宮鵬宇

（上海政法學(xué)院，上海 201701）

論刑事政策視角下的中國(guó)與德國(guó)的法治原則

宮鵬宇

（上海政法學(xué)院，上海 201701）

法治原則的基本要求主要包括以下三點(diǎn)：憲法至上、法律面前人人平等、刑事法律原則。法治原則最主要的一大功能就是控權(quán)，其中最應(yīng)該控制的權(quán)力就是刑罰權(quán)，但同時(shí)也應(yīng)該注意到在控權(quán)的基調(diào)下，通過(guò)賦予公權(quán)力來(lái)保障憲法和法律的實(shí)施給予一定的資源配合。法治原則的實(shí)質(zhì)就是處理法律與刑事政策之間的關(guān)系，我們需要將刑事政策法律化同時(shí)也需要將刑事法律政策化，不管是刑事政策的法律化還是刑事法律的政策化，均應(yīng)遵循法治的原則。

刑事政策；中國(guó)；德國(guó)；法治原則

刑事政策的誕生與國(guó)家的出現(xiàn)幾乎是同步的，一個(gè)國(guó)家的統(tǒng)治者為了抑制、打擊、消滅犯罪就會(huì)相應(yīng)地提出刑事政策來(lái)彌補(bǔ)刑事法律的滯后性、框架性及局限性。據(jù)學(xué)者考證， 刑事政策一詞最早是在1803年由德國(guó)刑法學(xué)者費(fèi)爾巴哈在其所著刑法教科書中首先使用，［1］繼而由李斯特（Franz V. Liszt）等學(xué)者加以承繼與探索，刑事政策這個(gè)概念逐漸為其他歐陸法系國(guó)家所使用。

一、我國(guó)刑事政策的法治原則

我國(guó)刑事政策的法治原則也稱為法治主義原則，指在制定、實(shí)施與評(píng)估針對(duì)犯罪預(yù)防對(duì)策暨整體刑事政策時(shí)，必須受到法律支配和約束的原則。法治原則系當(dāng)代民主國(guó)家的基本憲政原則，其最終目的是為了確保社會(huì)的全面進(jìn)步與社會(huì)個(gè)體的民主和人權(quán)。法治原則的基本要求主要包括以下三點(diǎn)：憲法至上、法律面前人人平等、刑事法律原則。

（一）憲法至上。

我國(guó)2004年修正的《憲法》在序言的最后一段中明確表示了憲法是國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力?！稇椃ā返谖鍡l：“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?！币磺蟹?、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。因此根據(jù)舉重以明輕的方法得出刑事政策也必須受到憲法的制約。

（二）法律面前人人平等。

我國(guó)《憲法》第33條規(guī)定了中華人民共和國(guó)的公民在法律面前人人平等。此原則亦系刑法的基本原則之一，其理論支持依據(jù)是《刑法》第四條：“對(duì)于任何犯罪，在適用法律上一律平等?！痹撛瓌t還在刑事訴訟過(guò)程中得以遵守，并且在行刑階段也作為基本原則對(duì)于該項(xiàng)法律工作進(jìn)行指導(dǎo)。

（三）刑事法律原則。

由于刑法與刑事政策息息相關(guān)，因此刑事法律原則的重要組成部分就是刑法原則，主要有罪刑法定原則、謙抑性原則、個(gè)別化原則、無(wú)罪推定原則、教育改善原則等。刑事政策必須受到刑事基本法的制約。刑法、刑事訴訟法、監(jiān)獄法等共同構(gòu)成刑事基本法，刑事政策的制定、執(zhí)行與評(píng)估必須與其相呼應(yīng)。［2］刑事政策也許是暫時(shí)性的，階段性的，有針對(duì)性的，必須謹(jǐn)記不能為了達(dá)到一時(shí)的犯罪防止目的而喪失基本原則，這樣的刑事政策只會(huì)治標(biāo)不治本。其次刑事政策采用非刑罰手段時(shí)，須符合相關(guān)法律基本精神和原則規(guī)定。此外對(duì)于一國(guó)已加入的國(guó)際條約，基于“條約必須信守”原則，該國(guó)刑事政策必須符合所加入的國(guó)際條約的內(nèi)容。［3］

