宋維彬

摘要：刑事訴訟中勘驗、檢查筆錄的應(yīng)然范圍應(yīng)當僅包括五官感知類筆錄，不應(yīng)包括搜查、扣押類筆錄與證據(jù)提取類筆錄，其在證據(jù)屬性上應(yīng)當屬于言詞證據(jù)。國外在勘驗、檢查筆錄證據(jù)能力立法模式的設(shè)置上，存在傳聞證據(jù)模式與直接言詞模式兩類，我國宜選擇傳聞證據(jù)模式，但同時應(yīng)當借鑒直接言詞模式的成功經(jīng)驗。針對我國勘驗、檢查筆錄缺乏證據(jù)能力規(guī)則約束，勘驗、檢查人員出庭作證缺乏規(guī)制的問題，應(yīng)當對勘驗、檢查筆錄的證據(jù)能力規(guī)則予以建構(gòu)?？彬?、檢查筆錄原則上不具備證據(jù)能力，應(yīng)當要求法庭審判時法官親自進行勘驗、檢查或者偵查人員出庭作證?？彬灐z查筆錄只有符合以“可信性之情況保障”與“必要性”為設(shè)置標準的例外情形時，才具備證據(jù)能力。

關(guān)鍵詞：勘驗、檢查筆錄；傳聞法則；直接言詞原則；證據(jù)能力

勘驗、檢查筆錄是我國法定證據(jù)種類之一，其在固定與保全現(xiàn)場證據(jù)，證明偵查人員勘驗、檢查行為合法性等方面發(fā)揮著重要作用。而且，勘驗、檢查筆錄也是我國法官判定案件的重要依據(jù)。然而，由于我國法律規(guī)定的欠缺與不完善，勘驗、檢查筆錄在具體適用過程中存在著嚴重的問題，甚至是導致冤假錯案的重要原因之一。在“念斌投毒案”中，偵查機關(guān)在現(xiàn)場勘查中共提取了150多件物品，而筆錄中只記載了5件物品，其余140多件物品均無記錄；勘驗、檢查筆錄中記載的時間亦存在大量錯誤，甚至有些時間是后來倒簽的；而對認定案件最為關(guān)鍵的證據(jù)在記錄時卻發(fā)生了“遺漏”，無論現(xiàn)場勘驗筆錄還是所附照片對此均未提及。這些制作如此不規(guī)范甚至嚴重違法的勘驗、檢查筆錄，競被毫無限制地完全提交法庭，成為法官認定案件的依據(jù)?？彬灐z查筆錄制作違法與適用混亂，是導致該案被錯判的重要原因?？彬?、檢查筆錄在我國刑事訴訟中的適用缺乏規(guī)制，既影響了法官對案件事實的有效認定，又進一步縱容了偵查機關(guān)的違法勘驗、檢查行為，甚至導致冤假錯案的發(fā)生。為解決我國司法實踐中存在的諸多問題，有必要對勘驗、檢查筆錄的證據(jù)能力進行詳細、深入研究。

一、勘驗、檢查筆錄的應(yīng)然范圍與言詞證據(jù)屬性

（一）勘驗、檢查筆錄的應(yīng)然范圍

關(guān)于勘驗、檢查的范圍，我國《刑事訴訟法》及司法解釋做了較為寬泛的規(guī)定，不僅包括提取、采集與案件有關(guān)的痕跡、物證、生物樣本等，更將扣押與犯罪有關(guān)的各種物品、文件等包含在內(nèi)。但從證據(jù)科學分類的角度講，勘驗、檢查的應(yīng)然范圍究竟為何？勘驗、檢查筆錄的范圍是否等同于勘驗、檢查的范圍？勘驗、檢查筆錄應(yīng)否包括證據(jù)提取筆錄與證據(jù)扣押筆錄？由于現(xiàn)行立法規(guī)定的簡單與粗疏，上述問題并未得到明確回答。為此，有必要對勘驗、檢查筆錄的范圍進行詳細分析與合理界定。

1.勘驗、檢查范圍之比較考察

與我國對勘驗的范圍做廣義的界定不同，美國、德國和日本均對勘驗的范圍做了狹義界定，即勘驗為通過五官知覺對無法提出于法庭的場所或物品所進行的直接感知。在美國，對于訴訟中重要的、但是不能在法庭上被適當?shù)靥岢龌蛘邼M意地再現(xiàn)的場所或者物體，親自去觀察的行為，被稱為“勘驗（view）”。這一權(quán)力擴展到對刑事和民事案件中的人身和不動產(chǎn)的勘驗。在德國，凡是能經(jīng)由存在、位置或狀態(tài)而影響法官確信之成立均屬于勘驗證據(jù)，包括活人與尸體?？彬灥倪M行可以經(jīng)由每一種感官完成，例如經(jīng)由視覺（如對犯罪現(xiàn)場、尸體之位置、傷口、血跡、指紋、足印等的觀察），亦得經(jīng)聽覺（如吵鬧的投幣式音樂自動播放器）、經(jīng)由嗅覺（如已腐爛之食物、未加掩蓋之肥料坑穴）、經(jīng)由觸覺（如刀刃之利度）來完成。在日本，勘驗是指在偵查中憑借五官對物的狀態(tài)進行辨認。如果是物證，最好是將其扣押后向法庭出示，但是有些物品是無法扣押的（如犯罪現(xiàn)場的狀況等），只好將該物品的狀況記載在勘驗筆錄中作為證據(jù)使用。

關(guān)于人身檢查的界定，美國、德國和日本均做了不同種類的劃分。美國將人身檢查籠統(tǒng)規(guī)定為搜查的一種特殊形態(tài)，并適用搜查的有關(guān)規(guī)定。而德國和日本則規(guī)定只有部分人身檢查屬于勘驗的范圍，而另外部分人身檢查則分別屬于鑒定或者搜查的范圍。美國的人身檢查屬于搜查的一種特殊形態(tài)，搜查的范圍包括人身、住宅、文件和財產(chǎn)。1966年美國聯(lián)邦最高法院在Schmerber v.California案的判決中將“抽血檢測行為”確定為聯(lián)邦憲法第四修正案規(guī)定的“對身體的搜查”。之后，聯(lián)邦最高法院又通過一系列判決，將提取指紋、毛發(fā)、體液、呼吸樣本等身體樣本以及通過手術(shù)獲得體內(nèi)物證的行為確定為搜查性質(zhì)。所以，美國刑事訴訟中的人身檢查（physical examination）屬于一種特殊的搜查行為，包括體表檢查（strip body）、身體腔穴檢查（body cavity search）、進入身體內(nèi)部進行的檢查（bodily intrusion examination）以及提取身體樣本（bodily sample search）等。德國依據(jù)處分對身體完整性之干預(yù)方式與程度高低，將身體檢查區(qū)分為單純的身體檢查以及加重類型的侵犯性之身體檢查兩種形態(tài)。德國身體檢查通常包含探知被告身體本身的狀態(tài)或特征（Beschaffenheit）、抽檢血液、胃內(nèi)容物、尿液等組織成分（Bestandteile）、取出體內(nèi)的異物及檢查被告精神狀態(tài)等。但只要身體檢查措施會招致身體任何傷害（即使相當輕微而未達到刑法意義的傷害程度），諸如抽血檢測及其他所有形式的穿刺性處分，皆屬于侵犯性身體檢查。對于侵犯性身體檢查，需由醫(yī)師依照醫(yī)術(shù)準則執(zhí)行，此時醫(yī)師居于鑒定人地位。日本存在三種類型的身體檢查：（1）搜查身體，涉及衣服的內(nèi)側(cè)和身體的表層，所以也稱為身體檢查；（2）作為勘驗的身體檢查，由偵查人員實施，是確認身體外部性狀的檢查；（3）作為鑒定的身體檢查，不僅對身體外表部分進行檢查，而且對身體內(nèi)部進行侵入性檢查，如采血、采取吞咽物等，由醫(yī)師等專家實施。其中，只有作為勘驗的身體檢查屬于勘驗的范圍。

