于改之　蔣太珂

摘要：《刑法修正案（九）》在立法目的上重視刑法的秩序維持功能，在立法手段上重視預(yù)防型立法。這種立法目的和立法模式導(dǎo)致部分行為犯罪化過(guò)度，對(duì)某些犯罪類型，忽視了刑罰減免的積極意義。同時(shí)，這種預(yù)防型的立法對(duì)于以報(bào)應(yīng)型立法發(fā)展起來(lái)的傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)的基礎(chǔ)理論和具體解釋論提出了新的課題，并在一定程度上導(dǎo)致刑法和刑法理論的二元化。

關(guān)鍵詞：目的；手段；報(bào)應(yīng)型立法；預(yù)防型立法；刑法教義學(xué)

一、問(wèn)題的提出

“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同”，即使對(duì)于同一事物，從不同的視角觀察，也會(huì)發(fā)現(xiàn)其不同的面貌。對(duì)于《刑法修正案（九）》，從不同的角度說(shuō)明、解讀，也會(huì)出現(xiàn)同樣的效果。本文側(cè)重于從目的理陛和工具理性，或者說(shuō)從目的和手段的關(guān)聯(lián)性角度分析《刑法修正案（九）》。因?yàn)?，目的是一切法律的?chuàng)造原因，而良好的目的的實(shí)現(xiàn)也有賴于作為工具手段的法律條文的精當(dāng)設(shè)計(jì)。

一直以來(lái)，在法學(xué)領(lǐng)域關(guān)于目的和手段的關(guān)聯(lián)性的探究，主要集中于法教義學(xué)層面的目的解釋。圍繞立法目的層面，學(xué)術(shù)界存在著主觀解釋和客觀解釋的爭(zhēng)執(zhí)。而在解釋論的工具層面，學(xué)者們主要圍繞目的解釋和其他解釋方法的優(yōu)先順位關(guān)系展開爭(zhēng)論。由于法解釋論一開始就以制定法的權(quán)威性為起點(diǎn)，因此，這種解釋論層面的目的和手段的關(guān)聯(lián)性的分析，無(wú)法充分顧及立法目的本身的妥當(dāng)性，以及用以實(shí)現(xiàn)立法目的的立法模式和具體條文設(shè)計(jì)的妥當(dāng)性。為此，我們有必要在一定程度上超出方法論的層面討論，基于一種批判性的視角，從刑事政策的維度分析立法目的和立法方式。

基于以上的問(wèn)題，從目的和手段的視角分析《刑法修正案（九）》，必須注意以下三個(gè)具體課題：1.立法目的為何，采取的立法模式為何；2.立法目的以及具體的條文設(shè)計(jì)本身是否妥當(dāng)；3.此種立法目的和立法方式對(duì)傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)有哪些影響。

二、刑事立法的目的和手段

（一）刑事立法的目的

法律的目的同一定的國(guó)家觀密切相連，刑事立法也不例外。早期的學(xué)說(shuō)在國(guó)家觀上往往采取超個(gè)人主義的立場(chǎng)，將道德、文化秩序視為國(guó)家的最高目的，進(jìn)而認(rèn)為，刑法的目的是維護(hù)特定的倫理或者道德秩序，強(qiáng)調(diào)刑法的秩序維持機(jī)能。今天，基于自由主義的立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)國(guó)家的世俗性，國(guó)家存在的目的是調(diào)整個(gè)人與個(gè)人之間的利益沖突，保護(hù)個(gè)人的生命、財(cái)產(chǎn)、自由安全等利益。因此，刑法的目的只不過(guò)是保護(hù)具有不同價(jià)值觀的個(gè)人的生命、財(cái)產(chǎn)、自由安全等法益。

在我國(guó)，刑法的目的一般被稱為刑法的任務(wù)。學(xué)界多認(rèn)為，刑法的任務(wù)是“通過(guò)適用刑罰同犯罪做斗爭(zhēng)來(lái)保護(hù)國(guó)家和人民利益”，這實(shí)質(zhì)上是保護(hù)法益的另一種評(píng)釋。由于社會(huì)意識(shí)層面價(jià)值多元化的不斷推進(jìn)，推行特定的倫理、道德秩序并不應(yīng)該成為國(guó)家的積極義務(wù)，原則上應(yīng)該將刑法的目的限于保護(hù)法益。

（二）刑事立法的方式

對(duì)于法益的保護(hù)而言，主要有報(bào)應(yīng)型的立法模式以及預(yù)防型的立法模式。至于采取何種立法模式，同社會(huì)構(gòu)造以及社會(huì)意識(shí)的變遷密切相關(guān)。

報(bào)應(yīng)型立法模式的基本思想是，通過(guò)對(duì)既往的惡害結(jié)果的回顧性評(píng)價(jià)，表明被侵害的法益是被保護(hù)的，行為人應(yīng)對(duì)其行為贖罪，體現(xiàn)的是一種消極的刑法干預(yù)主義。原則上將犯罪化的范圍限定在侵害“具體的個(gè)人的物質(zhì)實(shí)體表現(xiàn)出來(lái)的法益”的報(bào)應(yīng)型立法模式，展現(xiàn)出如下的形式特點(diǎn)：1.結(jié)果犯是犯罪行為的中心；2.以處罰既遂行為為原則，未遂行為和預(yù)備行為，只在有特殊規(guī)定之時(shí)，才被例外地處罰；3.共犯行為雖然被處罰，但在立法理念上，正犯行為是本來(lái)的犯罪處罰對(duì)象，而共犯的處罰是刑罰擴(kuò)張事由。在刑罰論上，報(bào)應(yīng)型的刑事立法，原則上體現(xiàn)的是絕對(duì)主義的刑罰理念。具體而言，將刑罰作為犯罪人負(fù)有的道義責(zé)任的贖罪方式，并不考慮刑罰的目的性。