二、德國(guó)刑事政策的法治原則

德國(guó)刑事政策的法治原則又稱為法治國(guó)家原則，是指刑事政策的制定、執(zhí)行要受法律的制約，法律是政策的分界線。在歐美國(guó)家，多數(shù)情況之下法治原則的實(shí)質(zhì)就是處理罪刑法定原則與刑事政策的關(guān)系。這一原則表現(xiàn)為狹義和廣義兩個(gè)方面。

從狹義的角度看，刑事政策僅指刑事制裁措施的建構(gòu)、適用和執(zhí)行。1935年6月28日的《德國(guó)刑法典》第一條：“本法只處罰行為前法律已明文規(guī)定處罰的行為”即罪刑法定原則，也稱為無(wú)法律無(wú)刑罰原則。刑法是整個(gè)法律體系中最具強(qiáng)制力的一部法律，它能夠保證實(shí)施法治國(guó)家原則，也正是如此該權(quán)力過(guò)于強(qiáng)大會(huì)導(dǎo)致公民擔(dān)憂其公權(quán)力被濫用，其合法權(quán)利受到非法侵害，所以有必要采取特殊的預(yù)防措施防止其被濫用:一是憲法制約。憲法至上，它要求刑事權(quán)力的運(yùn)用需以明確的法律明文規(guī)定作為合法性的基礎(chǔ)， 包括規(guī)定進(jìn)行刑事干預(yù)的先決條件、相對(duì)小的刑罰幅度、詳細(xì)區(qū)分情節(jié)的嚴(yán)重程度等。［4］二是實(shí)踐制約。它貫穿于整個(gè)刑事活動(dòng)過(guò)程中，在偵查階段它對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查權(quán)進(jìn)行必要的限制、在檢查起訴階段對(duì)檢察機(jī)關(guān)的起訴權(quán)進(jìn)行必要的限制、在審判階段對(duì)法院的自由裁量權(quán)進(jìn)行必要的限制。三是行刑制約。它要求在刑罰執(zhí)行過(guò)程中，行刑機(jī)構(gòu)對(duì)合法享有的未被剝奪的憲法權(quán)利提供足夠的保障與尊重。

從廣義角度看， 刑事政策應(yīng)該作為一個(gè)整體完全融入刑事司法體系中，配合法治國(guó)家的理想模式的走向，既要懲罰犯罪又要保障人權(quán)，二者必須兼并不可偏廢。司法機(jī)關(guān)辦理的過(guò)程中不能帶有任何私人的情感，必須以事實(shí)為根據(jù)以法律為準(zhǔn)繩，對(duì)于可采取寬恤手段的犯罪人應(yīng)當(dāng)給予法定的待遇。法律面前人人平等則它要求法律平等地對(duì)待每一個(gè)人，無(wú)論是在刑事訴訟過(guò)程前、中、后任何階段都要平等地對(duì)待每一個(gè)人。

法治原則最主要的一大功能就是控權(quán)，其中最應(yīng)該控制的權(quán)力就是刑罰權(quán)，［6］但同時(shí)也應(yīng)該注意到在控權(quán)的基調(diào)下，通過(guò)賦予公權(quán)力來(lái)保障憲法和法律的實(shí)施給予一定的資源配合。法治原則的實(shí)質(zhì)就是處理法律與刑事政策之間的關(guān)系，我們需要將刑事政策法律化同時(shí)也需要將刑事法律政策化，不管是刑事政策的法律化還是刑事法律的政策化，均應(yīng)遵循法治的原則。

［1］魏克家：論刑事政策的幾個(gè)問(wèn)題［N］.中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，1994， 2.

［2］嚴(yán)勵(lì)：廣義刑事政策視角下的法治原則與基本要求［J］.南都學(xué)壇，2011， 31（4）.

［3］鐘云華：論刑事政策的基本原則［J］.四川警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2005，18（2）.

［4］馬登民，張長(zhǎng)紅：德國(guó)刑事政策的任務(wù)、原則及司法實(shí)踐［N］.中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2001， 6.

［5］陳興良：刑法教義學(xué)與刑事政策的關(guān)系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通中國(guó)語(yǔ)境下的展開(kāi)［J］.中外法學(xué)，2013，5.

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1671-864X（2016）08-0062-01

宮鵬宇，上海政法學(xué)院，碩士研究生，研究方向犯罪學(xué)。