2.勘驗、檢查筆錄應(yīng)然范圍之界定

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》及司法解釋將勘驗、檢查筆錄的范圍簡單等同于勘驗、檢查的范圍，這一做法欠缺合理性。從證據(jù)種類劃分的科學性以及針對不同證據(jù)種類適用不同證據(jù)規(guī)則的角度出發(fā)，有必要對我國勘驗、檢查筆錄的范圍予以重新界定。參考國外立法例，并結(jié)合我國司法實踐狀況，我國偵查機關(guān)在勘驗、檢查過程中所做的筆錄，依據(jù)性質(zhì)及證明作用的不同，大致可以劃分為三種基本類型：（1）搜查、扣押類筆錄。該類筆錄是指偵查人員為獲得隱藏在人的身體上的犯罪證據(jù)，對犯罪嫌疑人和其他相關(guān)人員的人身進行搜查時所做的記錄，還有在現(xiàn)場勘驗過程中，對與犯罪有關(guān)的物品、文件予以扣押時所做的記錄。（2）證據(jù)提取類筆錄。該類筆錄是指偵查人員在勘驗、檢查過程中，提取與犯罪有關(guān)的痕跡、物品時所做的記錄，以及提取相關(guān)人的人體物理痕跡、身體組織物或分泌物時所做的記錄。（3）五官感知類筆錄。該類筆錄是指偵查人員以五官知覺作用，對與犯罪有關(guān)的場所、物品、人身、尸體等進行直接感知所做的記錄，比如場所的環(huán)境與布局，物品的擺放及相互間的距離，人的身體上的痕跡、標志、特征，尸體的位置、姿勢、衣著等。

在這三種類型的筆錄中，只有五官感知類筆錄屬于嚴格意義上的勘驗、檢查筆錄，其他兩類筆錄不宜列入勘驗、檢查筆錄的范圍。因為從嚴格意義上講，勘驗、檢查筆錄是勘驗、檢查人員通過五官知覺，對與犯罪有關(guān)的人、地、物進行直接感知所做的記錄，以固定與保全證據(jù)。由于犯罪現(xiàn)場具有不可回復、無法提出于法庭之雙重特性，偵查人員欲將其提出于法院，證明犯罪事實的存在，必須將犯罪現(xiàn)場進行固定，方能作為證據(jù)使用?？彬?、檢查筆錄是對犯罪現(xiàn)場原貌的主觀描述，性質(zhì)上具有現(xiàn)場“再創(chuàng)造”的特點。從這個意義上來說，只有五官感知類筆錄屬于勘驗、檢查筆錄，對該類筆錄應(yīng)重點審查其制作的客觀性。而搜查、扣押類筆錄是對偵查人員搜查、扣押行為與過程的記載，由于搜查、扣押行為會侵犯到相關(guān)人的基本權(quán)利，所以該類筆錄主要是為了證明搜查、扣押行為的合法性，并對搜查、扣押物品起到鑒真作用。該類筆錄無論在內(nèi)容還是證明目的上，均不符合勘驗、檢查筆錄的特性要求，應(yīng)當屬于搜查、扣押筆錄的范圍。證據(jù)提取類筆錄記載的是偵查人員對相關(guān)證據(jù)的提取過程，目的在于證明所提取證據(jù)的來源，屬于證據(jù)保管鏈條中的一環(huán)。為了對所提取的證據(jù)進行鑒真，無論將提取的物品、文件直接移交檢察機關(guān)或法院，還是將提取的人體痕跡、生物樣本等送交鑒定機構(gòu)鑒定，該類筆錄都要附隨相關(guān)證據(jù)一并轉(zhuǎn)移、保管，并對轉(zhuǎn)移、保管的過程進行如實記載，從而構(gòu)成完整的證據(jù)保管鏈條，以證明實物證據(jù)的真實性與同一性。該類筆錄的內(nèi)容及證明目的亦不符合勘驗、檢查筆錄的特性，應(yīng)當屬于獨立的證據(jù)提取筆錄。

（二）勘驗、檢查筆錄的證據(jù)屬性：言詞證據(jù)

勘驗、檢查筆錄是偵查人員對遺留在犯罪現(xiàn)場的痕跡與物品，通過五官作用，觀察犯罪現(xiàn)場及犯罪證據(jù)存在的狀態(tài)及位置后，以文字所形成的書面記錄。申言之，勘驗、檢查筆錄是經(jīng)由偵查人員感知、記憶、表述等過程，所形成的書面記錄，在性質(zhì)上具有傳聞證據(jù)的特點。因此，勘驗、檢查人員的感知能力、記憶能力、表述能力都將直接影響到對被勘驗、檢查對象的客觀記錄，尤其是偵查人員在受到成功追訴犯罪這一強烈意識支配的情況下，勘驗、檢查筆錄甚至會摻雜進個人的主觀認識內(nèi)容，使得勘驗、檢查筆錄不可避免地受到記載人故意或無意識的影響，從而發(fā)生漏記、誤記、亂記等錯誤情形。因此，從形成機理上看，勘驗、檢查筆錄的制作過程與證人證言等言詞證據(jù)的形成過程一樣，同樣會存在錯誤的可能，并不具備絕對的客觀性。這就需要勘驗、檢查人員在法庭審判過程中出庭作證，并接受控辯雙方的交叉詢問。從這個意義上講，勘驗、檢查筆錄應(yīng)當屬于言詞證據(jù)，并且適用言詞證據(jù)的證據(jù)規(guī)則。

勘驗、檢查筆錄除包括以文字記錄形成的材料外，還包括繪制的現(xiàn)場圖、拍攝的照片、攝制的錄像等材料。關(guān)于照片、錄像帶的證據(jù)屬性，日本存在陳述證據(jù)說與非陳述證據(jù)說兩種觀點。由于照片、錄像帶中包含攝影者、錄像者、編輯者等人的操作行為，因此，如果重視這些證據(jù)中的人為操作，作為“陳述證據(jù)”必須服從傳聞法則；而重視科學的、機械的過程，則是“非陳述性證據(jù)”。目前，非陳述性證據(jù)說是通說。筆者認為，從形成機理上來看，勘驗、檢查筆錄中的照片、錄像帶等在做出時無須經(jīng)過感知、記憶、表述等階段，受人的主觀因素影響較小，具有客觀寫實性，因此屬于實物證據(jù)。然而，勘驗、檢查筆錄中添附的照片是證據(jù)構(gòu)成的一部分，由于這種照片只是對筆錄內(nèi)容的補充，與筆錄內(nèi)容融為一體，如果離開了筆錄內(nèi)容就失去了獨立的證明力，因此這種情況下的照片與筆錄內(nèi)容的證據(jù)能力是同一的。而且，照片、錄像帶等材料的實物證據(jù)屬性并不影響勘驗、檢查筆錄在整體上的言詞證據(jù)特性。如果將勘驗、檢查過程中制作的文字記錄與照片、錄像分別劃歸為不同的證據(jù)種類，并適用不同的證據(jù)規(guī)則，將會造成證據(jù)規(guī)則適用的混亂與不必要的復雜化。因此，照片、錄像帶雖然屬于實物證據(jù)，但仍應(yīng)與文字部分適用相同的證據(jù)能力規(guī)則。