報(bào)應(yīng)型立法模式的好處是可罰性范圍明確，最大限度地保證了行為人的自由范圍。對(duì)于傳統(tǒng)的靜態(tài)社會(huì)而言，這是一種比較不錯(cuò)的刑事立法模式。但是，在社會(huì)存在層面，人類的生活越來(lái)越依賴于各種層出不窮的新技術(shù)。這在給人類生活帶來(lái)便利的同時(shí)也暗含著危機(jī)，如果放任對(duì)這些技術(shù)的使用的話，很可能造成不可預(yù)測(cè)或者不可接受的后果。隨著社會(huì)意識(shí)層面的多元價(jià)值的不斷生成，像恐怖主義、極端主義等對(duì)多元價(jià)值賴以共存的基本價(jià)值、秩序提出挑戰(zhàn)的犯罪，如果繼續(xù)等待其造成結(jié)果之時(shí)才予以處罰，無(wú)異于動(dòng)搖了社會(huì)成員共存的基礎(chǔ)。由于這些新的社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的通過(guò)對(duì)既往的惡害的回顧性評(píng)價(jià)的方式，實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)目的的報(bào)應(yīng)型的刑事立法捉襟見肘，預(yù)防型的刑事立法模式應(yīng)運(yùn)而生。

預(yù)防型的刑事立法在惡害結(jié)果發(fā)生之前即介入刑法，實(shí)現(xiàn)對(duì)法益的事前保護(hù)。在犯罪化上，預(yù)防型的刑事立法主要通過(guò)兩種方式，實(shí)現(xiàn)對(duì)法益的事前保護(hù)。通過(guò)創(chuàng)設(shè)保護(hù)集體法益的犯罪間接實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人法益的事前保護(hù)（典型的是環(huán)境犯罪、食品藥品犯罪以及行政違法行為犯罪化）。不僅如此，其還通過(guò)各種危險(xiǎn)犯模式的立法（主要是針對(duì)預(yù)備行為、共犯行為），實(shí)現(xiàn)對(duì)個(gè)人法益的提前保護(hù)。不要求出現(xiàn)對(duì)具體的個(gè)人法益的侵害結(jié)果，就可以實(shí)現(xiàn)刑法的提前介入。從個(gè)人法益的保護(hù)是刑法正當(dāng)性源泉的角度看，無(wú)論哪一種方式，體現(xiàn)的都是一種危險(xiǎn)犯的立法模式。在刑罰設(shè)計(jì)上，預(yù)防型的刑事立法，體現(xiàn)的是目的刑的理念。通過(guò)各種刑罰手段或者非刑罰手段的運(yùn)用，實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特別預(yù)防，或者犯罪人的再社會(huì)化的目的。但是，相較于報(bào)應(yīng)型的刑事立法，預(yù)防型的刑事立法導(dǎo)致刑法日趨工具化，并且過(guò)分的提前介入甚至導(dǎo)致國(guó)家刑罰權(quán)正當(dāng)性危機(jī)。

當(dāng)然以上只是基于對(duì)刑事立法的目的和刑事立法的模式的典型范式的分析。事實(shí)上，就具體的立法目的和立法模式而言，在這兩極之間存在各種不同的中間形態(tài)。

（三）《刑法修正案（九）》的選擇

對(duì)于我國(guó)最近的刑事立法，尤其是《刑法修正案（九）》，也可以參照以上討論成果，進(jìn)行分析。

1.《刑法修正案（九）》的立法目的

對(duì)于《刑法修正案（九）》的主要目的，依據(jù)立法說(shuō)明，主要有四點(diǎn)：（1）發(fā)揮好刑法在懲罰犯罪、保護(hù)人民方面的功能；（2）及時(shí)對(duì)刑法做出調(diào)整，以適應(yīng)維護(hù)國(guó)家安全和社會(huì)穩(wěn)定的需要；（3）堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，對(duì)部分刑罰予以調(diào)整；（4）發(fā)揮刑法在維護(hù)社會(huì)主義核心價(jià)值觀、規(guī)范社會(huì)生活方面引導(dǎo)和推動(dòng)的作用。這四點(diǎn)立法的指導(dǎo)思想中，第（3）點(diǎn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，只不過(guò)是實(shí)現(xiàn)刑事立法目的的一種手段，真正表達(dá)《刑法修正案（九）》的立法目的的是其余三點(diǎn)。其中第（1）點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是刑法的法益保護(hù)目的，第（2）點(diǎn)和第（4）點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是刑事立法所欲實(shí)現(xiàn)的秩序維持機(jī)能。因此，可以說(shuō)，《刑法修正案（九）》在立法目的上，采取的是折中的觀點(diǎn)。

但是有問(wèn)題的是第（1）點(diǎn)目的和第（2）、第（3）點(diǎn)目的的關(guān)系。如果結(jié)合《刑法修正案（九）》的具體立法條文來(lái)看的話，“懲罰犯罪、保護(hù)人民”這一法益保護(hù)目的很可能僅限于“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”、“虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪”、“侵害公民個(gè)人信息罪”等極少數(shù)直接侵害公民個(gè)人法益的罪名；對(duì)于恐怖主義、極端主義類的犯罪、擾亂社會(huì)秩序類的犯罪，《刑法修正案（九）》可能更強(qiáng)調(diào)刑法的“維護(hù)國(guó)家安全和社會(huì)穩(wěn)定”的維穩(wěn)功能；對(duì)于各種失信類犯罪和腐敗類犯罪，刑法可能更強(qiáng)調(diào)“發(fā)揮刑法在維護(hù)社會(huì)主義核心價(jià)值觀、規(guī)范社會(huì)生活方面引導(dǎo)和推動(dòng)作用的功能”。這樣看來(lái)，即使《刑法修正案（九）》在立法目的上采取了折中的觀點(diǎn)，也更加偏向刑法的秩序維持機(jī)能。

2.《刑法修正案（九）》的立法模式選擇

為了實(shí)現(xiàn)保護(hù)法益和維持秩序的立法目的，《刑法修正案（九）》在犯罪化和刑罰的配置和執(zhí)行上，采取的是一種預(yù)防型的立法方式。

