(quán)威性

仲裁作為一種與訴訟并行的處理當事人之間糾紛的爭議解決方式，有著悠久歷史，也為當代各國所廣泛利用，構(gòu)成現(xiàn)代法律制度的基礎(chǔ)。仲裁的公正性基礎(chǔ)在于當事方的自愿。作為一種常設(shè)機制，司法具有強制性。因此，司法的公正性是由權(quán)威政治機關(guān)主導的——例如國家對法院系統(tǒng)的公正性負責。而仲裁則是以當事方自愿為前提。特別是一些專業(yè)性的仲裁機構(gòu)，往往依托社會組織而成立，處于“政治國家-市民社會”二元結(jié)構(gòu)中的后者。這意味著，仲裁的公正性是以當事方認知為基礎(chǔ)的。國際仲裁更是如此：一項國際爭端提交仲裁，需經(jīng)當事國達成合意。正如英國國際法學家布朗利所言：“一般國際法上不存在解決爭端的義務(wù)，以正式法律程序?qū)で鬆幎私鉀Q取決于當事各方的同意”，尊重當事方意愿才是體現(xiàn)“各國主權(quán)平等的一種必然結(jié)果”。

回顧臨時仲裁制度的歷史可以發(fā)現(xiàn)，德高望重、知識淵博、為人公正、熟悉情況的仲裁人往往是當事方的普遍選擇，也是對仲裁員任職的基本要求。例如，古羅馬時期各城邦將糾紛提交元老院進行仲裁；對1493年西班牙與葡萄牙之間的領(lǐng)土爭議進行仲裁的是羅馬教皇亞歷山大六世。而“南海仲裁庭”的組成，有四位仲裁員來自歐洲、一位來自非洲。他們是否熟悉南海地區(qū)復雜的歷史和地緣政治現(xiàn)狀，現(xiàn)在看來理應(yīng)飽受質(zhì)疑。更何況，部分仲裁員的法律職業(yè)倫理也存在瑕疵。例如，荷蘭籍仲裁員阿爾弗雷德·松斯曾長期主張，確定島礁的法律地位是海洋劃界密不可分的組成部分。但在本案中，這位教授一改過去的立場，反而認為島礁法律地位的判定可以與海洋劃界問題脫鉤，以此作為無視中方排除性聲明的理由。這種一反常態(tài)、搖擺不定的立場既不符合一位公正仲裁員的身份，更是將國際法的嚴肅性視作兒戲。

同時值得注意的是，國際機構(gòu)的法律責任問題已受到國際社會普遍關(guān)注。2002年聯(lián)合國國際法委員會第54屆會議將國際組織責任問題列入工作方案，開展研究工作并取得了重要進展。2011年第66屆聯(lián)大審議通過了《國際組織責任條款草案》，國際組織責任的法律體系框架初步形成。在這種趨勢下，“仲裁庭”的臨時性特點和缺乏追責機制在一定程度上縱容了某些仲裁員對國際法治不負責任的態(tài)度。臨時仲裁庭如何承擔錯誤裁決給當事方帶來的損失，當事方和國際社會如何追究“仲裁庭”的法律責任，是未來需要各締約國思考的。

裁決公布后，一些資深法學家將“仲裁庭”對本案的裁決稱為“大膽”，認為仲裁員們是在抱著所謂“發(fā)展法律”的“使命”進行審理和裁決。然而，在司法和仲裁工作中，“大膽”、“創(chuàng)造力”并不是什么褒義詞，法官和仲裁員的主要責任應(yīng)是根據(jù)現(xiàn)有規(guī)則作出裁判從而解決爭端，而不是發(fā)展新的規(guī)則。從本質(zhì)上看，“南海仲裁”的目的本就不是解決中菲兩國之間的爭端，而是西方勢力借助《公約》機制和仲裁庭的裁量權(quán)為南海地區(qū)進行“二次立法”。

（作者為中國南海研究院、中國南海研究協(xié)同創(chuàng)新中心助理研究員）