二、勘驗、檢查筆錄證據(jù)能力立法模式之比較與選擇

國外關(guān)于勘驗、檢查筆錄證據(jù)能力的立法規(guī)定，根據(jù)適用的證據(jù)規(guī)則的不同，大致可以劃分為兩種立法模式：一是傳聞證據(jù)模式。采取這一立法模式的國家適用的證據(jù)規(guī)則為傳聞法則。依據(jù)傳聞法則，勘驗、檢查人員庭前制作的勘驗、檢查筆錄屬于傳聞證據(jù)，原則上不具備證據(jù)能力，除非符合傳聞例外的情況下才具備可采性。二是直接言詞模式。采取這一立法模式的國家適用的證據(jù)規(guī)則為直接言詞原則。依據(jù)直接言詞原則，法官在審判過程中要親自進行勘驗、檢查，庭前制作的勘驗、檢查筆錄只有在滿足直接言詞原則例外的情況下才可以在法庭上宣讀。兩種立法模式具有各自的特點，但在規(guī)制勘驗、檢查筆錄的適用方面，卻發(fā)揮著異曲同工之效。

（一）傳聞證據(jù)模式

根據(jù)傳聞法則的要求，非由做出陳述者本人在訴訟中提供的言詞證據(jù)不得被采納?？彬?、檢查筆錄系勘驗、檢查人員經(jīng)由五官感知所做的記錄，性質(zhì)上屬于言詞證據(jù)，且其并非勘驗、檢查人員在法庭審判過程中當庭做出，因而屬于傳聞證據(jù)。由于傳聞證據(jù)不是證明事實的最佳證據(jù)，其未接受被告的交互詰問，無法使人確定所陳述事實的真?zhèn)吻掖嬖谘陲椞搨侮愂龅目赡苄?，故勘驗、檢查筆錄原則上不具備可采性。然而，如果不區(qū)分情況一概否定傳聞證據(jù)，極可能對案件事實的裁判造成不利影響，實質(zhì)上不利于公平正義的實現(xiàn)，故適用傳聞法則的國家均對傳聞排除法則設(shè)置了例外規(guī)定，勘驗、檢查筆錄的排除適用同樣存在例外。

在美國，于法庭審判過程中，勘驗應(yīng)當由法官或陪審團親自進行。如果一件物品不能被帶到觀察者面前，觀察者就應(yīng)當去接近這一物品。所以，初審法官有權(quán)命令陪審團去勘驗，或者在法官審理的案件中親自進行勘驗。關(guān)于人身傷害或身體特征，一般應(yīng)在法庭當庭展示。傷口或身體傷害的展示，例如在人身傷害訴訟中原告所遭受的傷害，通常將成為對重要事實提供證明的證據(jù)。因此，向陪審團進行的身體傷害展示通常是被允許的。一個人的身體特征也可以構(gòu)成相關(guān)證據(jù)，例如被害人的傷疤、身體狀況、身體特點等，該類展示通常也是被允許的。特殊隋況下，一些身體特征展示應(yīng)當在法庭外進行并且通過證人向陪審團描述。但是，在法庭審判時，警察對于在勘驗、檢查過程中所觀察到的事項，應(yīng)當親自出庭作證，其所做的勘驗、檢查筆錄屬于傳聞證據(jù)，除非符合警察不能出庭作證的例外情形，否則勘驗、檢查筆錄不具備可采性。

《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第803條（8）對“公共記錄”的傳聞例外做了規(guī)定：“符合下列條件的公共機構(gòu)的記錄或者陳述：（A）它列明了：（i）該機構(gòu)的活動；（ii）觀察到的并依法就此有報告職責的事項，但是不包括刑事案件中執(zhí)法人員觀察到的事項；……”該條（A）款（ii）項中對刑事案件中執(zhí)法人員觀察事項的除外規(guī)定即將警察所做的勘驗、檢查筆錄排除于“公共記錄”的傳聞例外。根據(jù)參議院委員會的報告，排除警察記錄是基于這樣的觀念，即由于警察和被告人在刑事案件中存在對抗性，警察在犯罪現(xiàn)場或逮捕被告人時所做的觀察并不像公職人員在其他案件中所做的觀察一樣可靠。在United v.Oates案中，法院也斷定，國會意圖通過這一限制僅僅排除官方觀察的環(huán)境情形是對抗性的以致表明不可靠時所做的報告。此外，立法史表明，國會擔心在刑事審判中使用警察報告會導致對質(zhì)條款問題被提出。參議院委員會接受眾議院的決定排除的觀察記錄屬于警察可以就其觀察出庭作證的情形。然而，如果警察由于死亡，或正患身體或精神上的疾病或者虛弱，或無法順利參與法律程序而無法出庭作證時，其所做的報告、記錄或其他陳述允許被采納。

在日本，勘驗既可以由法官進行，也可以由偵查機關(guān)進行?！度毡拘淌略V訟法》第128條規(guī)定：“法院為發(fā)現(xiàn)事實而有必要時，可以進行勘驗。”而根據(jù)第142條和第125條的規(guī)定，受命法官和受托法官也可以進行勘驗。偵查機關(guān)進行的勘驗，分為依令狀實施的勘驗（第218條）和不依令狀實施的勘驗（第220條第1款）兩種。所以，日本的勘驗筆錄存在法官所為的勘驗筆錄與偵查機關(guān)所為的勘驗筆錄，它們在證據(jù)屬性上均屬于言詞證據(jù)，受傳聞法則的約束。對于法官制作的勘驗筆錄，《日本刑事訴訟法》將其規(guī)定為傳聞法則的例外情形，無條件地承認其證據(jù)能力。《日本刑事訴訟法》第321條第2款規(guī)定：“記錄被告人以外的人在公審準備或公審期日所做供述的書面材料，或者記載法院或法官的勘驗結(jié)果的書面材料，可以不受前款規(guī)定的限制而作為證據(jù)?！边@一例外的允許是因為根據(jù)第142條和第113條的規(guī)定，被告方享有勘驗在場權(quán)，可以當場質(zhì)證，判斷法院的勘驗是否正確，因此實質(zhì)上保障了被告方的反詢問權(quán)。而對于偵查機關(guān)制作的勘驗筆錄，只有當制作人在審判時以證人身份接受詢問，證實該筆錄是真實時，才能作為傳聞法則的例外而具備證據(jù)能力?！度毡拘淌略V訟法》第321條第3款規(guī)定：“記載檢察官、檢察事務(wù)官或者司法警察職員的勘驗結(jié)果的書面材料，當供述人在公審期日作為證人受到詢問，已經(jīng)供述該書面材料的寫成為真實時，可以不受第1款規(guī)定的限制而作為證據(jù)?！痹摴P錄是否真實，不僅要證實制作名義是否真實，而且對記載內(nèi)容的真實性必須回答反詢問。

（二）直接言詞模式

直接言詞模式以直接言詞原則為依據(jù)。直接言詞原則是言詞辯論原則與直接審理原則的合稱。言詞辯論原則要求只有經(jīng)由言詞所陳述及提及的訴訟資料方得用為裁判的依據(jù)。直接審理原則要求制作判決的法院必須自己審理案件，原則上其不得將證據(jù)之調(diào)查工作委托別人來完成，此為“形式的直接審理”；同時要求法院需自己將原始的事實加以調(diào)查，不得假籍證據(jù)的代用品替代之，尤其是需親自對被告及證人加以訊問，此為“實質(zhì)的直接審理”。直接言詞原則強調(diào)的是法官對證據(jù)調(diào)查的親歷性，而并不一概排除傳聞證據(jù)，直接言詞原則不僅適用于言詞證據(jù)，亦適用于實物證據(jù)。