首先，通過(guò)將預(yù)備行為和共犯行為實(shí)行行為化，以及將傳統(tǒng)的行政違法行為犯罪化，刑法介入法益保護(hù)的時(shí)間大幅提前。前者意味著將以前屬于處罰例外的行為轉(zhuǎn)化為原則上應(yīng)受處罰的行為，后者意味著將原來(lái)的一般違法行為升格為犯罪行為。除了個(gè)別的犯罪化是直接針對(duì)個(gè)人法益的保護(hù)外，新的犯罪化創(chuàng)設(shè)的都是針對(duì)集體法益的犯罪。這些針對(duì)集體法益的犯罪，主要發(fā)揮事前的截堵功能。將與恐怖主義極端主義相關(guān)的行為犯罪化，是避免這些行為現(xiàn)實(shí)化為直接危害公共安全的行為，或恐怖主義、極端主義思想的擴(kuò)散導(dǎo)致的潛在危險(xiǎn)；將代替考試失信類行為犯罪化，通過(guò)維持良好的考試秩序以實(shí)現(xiàn)獲得受教育權(quán)或者從業(yè)機(jī)會(huì)的公正；將非法使用信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和虛假身份證件等行為犯罪化，是為了防止利用這些工具進(jìn)一步實(shí)施洗錢、詐騙等下游的犯罪。如果從這些新創(chuàng)設(shè)的集體法益最終都是為了保護(hù)個(gè)人法益的角度看，實(shí)質(zhì)上這是一種應(yīng)對(duì)危險(xiǎn)犯的立法。

其次，在刑罰的配置上，也充分利用刑罰的輕重以及不同的刑罰方式，以實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特殊預(yù)防的目的。針對(duì)那些利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)義務(wù)而犯罪的，增加了職業(yè)禁止的規(guī)定，可以有效地實(shí)現(xiàn)特別預(yù)防的目的。大量地適用罰金刑和財(cái)產(chǎn)刑，對(duì)于恐怖主義和極端主義犯罪而言，可以有效地切斷其再次犯罪的資金來(lái)源從而實(shí)現(xiàn)特別預(yù)防；對(duì)于圖利型的經(jīng)濟(jì)犯罪和腐敗犯罪而言，也可以發(fā)揮一般預(yù)防的作用。除此以外，針對(duì)一些犯罪還提高了法定刑或者嚴(yán)格了刑罰的執(zhí)行。例如，基于一般預(yù)防的考慮，刪除了“拐賣婦女兒童罪”中不阻礙解救或者不阻礙返回原居住地的免除刑罰的規(guī)定；對(duì)于貪污罪規(guī)定了“減為無(wú)期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋”的規(guī)定，主要目的是徹底切斷利用減刑、假釋逃避刑罰的現(xiàn)象出現(xiàn)，間接加強(qiáng)對(duì)潛在犯罪人的一般預(yù)防。

三、《刑法修正案（九）》的預(yù)防型立法的評(píng)析

正如立法理由所言，《刑法修正案（九）》是“根據(jù)新情況，針對(duì)……問(wèn)題對(duì)刑法有關(guān)規(guī)定進(jìn)行調(diào)整、完善”。在順應(yīng)社會(huì)發(fā)展的新情況，以及滿足人們對(duì)安全的期待上，《刑法修正案（九）》采取的立法目的和立法模式確實(shí)具有積極的意義。但是，《刑法修正案（九）》的立法目的和立法模式在滿足社會(huì)需要之時(shí)，也存在過(guò)猶不及的問(wèn)題。

（一）刑事立法目的評(píng)析

刑法的目的是保護(hù)法益，《刑法修正案（九）》也承認(rèn)這一點(diǎn)，但更重要的是，相較于法益保護(hù)，《刑法修正案（九）》更青睞刑法“維護(hù)國(guó)家安全和社會(huì)穩(wěn)定的需要”以及“發(fā)揮刑法在維護(hù)社會(huì)主義核心價(jià)值觀、規(guī)范社會(huì)生活方面引導(dǎo)和推動(dòng)作用”。這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在《刑法修正案（九）》新開啟的犯罪化中僅有極少數(shù)是直接侵害個(gè)人法益的犯罪，大部分是針對(duì)抽象的集體法益的犯罪。

雖然刑法的目的是保護(hù)法益，無(wú)論如何都難以否定，透過(guò)法益的保護(hù)能夠間接實(shí)現(xiàn)秩序維護(hù)的功能，但是，“這基本上只是法益保護(hù)機(jī)能的反射效果”。因此，對(duì)于刑法的目的而言，即使承認(rèn)折中的觀點(diǎn)，也存在法益保護(hù)和秩序維持在立法權(quán)衡中哪一機(jī)能具有優(yōu)先性的問(wèn)題。傳統(tǒng)的觀點(diǎn)一般是將法律維持特定的社會(huì)秩序的功能分配給行政法律、法規(guī)等，重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)刑法的法益保護(hù)功能?；诖朔N思考，雖然刑法的目的是保護(hù)法益，但在立法權(quán)衡之時(shí)，法益保護(hù)與否、保護(hù)程度都必須考慮刑法謙抑性，以避免過(guò)度的犯罪化和片面的重刑化，實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)和自由保障的合理均衡。換言之，在將法益保護(hù)作為刑法目的之時(shí)，刑法的謙抑性實(shí)際上是法益保護(hù)原則的內(nèi)在構(gòu)成要素。但是，如果將秩序維持功能或者新的倫理形成功能置于第一位，法益保護(hù)將淪為國(guó)家刑罰權(quán)介入的一個(gè)消極門閥。即使行為和法益侵害之間的關(guān)系業(yè)已極其稀薄，仍然可基于維護(hù)社會(huì)秩序的考慮，越過(guò)刑法謙抑性的限制，輕易地開啟犯罪化和重刑犯化，導(dǎo)致犯罪化范圍過(guò)廣、片面強(qiáng)調(diào)重刑的弊端。如后所論，這一點(diǎn)在《刑法修正案（九）》中也略有體現(xiàn)。

（二）犯罪化的評(píng)析

1.刑法提前介人的必要性

有不少觀點(diǎn)認(rèn)為，既然《刑法》總則中規(guī)定了預(yù)備行為和共犯行為的處罰，沒有必要再將這些行為專門地實(shí)行行為化。但是，基于以下的考慮，將部分犯罪行為的預(yù)備行為和共犯行為正犯化也是有道理的。首先，《刑法》總則雖然規(guī)定了預(yù)備行為的處罰，但是，司法實(shí)踐和理論上并不認(rèn)同預(yù)備行為普遍處罰，基于共犯從屬性的立場(chǎng)，連帶導(dǎo)致僅止于預(yù)備階段的共犯也不能得到處罰。其次，一般而言，《刑法》總則中規(guī)定的條文屬于裁判規(guī)范，其針對(duì)的對(duì)象是司法者，只有《刑法》分則規(guī)定的條文才屬于發(fā)揮一般預(yù)防功能的行為規(guī)范。因此，真正的問(wèn)題是，究竟哪些犯罪行為的預(yù)備行為和共犯行為才需要通過(guò)《刑法》分則的規(guī)定實(shí)行行為化。如果是為了強(qiáng)化對(duì)重大法益的保護(hù)的話，像《刑法修正案（九）》第6條、第7條將恐怖主義和極端主義犯罪的預(yù)備行為和共犯行為實(shí)行行為化確實(shí)有必要，但是，對(duì)于像《刑法修正案（九）》第29條的“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”、“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”等是否有必要專門在《刑法》分則中規(guī)定，就確實(shí)有疑問(wèn)了。如果不解決這一問(wèn)題的話，一方面會(huì)導(dǎo)致《刑法》分則條文的冗雜，另一方面會(huì)導(dǎo)致《刑法》總則條文的虛置。

對(duì)于刑法提前介人的必要性而言，具有爭(zhēng)議的是，這種提前的介入是否過(guò)分干涉了國(guó)民的自由，換句話說(shuō)，從刑法的目的是保護(hù)法益的角度能否正當(dāng)化這些立法。例如，將使用虛假的身份證件等一律犯罪化，持有恐怖主義、極端主義物品的犯罪化以及對(duì)拒絕提供恐怖主義和極端主義犯罪證據(jù)行為的犯罪化。

首先，將使用虛假的身份證件等一律犯罪化并不妥當(dāng)?；诰S護(hù)公共安全和方便社會(huì)管理的需要，實(shí)名制成為了社會(huì)管控的一個(gè)新的手段。由于實(shí)名制關(guān)涉吃穿住用行各個(gè)方面，即使實(shí)名制作為社會(huì)管控的一種手段業(yè)已受到廣泛質(zhì)疑，將使用虛假身份證等的行為犯罪化更會(huì)面臨正當(dāng)性的危機(jī)。事實(shí)上，根據(jù)立法理由，使用虛假身份證件等行為之所以被犯罪化，主要是為了預(yù)防將虛假身份證件等作為洗錢、詐騙等下游犯罪的工具，實(shí)質(zhì)上是將傳統(tǒng)的相關(guān)犯罪的預(yù)備行為實(shí)行化?？墒?，《刑法修正案（九）》第23條的規(guī)定業(yè)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了這一點(diǎn)。一方面，不當(dāng)?shù)剡^(guò)于擴(kuò)大了定罪范圍；另一方面，條文設(shè)計(jì)根本體現(xiàn)不出該規(guī)定所要重點(diǎn)防止下游犯罪的目的。因此，妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ牵瑢⒃撟锏淖餇钕薅椤啊瓰榱藢?shí)施犯罪或者逃避法律責(zé)任，使用偽造、變?cè)旎蛘弑I用他人的居民身份證……，情節(jié)嚴(yán)重的”。這樣一來(lái)，既可以從法益保護(hù)的角度賦予“使用虛假身份證件、盜用身份證件罪”的正當(dāng)性，另一方面可以明確該條規(guī)定截堵下游犯罪的立法目的，有利于一般預(yù)防功能的發(fā)揮。

其次，將持有恐怖主義、極端主義宣傳品的一律犯罪化并不妥當(dāng)。我國(guó)有學(xué)者指出，該類行為可以按照相關(guān)犯罪的預(yù)備行為處罰，沒有必要單獨(dú)規(guī)定。但是，有學(xué)者指出，存在“無(wú)法證明行為人犯罪目的的情形”，因此有必要單獨(dú)犯罪化。換句話說(shuō)，從法益侵害的角度看，持有這些物品的犯罪化，本來(lái)只應(yīng)該限制在用以實(shí)施犯罪或者為實(shí)施犯罪做準(zhǔn)備的情形。既然如此，從保護(hù)法益的角度看，持有相關(guān)物品，但并不將之流轉(zhuǎn)、宣傳的，并不具有刑事可罰性。如果僅僅基于取證目的而言，更妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ?，仿效“巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪”的規(guī)定，將“非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品罪”規(guī)定為法律推定的方式，僅限于“不能說(shuō)明其合法來(lái)源以及合法用途”的情形。這樣規(guī)定的話，從法益保護(hù)的角度看，能說(shuō)明刑法禁止的并不是不具有法益侵害的單純持有，而是禁止對(duì)公共安全具有抽象危險(xiǎn)的持有。而且，規(guī)定為法律擬制的方式之時(shí)，持有人為了避免刑法的處罰，必然要積極說(shuō)明其持有物的來(lái)源和用途，這樣可以集中力量打擊上游的“宣傳恐怖主義、極端主義、煽動(dòng)實(shí)施恐怖活動(dòng)罪”。