德國是實行直接言詞原則的國家。在德國，勘驗可以在訴訟程序的每一個階段進行，既可以由法院進行，也可以由偵查機關(guān)進行。在法庭審理中，如果法庭需要確定某個場所（例如謀殺案發(fā)生的公寓），部分審判就將在該場所舉行，使得每個人都有觀察的機會。如果這種做法是不可行的，法庭也可以派遣一名成員或者其他人到該場所并記錄所觀察到的內(nèi)容；這一記錄隨后將在審判中宣讀。在法庭審理的準備階段，受命或受托法官也可以進行勘驗（第225條）。在公訴準備（即偵查）階段，檢察院和被指控人可以申請法院進行勘驗（第162條、第166條）。根據(jù)《德國刑事訴訟法典》第249條第1款的規(guī)定，法官勘驗的筆錄可以在法庭審理中宣讀。根據(jù)德國學者的觀點，這種嚴重違反審判程序中言詞辯論原則的情形會被認可，是因為如果不馬上進行勘驗，則極有可能喪失該項證據(jù)，或者在審判程序中對訴訟參與人要去探勘一距離甚遠的犯罪現(xiàn)場常屬太過麻煩或所費不貲的情形。為了糾正該項規(guī)定對言詞辯論原則的違反，《德國刑事訴訟法典》第168d條和第225條對審判程序外所進行的勘驗規(guī)定了較寬松的雙方當事人在場權(quán)。

而根據(jù)2004年修改后的《德國刑事訴訟法典》第256條第1款第5項的規(guī)定，偵查機關(guān)制作的勘驗筆錄也可在法庭宣讀。第256條第1款第5項規(guī)定：“下列陳述可以宣讀：……5.筆錄以及證書中含有刑事追訴機關(guān)關(guān)于偵查行為的陳述，只要此陳述并非詢問?！薄犊査刽敔栃淌略V訟法注釋》（Karlsmher Kommentar zur Strafprozessordnung）認為，這一通過2004年8月24日出臺的法律（BGBl IS.2198）增加的規(guī)定涉及的是刑事追訴機關(guān)關(guān)于例行工作程序的筆錄和附注，如沒收、保護現(xiàn)場、執(zhí)行逮捕、封存、搜查及相同性質(zhì)的行為（amtl.Begr.BT-Dmcks 15/1508，S.26）。這一規(guī)定的基礎(chǔ)是書面確認可以保證客觀性這一經(jīng)驗事實，以及警察或其他刑事追訴機關(guān)人員在主要程序中除此之外并沒有別的辦法證明筆錄記載的內(nèi)容（amtl.Begr.BT-Dmcks 15/1508，S.26 towN）。這一規(guī)定在很大程度上服務(wù)于程序的快速進行，并且更有利于發(fā)現(xiàn)案件事實，因為最小的細節(jié)（如尺寸、重量、數(shù)量等）可以通過筆錄馬上以書面形式記錄下來，而書面形式比幾周、幾個月甚至幾年之后再由官員回憶它們更可靠，因為回憶可能與馬上記錄下來的細節(jié)之間存在差距。因此，無論如何，第1款第5項都應(yīng)該在需要確認細節(jié)時被援用。但根據(jù)德國學者的觀點，第256條規(guī)定的公共行政官員意思表示（以及輕傷的醫(yī)療證明）的例外已經(jīng)成為對直接性原則的全面違反，根據(jù)第256條第1款第5項的規(guī)定，就連刑事追訴機關(guān)的筆錄和關(guān)于追訴行為的書面聲明都可以被排除適用直接言詞原則（只有解釋說明性文件是例外）。盡管德國法院在其早期的判例中認為，“訴訟參加人對信息的了解”不可剔除（RGSt 2，301），但立法者卻既沒有尊重被告人根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第6條第3款d項規(guī)定享有的辯護權(quán)，也沒有考慮刑事追訴機關(guān)通過追訴報告產(chǎn)生的暗示性效果的危險。因此，這一規(guī)定受到了嚴厲的批評，并且這些批評是非常正確的。為此，《卡爾斯魯爾刑事訴訟法注釋》對第256條第1款第5項進行評注時認為：如果個案中存在疑問，法院仍可以就此將警察作為證人來詢問。

在法國，對現(xiàn)場進行的觀察（observations faites SUF les lieux），可以在案發(fā)后很短的時間里進行（在現(xiàn)行犯罪的范圍內(nèi)），或者在任何時候進行（前往現(xiàn)場勘驗）。法官在審判階段可以直接前往現(xiàn)場勘驗（《法國刑事訴訟法典》第456條）。在初步調(diào)查與正式偵查階段，司法警察和預(yù)審法官可以進行現(xiàn)場觀察并制作勘驗筆錄（第14條、第17條、第20條、第21條、第22條、第92條）。對于勘驗筆錄，只要符合法律規(guī)定的形式要求，均具備證據(jù)能力。《法國刑事訴訟法典》第427條第1款規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，犯罪得以任何證據(jù)形式（mode de preuve）認定，并且法官得依其內(nèi)心確信做出判決?！钡?，筆錄必須出自有權(quán)限的人員，并且必須符合法律規(guī)定的形式要求，如果未遵守法律要求的特定形式規(guī)則，筆錄無效?！斗▏淌略V訟法典》第429條規(guī)定：“任何筆錄（proces-verbal）或報告（rapport），僅在其形式符合規(guī)定，制作人是在履行職責并且是在其管轄權(quán)限內(nèi)，就親自所見、所聞或所查證的事實做出報告時，始具有證明價值（valeur orobante）?！?/p>

（三）我國之選擇

傳聞證據(jù)模式以傳聞法則為基礎(chǔ)，直接言詞模式以直接言詞原則為依據(jù)，所以對兩種立法模式之選擇實際上是對傳聞法則與直接言詞原則之選擇。由于兩種立法模式各有其特點，結(jié)合我國國情，筆者認為我國宜選擇傳聞證據(jù)模式，但同時應(yīng)當吸收直接言詞模式的合理因素。

首先，傳聞證據(jù)模式能有效解決我國的實際問題。由于我國《刑事訴訟法》對勘驗、檢查筆錄的證據(jù)能力疏少做出規(guī)定，導致司法實踐中勘驗、檢查筆錄幾乎無條件地具備證據(jù)能力，即使違法制作的勘驗、檢查筆錄，亦可成為法官定案的依據(jù)。故為解決我國實踐中存在的問題，應(yīng)當對勘驗、檢查筆錄的適用進行嚴格規(guī)制。直接言詞原則雖然要求偵查人員出庭作證，但其對勘驗、檢查筆錄的適用幾乎未做限制。在實行直接言詞模式的國家中，勘驗、檢查筆錄幾乎都具備證據(jù)能力，直接言詞原則并沒有起到規(guī)制勘驗、檢查筆錄適用的作用。如德國與法國均未區(qū)分任何情況，將勘驗、檢查筆錄完全作為直接言詞原則的例外情形而予以采納。與此相反，傳聞法則對勘驗、檢查筆錄的規(guī)制則較為嚴格。在實行傳聞證據(jù)模式的國家中，勘驗、檢查筆錄的適用受到了嚴格的限制。如美國與日本均排斥勘驗、檢查筆錄的適用，只有在具備一定條件的情況下，勘驗、檢查筆錄才能作為傳聞例外而具備可采性。故為有效解決我國勘驗、檢查筆錄的適用不受規(guī)制的問題，我國宜選擇傳聞證據(jù)模式。