再次，根據(jù)《刑法修正案（九）》第38條的規(guī)定，“明知他人有間諜犯罪或者恐怖主義、極端主義犯罪行為，在司法機(jī)關(guān)向其調(diào)查有關(guān)情況、收集有關(guān)證據(jù)時(shí)，拒絕提供，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！边@是一條真正不作為犯的規(guī)定，課予了知情人以提供相關(guān)信息、證據(jù)的義務(wù)。該項(xiàng)規(guī)定雖然有利于打擊恐怖犯罪，但問(wèn)題的關(guān)鍵是課予行為人提供相關(guān)信息、證據(jù)的義務(wù)基礎(chǔ)是什么。立法理由是“有效打擊恐怖主義、極端主義犯罪行為”的需要。但是，單單基于特定需要并不能直接課予行為人以義務(wù)，否則行為人面對(duì)他人面臨的不法侵害或危險(xiǎn)不實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)都可能被犯罪化。一定的國(guó)家制度是保護(hù)法益以及保證社會(huì)價(jià)值多元的基礎(chǔ)，因此，作為公民而言其從中受益，也負(fù)有維護(hù)該種制度的義務(wù)，這是社會(huì)契約論的應(yīng)然歸結(jié)?？植乐髁x、極端主義犯罪本身敵視作為社會(huì)成員共存基礎(chǔ)的政治和社會(huì)制度，因此，基于社會(huì)利益連帶而科以知情人的義務(wù)是源自社會(huì)契約而來(lái)的義務(wù)。即使如此，將該條規(guī)定作為情節(jié)犯規(guī)定來(lái)理解，也存在禁止過(guò)度之嫌。不如仿效《刑法》第129條丟失槍支不報(bào)罪的規(guī)定，將“情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的規(guī)定，改為“造成嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”這樣一來(lái)，同樣能實(shí)現(xiàn)立法目的，并且避免處罰范圍的擴(kuò)大。

當(dāng)然，除了以上幾個(gè)條文外，從法益保護(hù)角度或者刑法謙抑性的角度，有學(xué)者還對(duì)《刑法修正案（九）》將一些行政違法行為或者中立的幫助行為犯罪化提出了質(zhì)疑。

2.刑法的提前介入和構(gòu)成要件明確性

由于預(yù)備行為和共犯行為都不具有定型性，如果刑法僅將預(yù)備行為和共犯行為實(shí)行行為化，并未將之定型化或者說(shuō)明確化，并不能有效發(fā)揮法益保護(hù)的機(jī)能。因?yàn)?，?duì)于公權(quán)力機(jī)關(guān)而言，并不能確定何時(shí)介人法益的保護(hù)是妥當(dāng)?shù)?，?duì)于一般公民而言，由于不能明確地知道刑法禁止的對(duì)象的范圍或者界限，仍然不能有效發(fā)揮行為規(guī)范的一般預(yù)防的作用。因此，預(yù)備行為和共犯行為的實(shí)行行為化必須配合定型化，才能有效地實(shí)現(xiàn)法益的事前保護(hù)。對(duì)于此點(diǎn)，《刑法修正案（九）》做得比較好，在對(duì)相關(guān)犯罪的預(yù)備行為和共犯行為實(shí)行行為化之時(shí)，并不是簡(jiǎn)單地將這些預(yù)備行為和共犯行為規(guī)定為犯罪，而是從所有的預(yù)備行為和共犯行為中列出一些典型的、危害較大的預(yù)備行為和共犯行為。例如，恐怖主義和極端主義行為以及與這些行為具有關(guān)聯(lián)性的行為的犯罪化，以及失信行為及其關(guān)聯(lián)行為的犯罪化，都明確體現(xiàn)了這一點(diǎn)。

美中不足的是，《刑法修正案（九）》在將預(yù)備行為共犯行為以及部分行政違法行為犯罪化之時(shí)，重視的是行為方式的定型性，忽略了行為對(duì)象的定型性。例如，對(duì)于作為“組織考試作弊罪”、“非法出售、提供試題、答案罪”、“代替考試罪”中的對(duì)象“國(guó)家規(guī)定考試”，并無(wú)進(jìn)一步的規(guī)定。再如，《刑法修正案（九）》雖然嚴(yán)厲打擊恐怖主義和極端主義犯罪及其相關(guān)犯罪，但是，對(duì)于什么是恐怖主義和極端主義并未給予界定。同時(shí)，《刑法修正案（九）》還將拒絕提供恐怖主義和極端主義犯罪證據(jù)的行為和持有宣傳恐怖主義和極端主義物品的行為犯罪化，如果不給予明確的界定，對(duì)一般公民而言，這些犯罪化所具有的行為規(guī)范指引功能也將大打折扣。

（三）刑罰設(shè)計(jì)的評(píng)析

《刑法修正案（九）》在通過(guò)各種刑罰和非刑罰手段的運(yùn)用來(lái)實(shí)現(xiàn)一般預(yù)防和特別預(yù)防方面值得贊許，但是，在一些具體的犯罪的刑罰手段的運(yùn)用上仍有不足之處。主要體現(xiàn)在以下幾方面。

1.未能充分運(yùn)用刑罰減免制度實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防和被害人利益保護(hù)

《刑法修正案（九）》對(duì)一些犯罪的刑罰處遇，重視的是事前的一般預(yù)防與事后的特別預(yù)防，但是忽視了對(duì)于某些類型的犯罪而言，刑罰的減免制度在犯罪過(guò)程中對(duì)法益保護(hù)而言所具有的積極意義。這種積極意義主要體現(xiàn)在以下幾種犯罪中：

首先是組織類犯罪。由于恐怖組織和極端主義犯罪或者黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪往往具有嚴(yán)密的組織，調(diào)查發(fā)現(xiàn)困難，其犯罪也往往易于實(shí)現(xiàn)。對(duì)于這些組織類的犯罪，最好的方式就是在其尚未能正式實(shí)施直接的侵害法益的行為之前，就分化瓦解這些組織的成員。

其次是對(duì)向犯。對(duì)向犯由于往往是秘密狀態(tài)下的一對(duì)一的犯罪，例如行賄罪和受賄罪，因此對(duì)于這些犯罪調(diào)查取證比較困難。但是基于“囚徒困境”的原理，對(duì)于此類犯罪，最好的方式也是分化瓦解各個(gè)行為人。