其次，傳聞證據(jù)模式宜吸收直接言詞模式的合理因素。傳聞證據(jù)模式重視當事人與證據(jù)的關(guān)系，其排斥傳聞證據(jù)，以保障當事人的反對詰問權(quán)。而且，傳聞證據(jù)模式通過長期的司法判例，形成了為數(shù)甚多且具現(xiàn)實合理性的傳聞例外，每一種例外都有具體的適用條件與要求。故傳聞證據(jù)模式具有可操作性、規(guī)范性、法定性的特點。然而，傳聞證據(jù)模式忽略了法官與證據(jù)的關(guān)系，其并未對法官如何調(diào)查證據(jù)做出明確要求。相反，直接言詞模式雖然在例外規(guī)定方面極為簡略與粗疏，在適用過程中存在著原則性、簡略性及酌定性的特點，但其重視法官與證據(jù)的關(guān)系，不僅對證據(jù)能力問題，而且對證據(jù)調(diào)查方式問題均做了詳細規(guī)定。傳聞證據(jù)模式與直接言詞模式各有其優(yōu)勢與缺陷，傳聞證據(jù)模式的缺陷之處正是直接言詞模式的優(yōu)勢所在。由于我國刑事訴訟目前仍屬職權(quán)主義訴訟模式，強調(diào)法官主導審判程序，法官具有發(fā)現(xiàn)真實的義務(wù)，故我國在選擇傳聞證據(jù)模式的同時，亦應(yīng)當借鑒直接言詞模式關(guān)于證據(jù)調(diào)查方面的合理因素，以彌補傳聞證據(jù)模式在此方面的不足。

三、我國勘驗、檢查筆錄適用之問題

勘驗、檢查筆錄在我國刑事案件的審判中發(fā)揮著重要作用，大多數(shù)案件事實的證明以及裁判結(jié)果的做出都要依據(jù)勘驗、檢查筆錄。然而，由于我國《刑事訴訟法》對勘驗、檢查筆錄的證據(jù)能力規(guī)則很少做出規(guī)定，且對勘驗、檢查筆錄制作人員出庭作證未做嚴格要求，導致勘驗、檢查筆錄在司法實踐中的適用幾乎不受限制，勘驗、檢查筆錄的真實性及合法性無法得到有效質(zhì)證，嚴重影響了刑事案件的有效判定。

（一）勘驗、檢查筆錄缺乏證據(jù)能力規(guī)則約束

根據(jù)我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，勘驗、檢查筆錄的證據(jù)能力規(guī)則可以分為準入規(guī)則與排除規(guī)則兩種。準入規(guī)則是規(guī)范勘驗、檢查筆錄進入法庭的證據(jù)規(guī)則，即勘驗、檢查筆錄滿足何種條件時可以被提交法庭。排除規(guī)則是規(guī)范勘驗、檢查筆錄制作合法性的證據(jù)規(guī)則，即對于不符合法律要求制作的勘驗、檢查筆錄，應(yīng)當予以排除。目前，我國《刑事訴訟法》規(guī)定的勘驗、檢查筆錄的準入規(guī)則與排除規(guī)則均存在很大缺陷，使得勘驗、檢查筆錄的適用存在嚴重問題。

1.勘驗、檢查筆錄的準人規(guī)則不設(shè)限制

我國《刑事訴訟法》對勘驗、檢查筆錄準入規(guī)則的設(shè)置主要體現(xiàn)在兩個方面：一是勘驗、檢查筆錄的庭前移送；二是勘驗、檢查筆錄的當庭宣讀。根據(jù)《刑事訴訟法》第172條的規(guī)定，人民檢察院向人民法院提起公訴時，應(yīng)當將案卷材料、證據(jù)移送人民法院。勘驗、檢查筆錄是案卷材料、證據(jù)的構(gòu)成部分，全案移送制度使得法官在開庭審判前已事先接觸到這些證據(jù)材料。而在法庭審判過程中，根據(jù)《刑事訴訟法》第190條及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）第444條的規(guī)定，公安司法機關(guān)制作的勘驗、檢查筆錄均可以在法庭上當庭宣讀。因此，我國《刑事訴訟法》對勘驗、檢查筆錄的準入資格未做任何限制，勘驗、檢查筆錄具備天然的證據(jù)能力。這種不做任何限制的準入規(guī)則，忽略了偵查人員在制作勘驗、檢查筆錄時可能存在的各種錯誤，使得勘驗、檢查筆錄的客觀性與真實性難以得到保障。

2.勘驗、檢查筆錄的排除規(guī)則形同虛設(shè)

2012年修正后的《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，但排除的對象并不包括勘驗、檢查筆錄。對于不符合法律規(guī)定制作的勘驗、檢查筆錄能否適用，僅《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》做了初步規(guī)定。該法第89條規(guī)定：“勘驗、檢查筆錄存在明顯不符合法律、有關(guān)規(guī)定的情形，不能做出合理解釋或者說明的，不得作為定案的根據(jù)?！痹摋l規(guī)定是對《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》中第26條內(nèi)容的吸收，也是目前我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋中唯一對非法勘驗、檢查筆錄的適用做出規(guī)定的條款。該條規(guī)定所確立的排除規(guī)則既不是強制性的排除規(guī)則也不是自由裁量的排除規(guī)則，而應(yīng)該屬于可補正的排除規(guī)則，即給了公訴方對程序瑕疵進行補救的機會。這就意味著即便勘驗、檢查筆錄存在明顯不符合法律、有關(guān)規(guī)定的情形，但如果可以做出合理解釋或者說明的，依然可以作為定案的根據(jù)。而且，該條規(guī)定并未對“合理解釋或者說明”的具體內(nèi)容及判斷標準做出明確規(guī)定，這可能造成司法實踐對該規(guī)定的濫用，導致該條排除規(guī)則形同虛設(shè)。

（二）勘驗、檢查人員出庭作證缺乏規(guī)制

勘驗、檢查人員出庭作證能夠使控辯雙方對勘驗、檢查筆錄的客觀性與合法性展開有效對質(zhì)，有利于貫徹直接言詞原則。我國《刑事訴訟法》及司法解釋雖然對勘驗、檢查人員出庭作證的問題有所涉及，但有關(guān)這一制度的法律規(guī)定極為欠缺與不完善，致使司法實踐中要求勘驗、檢查人員出庭作證存在極大困難。

1.勘驗、檢查人員出庭作證的相關(guān)規(guī)定

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》并未對勘驗、檢查人員出庭作證的問題做出直接規(guī)定，勘驗、檢查人員出庭作證制度僅在相關(guān)司法解釋中有所體現(xiàn)。根據(jù)《高檢規(guī)則》第449條的規(guī)定，對于勘驗、檢查等偵查活動中形成的筆錄存在爭議的，需要負責偵查的人員以及勘驗、檢查等活動的見證人出庭陳述有關(guān)情況的，公訴人可以建議合議庭通知其出庭。該條是對勘驗、檢查人員出庭作證制度的直接規(guī)定。此外，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安部規(guī)定》）第68條第1款也在某種程度上體現(xiàn)了勘驗、檢查人員出庭作證的相關(guān)內(nèi)容，該款規(guī)定：“人民法院認為現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性，通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況的，有關(guān)偵查人員或者其他人員應(yīng)當出庭。必要時，有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況?！庇捎谖覈鴤刹殡A段實施勘驗、檢查活動的人員即為偵查人員，勘驗、檢查筆錄收集的合法性同樣需要予以證明，故該條規(guī)定的偵查人員出庭說明情況應(yīng)當包含勘驗、檢查人員出庭作證的情形。除此之外，便再無對勘驗、檢查人員出庭作證制度的規(guī)定。