再次是持有類犯罪。持有類犯罪中的持有物往往關(guān)聯(lián)著上游和下游的犯罪行為，因此，如果能有效瓦解持有類犯罪分子，在一定程度上能夠有效打擊上游和下游犯罪。

最后是繼續(xù)犯。繼續(xù)犯的顯著特征是，犯罪“行為從著手實(shí)行到由于某種原因終止以前一直處于持續(xù)狀態(tài)”，例如綁架罪，非法拘禁罪，拐賣或者收買被拐賣的婦女、兒童罪。這些犯罪行為在既遂之后，由于受害人仍然控制在犯罪人手里，因此，如何盡可能避免對(duì)受害人的二次加害將成為刑事政策上的重要考量。

此次《刑法修正案（九）》對(duì)以上幾種犯罪類型都有涉及。其中和組織類犯罪密切相關(guān)的是恐怖主義和極端主義類犯罪，還有失信類犯罪，屬于對(duì)向犯的有行賄類和受賄類犯罪，屬于繼續(xù)犯的有綁架罪等，屬于持有類犯罪的是非法持有宣傳恐怖主義、極端主義物品罪。一般而言，對(duì)于這些種類的犯罪，一方面威之嚴(yán)刑，另一方面對(duì)于在既遂后避免對(duì)法益進(jìn)一步侵害的行為，誘之以刑法的減免，可以有效實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)或者避免法益被進(jìn)一步侵害的目的。但是，在《刑法修正案（九）》中，除了對(duì)屬于對(duì)向犯的行賄罪保留了減免刑罰的制度外，并未充分地運(yùn)用刑罰減免制度對(duì)打擊犯罪和保護(hù)法益的功能，這不得不說(shuō)是一個(gè)遺憾。

2.個(gè)別犯罪的重點(diǎn)打擊方向未必符合現(xiàn)實(shí)需要

此外，《刑法修正案（九）》“在刑事政策的掌握和處罰上區(qū)分收買被拐賣的兒童罪和收買被拐賣的婦女的行為，加重對(duì)兒童的保護(hù)”。這種刑事政策的直接體現(xiàn)就是“對(duì)被收買兒童沒有虐待行為，不阻礙對(duì)其進(jìn)行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰”可是，考慮到被收買婦女兒童自身的特點(diǎn)，以及我國(guó)未來(lái)的社會(huì)形勢(shì)，在刑事政策上應(yīng)嚴(yán)厲打擊的是收買被拐賣的婦女的犯罪。因?yàn)椋菏紫?，?duì)于被拐賣的婦女而言，由于往往是成人，即使被拐賣也并不喪失逃跑的能力。為了預(yù)防收買的婦女逃跑，很容易對(duì)其采取各種暴力或者非暴力的干預(yù)措施。而兒童則不同，由于被拐賣之時(shí)年齡較小，逃跑的動(dòng)機(jī)和能力都不足，甚至都不能意識(shí)到自己被拐賣，對(duì)于收買人而言，對(duì)其采取各種暴力或者非暴力的干預(yù)措施的可能性也較小。換句話說(shuō)，相較于兒童，婦女被收買后受到二次加害的可能性更高。

其次，我國(guó)現(xiàn)在業(yè)已放開二孩政策。基于這種政策的預(yù)期，在未來(lái)的一段時(shí)間內(nèi)，拐賣兒童乃至收買被拐賣的兒童的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)會(huì)逐漸減少。但是，對(duì)于婦女而言則并不如此。由于傳統(tǒng)的重男輕女思想，在采取計(jì)劃生育政策下，基于性別選擇偏好，男女比例嚴(yán)重失調(diào)，累計(jì)下來(lái)的男女比例失調(diào)不可能在短時(shí)間內(nèi)得到解決。加之部分地區(qū)彩禮過(guò)高，買媳婦的現(xiàn)象在部分地區(qū)也比較突出。因此，拐賣和收買被拐賣的婦女的犯罪在未來(lái)一定時(shí)期內(nèi)仍將繼續(xù)存在。所以，作為刑事政策上的嚴(yán)厲打擊對(duì)象應(yīng)該主要是拐賣婦女的行為而不是拐賣兒童的行為。

不僅如此，對(duì)于收買被拐賣婦女兒童的，《刑法修正案（九）》取消了一定情形下減免刑罰的規(guī)定，如前所論，這對(duì)避免對(duì)被害人的二次加害而言，未必是妥當(dāng)?shù)牧⒎ǚ绞健?/p>

四、預(yù)防型立法對(duì)刑法教義學(xué)的影響

由于傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)理論是以結(jié)果犯為中心，以限制處罰范圍為目的建立起來(lái)的，因此，《刑法修正案（九）》體現(xiàn)出的預(yù)防型立法必然對(duì)傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)產(chǎn)生沖擊。

（一）基礎(chǔ)理論層面的沖擊

一直以來(lái)，刑法學(xué)界都試圖用法益概念來(lái)限制刑事立法和刑事司法的可罰性范圍。但是，此種限制必須建立在報(bào)應(yīng)型立法的模式之上，如果在刑事政策上采取的是一種預(yù)防型的立法模式，法益概念不僅不能成為限制刑事立法和刑事司法的工具，反而能成為擴(kuò)張?zhí)幜P范圍的工具。因?yàn)椋ㄒ姹旧硎呛鸵蚬悦芮邢嚓P(guān)的，即使和個(gè)人法益的關(guān)聯(lián)性業(yè)已稀薄的行為，只要基于預(yù)防這種因果性最終實(shí)現(xiàn)的需要，仍然可以將之犯罪化。刑法中的抽象危險(xiǎn)犯以及持有型的犯罪，就是最典型的事例。尤其是《刑法修正案（九）》所追求的“維護(hù)國(guó)家安全和社會(huì)穩(wěn)定的需要”以及“發(fā)揮刑法在維護(hù)社會(huì)主義核心價(jià)值觀、規(guī)范社會(huì)生活方面引導(dǎo)和推動(dòng)作用”的立法目的，更容易導(dǎo)致為了安撫社會(huì)情緒的需要而輕易地犯罪化。換句話說(shuō)，在積極能動(dòng)主義的立法理念下，法益概念自身反而成為立法權(quán)擴(kuò)張司法權(quán)積極化的助推器。因此，對(duì)于刑法學(xué)而言，不得不面臨的問(wèn)題是，在承認(rèn)預(yù)防型立法在一定程度上必要的前提下，我們需要尋找限制刑事立法和刑事司法的新的標(biāo)準(zhǔn)。

同時(shí)，預(yù)防型的立法也將導(dǎo)致傳統(tǒng)的責(zé)任主義受到?jīng)_擊。責(zé)任主義的一個(gè)基本要求是沒有故意和過(guò)失就沒有犯罪。傳統(tǒng)的刑法理論認(rèn)為，故意和過(guò)失的成立以對(duì)具體結(jié)果的認(rèn)識(shí)或者預(yù)見可能性為前提。這也同以結(jié)果犯為核心的報(bào)應(yīng)型立法模式相適應(yīng)。但是，隨著法益保護(hù)的不斷提前，法益同具體對(duì)象的關(guān)聯(lián)性越來(lái)越稀薄。因此，對(duì)于故意和過(guò)失的要求不再是對(duì)于具體的結(jié)果的認(rèn)識(shí)或預(yù)見可能性，而是對(duì)行為的預(yù)見和認(rèn)識(shí)可能性。但是，行為的性質(zhì)往往必須依賴于結(jié)果來(lái)定義，在行為和具體的對(duì)象的關(guān)聯(lián)業(yè)已稀薄之時(shí)，即使認(rèn)識(shí)到了行為也很難說(shuō)認(rèn)識(shí)到結(jié)果發(fā)生的可能性，從而回避法益侵害的結(jié)果發(fā)生。因此，隨著預(yù)見可能性對(duì)象由具體的結(jié)果逐步移向具體的危險(xiǎn)、抽象的危險(xiǎn)，預(yù)見可能性的內(nèi)容愈發(fā)模糊，最終很可能和嚴(yán)格責(zé)任只不過(guò)是一墻之隔。

除此以外，為了實(shí)現(xiàn)特別預(yù)防的目的，刑事立法可能越來(lái)越傾向采用保安處分性質(zhì)的制裁措施。例如《刑法修正案（八）》規(guī)定了禁止令，《刑法修正案（九）》接著規(guī)定了職業(yè)禁止。保安處分不被認(rèn)為是刑罰措施，因而不受責(zé)任原則的限制。但是，不可否認(rèn)的是，保安處分本身的目的和目的刑的主張并無(wú)二致，并且其嚴(yán)厲程度可能甚于刑罰。因此，即使沒有刑罰之名，仍有刑罰之實(shí)。這樣一來(lái)，從責(zé)任主義的角度看，適用保安處分之時(shí)尤其是那些限制行為人人身自由的保安處分，只考慮犯罪預(yù)防的目的性，很可能業(yè)已實(shí)質(zhì)上背離了責(zé)任主義的要求。

（二）對(duì)具體解釋論的影響

除了以上基礎(chǔ)理論層面的沖擊外，《刑法修正案（九）》體現(xiàn)出的預(yù)防型立法對(duì)于具體的解釋論也有沖擊。

首先，預(yù)防型的刑事立法業(yè)已對(duì)傳統(tǒng)的犯罪未完成形態(tài)理論提出了挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的犯罪未完成形態(tài)的立法和理論，主要是以結(jié)果犯為核心建立起來(lái)的，對(duì)行為的可罰性而言，強(qiáng)調(diào)的是具體的實(shí)害結(jié)果或者法益侵害結(jié)果的具體危險(xiǎn)性。我國(guó)《刑法》第22條雖然規(guī)定了預(yù)備犯普遍處罰的原則，但是，無(wú)論在理論上還是實(shí)踐中，都是以處罰既遂犯和未遂犯為原則，預(yù)備犯很少處罰。在預(yù)防型的立法模式下，大量的原來(lái)被認(rèn)為是犯罪預(yù)備行為的行為被實(shí)行行為化。由此造成的后果是，預(yù)備行為和實(shí)行行為的界限最多只是一種形式上的區(qū)分。

對(duì)于刑法理論和司法實(shí)踐而言，我們面臨的新問(wèn)題是，這些被實(shí)行行為化的預(yù)備行為是否應(yīng)當(dāng)處罰。此外，傳統(tǒng)的結(jié)果犯中，借助具體的結(jié)果有無(wú)出現(xiàn)，既遂和未遂的區(qū)分相對(duì)而言比較容易，但是，危險(xiǎn)犯的立法導(dǎo)致抽象法益和具體的結(jié)果的關(guān)聯(lián)性越來(lái)越不明顯，如何區(qū)分這些被實(shí)行行為化的預(yù)備行為的既遂形態(tài)和未遂形態(tài)也將是一個(gè)困難的問(wèn)題。