2.勘驗、檢查人員出庭作證制度的問題

最高檢和公安部的司法解釋雖然大體確立了勘驗、檢查人員出庭作證制度，但該制度在法律規(guī)定層面極不完善，存在諸多問題。首先，勘驗、檢查人員出庭作證并不具有優(yōu)先性。根據(jù)《刑事訴訟法》第190條和《高檢規(guī)則》第449條的規(guī)定，勘驗、檢查筆錄應(yīng)當在法庭上當庭宣讀，只有當存在爭議時，公訴人才“可以”建議法庭通知勘驗、檢查人員出庭。也即勘驗、檢查人員出庭作證只是對筆錄存疑時的一種補充措施，并不具有優(yōu)先適用性，而且公訴人在建議時仍具有選擇權(quán)。其次，辯護方無權(quán)申請勘驗、檢查人員出庭作證。根據(jù)《高檢規(guī)則》第449條和《公安部規(guī)定》第68條第1款的規(guī)定，只有公訴人才享有申請勘驗、檢查人員出庭作證的權(quán)利，辯護方無此權(quán)利。而且，即便公訴人提出申請，是否允許還應(yīng)當由法院決定。再次，勘驗、檢查人員出庭作證不具有可操作性。諸如勘驗、檢查人員應(yīng)否出庭的判斷標準、法院強制傳喚的權(quán)力、不出庭的制裁措施以及控辯雙方的救濟手段等重要內(nèi)容都缺乏規(guī)定。最后，勘驗、檢查人員有規(guī)避出庭的可能?！陡邫z規(guī)則》第449條將見證人列人與勘驗、檢查人員規(guī)定了同等的出庭條件，這極可能導致檢察官、法官在無法要求勘驗、檢查人員出庭的情況下，以見證人代替本應(yīng)由勘驗、檢查人員出庭的情形，勘驗、檢查人員也可以通過讓見證人參與勘驗、檢查，然后讓其出庭以規(guī)避自己的出庭責任。而司法實踐中，見證人參與勘驗、檢查的程度和所起的作用極其有限，即便讓其出庭作證，也達不到應(yīng)有的效果。

四、勘驗、檢查筆錄證據(jù)能力規(guī)則之建構(gòu)

針對我國勘驗、檢查筆錄適用過程中存在的問題，應(yīng)當對勘驗、檢查筆錄的證據(jù)能力規(guī)則進行建構(gòu)。具體建構(gòu)時，我們應(yīng)當依照前文所確立的立法模式，建立傳聞證據(jù)模式，原則上否定勘驗、檢查筆錄的證據(jù)能力，但同時還應(yīng)當設(shè)置一定的例外情形。此外，還應(yīng)當借鑒直接言詞模式關(guān)于證據(jù)調(diào)查方面的成功經(jīng)驗，以強調(diào)法官對證據(jù)的親歷性。

（一）勘驗、勘查筆錄原則上不具備證據(jù)能力

1.勘驗、檢查筆錄不具備證據(jù)能力的原因

（1）法官應(yīng)當親自進行勘驗、檢查

直接審理原則含有“原始證據(jù)原則”及“直接調(diào)查原則”兩個層面的含義，前者是指事實的認定應(yīng)依據(jù)與待證事實最密切的證據(jù)，強調(diào)證據(jù)的原始性，不得以其他證據(jù)代用，屬于證據(jù)能力的問題，故又稱實質(zhì)的直接主義；后者是指證據(jù)應(yīng)由判決的法官親自調(diào)查，不得由他人代行，屬于證據(jù)的調(diào)查方式的要求，又稱形式的直接主義?；趯徟兄行闹髁x，事實審法院應(yīng)以審判程序中所呈現(xiàn)的原始證據(jù)，作為認定事實的依據(jù)，故直接審理原則的核心應(yīng)指證據(jù)方法的直接性，這里的證據(jù)方法，并不以人證為限，也包括物證及其他可為證據(jù)的文書在內(nèi)。勘驗、檢查的標的屬于實物證據(jù)，在證據(jù)方法上屬于物的證據(jù)方法，但偵查人員對勘驗、檢查內(nèi)容所做的陳述或者制作的勘驗、檢查筆錄則屬于言詞證據(jù)，在證據(jù)方法上分別屬于人的證據(jù)方法和書證的證據(jù)方法。根據(jù)實質(zhì)的直接審理原則，對勘驗、檢查的證據(jù)調(diào)查應(yīng)采用原始的證據(jù)方法（物的證據(jù)方法），而不應(yīng)以派生的證據(jù)方法（人的證據(jù)方法或書證的證據(jù)方法）代替。我國未來在修正《刑事訴訟法》時，宜借鑒直接言詞原則的這一要求，確立法官親自進行勘驗、檢查為原則的證據(jù)調(diào)查方法。只有當法官親自進行勘驗、檢查不便，例如勘探深海的沉船現(xiàn)場，或是高樓上鷹架的意外事故等情形而未免強人所難；或者法官親自進行勘驗、檢查不可能，例如犯罪現(xiàn)場可能至審判階段時已無法維持原狀等；或者法官親自進行勘驗、檢查將嚴重導致訴訟拖延而與迅速審判要求相抵觸，例如犯罪現(xiàn)場地處偏遠、交通不便等，才可以允許以偵查人員出庭作證或宣讀筆錄的方式代替法官親自進行的勘驗、檢查。

（2）偵查人員應(yīng)當出庭作證

法庭調(diào)查過程中，當法官無法或不便親自進行勘驗、檢查時，負責勘驗、檢查的偵查人員應(yīng)當出庭作證，而不應(yīng)直接宣讀勘驗、檢查筆錄。這是由人的記憶規(guī)律的不可靠性決定的。心理學家Atkinson和Shiffrin依照訊息處理的先后將記憶分成感覺記憶（sensory memory）、短期記憶（short-term memory）與長期記憶（long-term memory）。每個記憶儲存的過程中都會歷經(jīng)記憶運作歷程的三個階段，分別為收錄編碼、儲存及提取。記憶的錯誤，可能會發(fā)生在收錄編碼、儲存及提取這三個階段的任一階段。因為我們對所注意的事物是有選擇的，我們的短期記憶將只保留經(jīng)過選擇的，這意味著，有很多訊息從來就不曾進入短期記憶，當然也就無法進行后面的提取。此外，偵查機關(guān)以往的專業(yè)知識和控訴傾向也會影響其對勘驗、檢查內(nèi)容的感知。所以，偵查人員的勘驗、檢查亦存在不客觀甚至錯誤之處。根據(jù)傳聞法則的要求，偵查人員應(yīng)當于審判時到庭經(jīng)宣誓后為陳述，使法院直接觀察其陳述之方式及態(tài)度，再經(jīng)由當事人進行反詰問，以檢驗其陳述之正確性。若系利用書面代替其陳述，則陳述之真實無法獲得確認。而直接審理原則亦認為人證和書證（Urkundenbeweis）是不同的證據(jù)方法，而且人的證據(jù)方法對于書證的證據(jù)方法具有優(yōu)先性（Vorrang des Personalbeweises vor Urkundenbeweis），原則上不能以書證取代人證。為貫徹傳聞法則的要求，我國在未來修正《刑事訴訟法》時，亦應(yīng)當確立這一規(guī)則。