其次，預(yù)防型的刑事立法也將對(duì)共犯理論有深刻的影響。對(duì)于共犯理論的建構(gòu)而言，最近在我國(guó)居于有利地位的是區(qū)分正犯和共犯的區(qū)分制理論。該種觀點(diǎn)的核心是將共犯視為可罰性的例外。但是，在預(yù)防型的立法模式下，隨著傳統(tǒng)的共犯行為被實(shí)行行為化，共犯和正犯的區(qū)分逐漸模糊。由此導(dǎo)致的進(jìn)一步的后果是，區(qū)分共犯和正犯所具有的限制處罰范圍的功能也逐步被侵蝕。如果這只是例外情形，并不會(huì)對(duì)區(qū)分制共犯體系造成致命沖擊。但是，相信在未來(lái)一段時(shí)間內(nèi)，這種共犯行為實(shí)行行為化的趨勢(shì)仍然會(huì)繼續(xù)，這樣的話，基于刑事政策和刑法教義學(xué)統(tǒng)一性的要求，區(qū)分制的共犯體系必然面臨新的評(píng)估。而且為了保持區(qū)分制正犯體系在立法論上的妥當(dāng)性，必須將共犯行為的實(shí)行行為化限定在“例外”范圍內(nèi)。這樣一來(lái)，如何區(qū)分應(yīng)當(dāng)實(shí)行行為化的共犯行為和不應(yīng)當(dāng)實(shí)行行為化的共犯行為，也將成為區(qū)分制共犯理論面臨的新問(wèn)題。除此以外，在強(qiáng)調(diào)共同犯罪危害之時(shí)，在刑事政策上一直以來(lái)都強(qiáng)調(diào)共同犯罪因其犯罪“共同”性導(dǎo)致比單一犯罪危害更大，但是，在具體的教義學(xué)理論建構(gòu)之時(shí)，刑法學(xué)界更強(qiáng)調(diào)的是共同犯罪只不過(guò)是單獨(dú)犯罪的延伸。雖然這種思考方式徹底貫徹了自己責(zé)任主義，但同刑事政策上強(qiáng)調(diào)共同犯罪的“共同”性要求未必一致。因此，未來(lái)的共同犯罪理論如何妥當(dāng)?shù)鼗貞?yīng)刑事政策的要求，也將成為共同犯罪理論有待深入的課題。

再次，預(yù)防型的刑事立法也會(huì)對(duì)罪數(shù)理論產(chǎn)生影響。罪數(shù)理論主要涉及“如何處理行為所該當(dāng)?shù)臄?shù)犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系”。作為解決罪數(shù)理論的基本原則，既要實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪行為人的行為和侵害的法益的充分評(píng)價(jià)，也要避免對(duì)行為人的行為及其造成的法益侵害重復(fù)評(píng)價(jià)。換言之，罪數(shù)理論關(guān)心的是“一個(gè)適度的犯罪宣告以及刑罰”，“一個(gè)合乎比例原則的犯罪宣告以及刑罰”。在預(yù)防型的立法模式下，兩種不同的刑法提前介入方式，勢(shì)必導(dǎo)致越來(lái)越多的刑法條文之間存在交叉關(guān)系、包容關(guān)系乃至于牽連關(guān)系。對(duì)此，立法者有時(shí)按照一罪處罰有時(shí)按照數(shù)罪處罰，有時(shí)以前按照一罪評(píng)價(jià)，后來(lái)通過(guò)刑法修正的方式，按照數(shù)罪評(píng)價(jià)，但是是否能實(shí)現(xiàn)充分評(píng)價(jià)和避免重復(fù)評(píng)價(jià)頗值懷疑?；谧镄谭ǘㄔ瓌t，在立法者業(yè)已規(guī)定處罰原則之時(shí)，并無(wú)問(wèn)題。但是，如果對(duì)這些存在交叉關(guān)系、包容關(guān)系乃至于牽連關(guān)系的規(guī)定，立法者并未規(guī)定處罰原則，則司法工作人員不得不面對(duì)如何妥當(dāng)評(píng)價(jià)的問(wèn)題。例如，對(duì)于這些新的交叉和包容關(guān)系，從最終目的來(lái)看，很多都是為了全面保護(hù)個(gè)人法益，但是，從具體的條文而言，都創(chuàng)設(shè)了自己獨(dú)特的保護(hù)法益。這樣一來(lái)，對(duì)于這些新的交叉和包容關(guān)系，究竟是按照一罪處理還是按照數(shù)罪處理妥當(dāng)?shù)臓?zhēng)論，都將會(huì)變得越來(lái)越多。

（三）刑法或刑法學(xué)的二元化？

通過(guò)以上的分析可以看出，新預(yù)防型的立法模式的出現(xiàn)，使以結(jié)果犯為核心的傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)型的立法模式受到了沖擊。在一定程度上，我國(guó)的《刑法》條文也呈現(xiàn)出二元化的構(gòu)造。并且，這種新的立法模式也必然沖擊傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)，導(dǎo)致了刑法學(xué)原理的復(fù)數(shù)化。這最早體現(xiàn)在刑罰論中的報(bào)應(yīng)刑和目的刑的綜合主義，最近在犯罪化中，也逐漸由保護(hù)法益發(fā)展出重視刑法的秩序維持機(jī)能。如果根據(jù)這種預(yù)防型的立法模式制定的法律條文尚少，還可以以例外視之，但是，由于這種模式本身是特定社會(huì)發(fā)展階段的產(chǎn)物，在可預(yù)期的未來(lái)，必然會(huì)不斷產(chǎn)生新的犯罪化和刑罰目的化的成果。因此，并不能排除其成為未來(lái)的《刑法》行為中的主流立法模式的可能。因此，隨著刑事立法本身的二元化，必然導(dǎo)致刑法教義學(xué)的基本原理的二元化乃至多元化。

五、結(jié)論

刑事立法是實(shí)現(xiàn)刑事政策的手段，刑法教義學(xué)本身只不過(guò)是將刑事立法體系化、精致化的一種手段。三者之間具有聯(lián)動(dòng)的關(guān)系。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，新的刑事政策目的產(chǎn)生，必然意味著刑事立法和刑法教義學(xué)的反應(yīng)，無(wú)論其是積極的還是消極的。就目前的形勢(shì)而言，這種刑事政策和刑事立法造成的沖擊，至少傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)未能對(duì)于此種變化提供充分的應(yīng)對(duì)之策。這是因?yàn)椋瑐鹘y(tǒng)的刑法教義學(xué)認(rèn)為，刑法是不得已的惡，對(duì)于犯罪化一直持比較消極的態(tài)度。尤其在我國(guó)，一方面正致力于建立限制國(guó)家刑罰權(quán)發(fā)動(dòng)的刑法理論，一方面又不得不面對(duì)新的社會(huì)形勢(shì)提出承認(rèn)刑法積極干預(yù)的必要性。如何在這兩者之間尋找到一個(gè)妥當(dāng)?shù)木恻c(diǎn)，應(yīng)該成為今后刑法教義學(xué)和刑事政策學(xué)的重點(diǎn)研究方向之一。