2.勘驗、檢查筆錄的輔助功能

當偵查人員出庭作證時，勘驗、檢查筆錄雖不具備證據(jù)能力，但這并不意味著其便毫無任何價值。由于偵查人員在以言詞陳述證據(jù)方面存在不可避免的先天缺陷，所以勘驗、檢查筆錄在輔助偵查人員作證方面具有重要甚至無可替代的價值。

（1）喚起偵查人員記憶

偵查人員出庭作證時，如果其在法庭陳述過程中遺漏或混淆某些勘驗、檢查的內(nèi)容，勘驗、檢查筆錄可用于喚醒偵查人員記憶。偵查人員的記憶會隨著時間過去而減退或喪失。德國心理學家赫爾曼·艾賓浩斯（Hermann Ebbinghaus）曾提出著名的“遺忘曲線”。依照遺忘曲線，人類在學習后馬上就忘記大部分的內(nèi)容，其后遺忘的速度會變成一個速減的情形。所以，記憶會發(fā)生遺忘，隨著時間的增加，能記起的百分比會愈來愈少，這是記憶的基本特性，也是許多記憶問題的禍根。此外，記憶還會因干擾、誤導等原因而發(fā)生扭曲。實踐中，實施勘驗、檢查活動的往往是特定的偵查人員，其在進行本次案件的勘驗、檢查之前或者之后，進行過或者還會繼續(xù)進行其他案件的勘驗、檢查。偵查人員對本次勘驗、檢查活動的記憶難免受到其他案件勘驗、檢查內(nèi)容的影響，以致可能發(fā)生不同案件勘驗、檢查內(nèi)容的相互混淆?；诜N種記憶不可靠的情形，以勘驗、檢查筆錄喚起偵查人員的記憶，即成為必要。我國未來在修正《刑事訴訟法》時，也宜確立勘驗、檢查筆錄的這一輔助功能。

（2）輔助偵查人員展示證據(jù)

在偵查人員出庭作證時，勘驗、檢查筆錄的另一項功能是輔助偵查人員展示證據(jù)，這一輔助功能主要是依靠勘驗、檢查筆錄中所包含的現(xiàn)場圖、照片等資料實現(xiàn)。由于勘驗、檢查的內(nèi)容主要是物之形狀、人之特征、場所之狀態(tài)，特別是對于犯罪現(xiàn)場這一場域，其包括現(xiàn)場的周圍環(huán)境、物品的擺放位置、尸體的狀態(tài)等內(nèi)容，偵查人員出庭作證時如果僅僅依靠語言很難完整、準確地表達出勘驗、檢查的具體內(nèi)容。為了向法官客觀、形象地展示勘驗、檢查的具體內(nèi)容，偵查人員只能借助于在勘驗、檢查過程中繪制的現(xiàn)場圖、拍攝的照片、攝制的錄像等材料。于此情形，勘驗、檢查筆錄中所包含的現(xiàn)場圖、照片、錄像等可以在法庭審理中予以出示，以輔助偵查人員向法庭展示勘驗、檢查證據(jù)。我國未來在修正《刑事訴訟法》時，應(yīng)當承認勘驗、檢查筆錄的這一輔助功能，以彌補偵查人員言詞作證存在的弊端。

（二）勘驗、檢查筆錄具備證據(jù)能力之例外

刑事訴訟目的，除了保障人權(quán)與發(fā)現(xiàn)真實外，還要求迅速裁判，如堅持傳聞法則的理論（所有傳聞證據(jù)均應(yīng)排除），勢必曠日費時，不但延滯訴訟，更有礙事實之認定。故無論傳聞法則還是直接言詞原則，均承認了一定數(shù)量之例外。出于發(fā)現(xiàn)真實與訴訟經(jīng)濟的考慮，我國亦應(yīng)當對勘驗、檢查筆錄的證據(jù)能力設(shè)置一定的例外情形，以符合實際之需要。

1.勘驗、檢查筆錄例外具備證據(jù)能力的設(shè)置標準

傳聞法則通過對判例經(jīng)驗的長期總結(jié)，確立了較為豐富的例外規(guī)定，并且形成了以證據(jù)的“可信性之情況保障”與“必要性”為基準的傳聞法則例外的主導原則。所謂“可信性之情況保障”，是指所為之供述由外部情況予以判斷得知，即使未經(jīng)反對詰問程序以驗證供述的過程，但仍存有得以肯定該供述可信度的情況。此處的可信性之情況保障并非指陳述的實質(zhì)證明力問題，而是指依該陳述形成的外部環(huán)境或情況所進行的證據(jù)能力審查，否則就混淆了證據(jù)能力與證明力這兩個概念。所謂“必要性”，是指在作證之時，由于從原陳述者處無法獲得該陳述以外的證據(jù)，而有必要使用原陳述的情況，例如作證不可或缺的原陳述者（證人）由于已經(jīng)死亡、所在不明或移居國外等理由，而致使傳喚證人淪為不可能或有所困難的情況。此處的必要性并非等同于證人的不能到場性，而是指陳述是證明實際發(fā)生事項的重要證據(jù)，否則就不能進行該證明。在可信性之情況保障與必要性兩概念的相互作用之下，才產(chǎn)生了諸多的例外情形。換言之，只要能夠存有擔保足以與在庭審內(nèi)的驗證程序（反對詰問）相同效果的可信性的證據(jù)，即可例外地容許其具有證據(jù)能力，甚至即使無法存有如可信性程度的證據(jù)，但因原陳述者的傳喚無法達成（不可能之情形），而不得不考量可信性與必要性的結(jié)合，而例外地容許該證據(jù)具有證據(jù)能力。

2.勘驗、檢查筆錄例外具備證據(jù)能力的具體情形

勘驗、檢查筆錄雖然屬于傳聞證據(jù)，原則上不具備證據(jù)能力。但為了兼顧真實發(fā)現(xiàn)與訴訟經(jīng)濟的需要，有必要承認特定情況下勘驗、檢查筆錄的證據(jù)能力。為此，根據(jù)我國具體情況，以“可信性之情況保障”與“必要性”為設(shè)置標準，并借鑒兩大法系國家的相關(guān)立法例，筆者認為我國應(yīng)當設(shè)置如下勘驗、檢查筆錄證據(jù)能力的例外。

（1）法官制作的筆錄

勘驗、檢查原則上應(yīng)當由法官在審判過程中親自進行，但如果履勘犯罪現(xiàn)場（Ortsbesichtigung），不可能期待法院中斷審判期日出外勘驗，可指定法官先行勘驗，并依法制作勘驗筆錄（此即“受命法官”）；或者如果勘驗現(xiàn)場在其他法院轄區(qū)，也可委托該轄區(qū)法院法官代為勘驗，并制作勘驗筆錄（此即“受托法官”）。受托法官的勘驗，當然不是法院的“親自”勘驗，不待贅言；受命法官雖為本案的審判法官，但只是其中“之一”而已，由于合議庭的其他法官并未“親自”勘驗現(xiàn)場，因此并不符合直接審理原則。但是，由于法官在性質(zhì)上地位超然公正，其等透過人之感官知覺，以視覺、聽覺、嗅覺、味覺或觸覺親自體驗勘驗標的，就其體察結(jié)果所得的認知，成為證據(jù)材料，較其他人更具可靠性。因該種情形下的勘驗是在可信性已受確定保障的情況下所為，故可以將其作為傳聞法則的例外，肯定其證據(jù)能力。此外，對二審法院而言，一審法院法官在審判過程中親自進行勘驗、檢查時所做的筆錄亦屬于傳聞證據(jù)，但基于上述相同理由，仍應(yīng)當將其作為傳聞法則的例外，肯定其證據(jù)能力。我國未來修正《刑事訴訟法》時，也宜設(shè)立受命法官與受托法官制度，并承認上述法官所做的勘驗、檢查筆錄的證據(jù)能力。但為杜絕勘驗、檢查過程的爭議，擔?？彬?、檢查結(jié)果的客觀、確實，同時應(yīng)當保障被告方的在場權(quán)，否則被告方有權(quán)提出異議。

（2）偵查人員客觀上出庭或作證不能

根據(jù)傳聞法則的要求，當法官不便或不能直接進行勘驗、檢查時，負責勘驗、檢查的偵查人員應(yīng)當出庭作證。但此項證據(jù)法則之適用并非毫無例外，當偵查人員死亡、罹患精神病或其他重大疾病，而于可預(yù)見之期限內(nèi)難以恢復陳述能力或到庭陳述時，要求偵查人員出庭顯然已經(jīng)不可能實現(xiàn)，此時即不得不使用其審判外所做筆錄，作為發(fā)現(xiàn)真實的基礎(chǔ)，因此，承認其審判外所做筆錄的證據(jù)能力即有必要。為補救采納傳聞法則，以及實務(wù)上所可能發(fā)生取證困難的問題，在偵查人員客觀上出庭或作證不能時，其在偵查過程中所做勘驗、檢查筆錄，如果系在特別可信的情況下做出，且為證明犯罪事實存否所必要，也即符合出庭或作證不能、特信性和必要性三要件時，可以容許其為傳聞法則的例外，承認其證據(jù)能力，否則即違背了實體真實發(fā)現(xiàn)的訴訟目的。于解釋上，必須特別注意出庭或作證不能的事由，必須是繼續(xù)存在達某種程度以上，且不得有人為故意造成傳喚不到之情形。這一例外的適用應(yīng)當注重保障被告人的權(quán)利，法院在采用偵查人員所做勘驗、檢查筆錄作為證據(jù)時，必須先向當事人、辯護人或代理人宣讀或告以要旨，并賦予當事人表示意見的機會。此外，對于“可信性之情況保障”與“必要性”兩項要件，尤須嚴格把關(guān)，不能僅僅因為偵查人員因出庭或作證不能，或因認其勘驗、檢查筆錄內(nèi)容之可信度較高，即認為該勘驗、檢查筆錄符合前述兩項要件，構(gòu)成傳聞法則之例外。

（3）當事人在場之筆錄

傳聞法則排斥傳聞證據(jù)，重在保障當事人的反對詰問權(quán)，故如果當事人的反對詰問權(quán)已事先得到保障，該種情況可以構(gòu)成傳聞法則的例外。法官審判時，認為并無親自勘驗、檢查之必要或可能，而欲使用偵查人員的勘驗、檢查筆錄時，應(yīng)當注意偵查人員的勘驗、檢查程序事實上已等同于法定調(diào)查證據(jù)程序的一部分，并且對于記明筆錄的勘驗、檢查結(jié)果，該筆錄本身即成為證據(jù)，實際上甚至直接形成心證，當事人在訴訟上的權(quán)益，尤其是對不利于己證據(jù)的質(zhì)疑、反駁的權(quán)利，當然不能忽視。現(xiàn)代刑事訴訟法為杜絕勘驗、檢查過程的爭議，擔?？彬?、檢查結(jié)果的客觀、確實，故對于勘驗、檢查時被告方的在場權(quán)予以重視。但如果被指控人在場可能危及偵查目的，或者被指控人身體受到拘束且無辯護人，或者事先說明不愿到場或有急迫情形者除外。被告方的在場權(quán)，一方面固為保障被告方之防御權(quán)，另一方面亦有確?？彬?、檢查實施之正確性的意義。故對于勘驗、檢查時被告方在場的情況，且被告方未對勘驗、檢查的過程及結(jié)果提出異議時，由于被告方的防御權(quán)已受保障，且勘驗、檢查結(jié)果的正確性亦受到確保，該勘驗、檢查筆錄可以成為傳聞法則的例外，而具備證據(jù)能力。

（4）雙方同意之筆錄

傳聞法則與直接言詞原則均承認控辯雙方同意的證據(jù)具備證據(jù)能力。按照傳聞法則的理論依據(jù)，傳聞證據(jù)因未經(jīng)當事人反對詰問予以核實，而予排除。若當事人已放棄對證人的反對詰問權(quán)，于審判程序表明同意該等傳聞證據(jù)可作為證據(jù)，基于證據(jù)資料愈豐富，愈有助于真實發(fā)現(xiàn)之理，法院自可承認該傳聞證據(jù)的證據(jù)能力?？v使是采職權(quán)主義訴訟制度的國家，如德國，對于證據(jù)調(diào)查，也會有讓當事人參與的空間，并非完全由法官依職權(quán)決定。如依《德國刑事訴訟法典》第245條第1款規(guī)定，如果檢察院、辯護人和被告人同意，可以免于收集個別證據(jù)。這一規(guī)定的目的，主要是通過當事人放棄舉證而限縮法官依職權(quán)發(fā)現(xiàn)真實義務(wù)的范圍。另依據(jù)《德國刑事訴訟法典》第251條第1款規(guī)定，如果被告人有辯護人，且檢察官、辯護人和被告人對此同意，對證人的詢問，可以通過宣讀詢問筆錄或含有其所作書面陳述的證書代替。如此規(guī)定的意旨，積極意義在于提高審判效率，消極意義在于限制法官以書證代替人證調(diào)查，以貫徹直接審理原則。證據(jù)法則之同意制度的目的在于提高審判程序的效率，讓證據(jù)調(diào)查能集中到不清楚的犯罪事實點上，以圖發(fā)現(xiàn)真實。不但實體真實發(fā)現(xiàn)原則于此有其重要性，亦即證據(jù)法則所要求的其他訴訟經(jīng)濟、正當程序等諸多原則，于此亦應(yīng)適用。

基于同意制度，使得本應(yīng)排除的傳聞證據(jù)，法院仍可基于當事人同意而采納。亦即透過這一制度，使得證據(jù)能力“死里逃生、逃過一劫”，因而無論傳聞法則規(guī)定得如何詳密，只要當事人同意法官使用該證據(jù)，該等傳聞法則規(guī)定隨即變成具文，故當事人同意效力的宏大，足可扭轉(zhuǎn)乾坤。為了避免同意制度架空傳聞法則，應(yīng)當對這一制度的適用進行限制。首先，為擔保同意之意思表示的明確性，原則上應(yīng)當以書面方式做出同意的意思表示，只有當庭所為時，在確認其真意后，才允許以記明筆錄的方式行之。其次，同意之意思表示應(yīng)具備自愿性。同意既然為意思表示，即可能有瑕疵，例如被告人被欺詐、脅迫、陷于錯誤等，甚至可能存在公訴機關(guān)以不正當方法取得被告人同意等情形，如此方式下的同意，當然不產(chǎn)生效力。再次，同意制度不適用于違法取得的證據(jù)。根據(jù)日本學者的主流觀點，當事人對證據(jù)使用的同意，并非等同于“治愈”該項證據(jù)取得程序之重大瑕疵或違法性。是以，同意使用勘驗、檢查筆錄，并不當然失去主張對排除違法搜集證據(jù)聲明不服的權(quán)益，縱使被告人在同意使用勘驗、檢查筆錄的同時，亦未主張證據(jù)排除，除非當事人對違法取得狀況有認知，且該程序違法侵害的法益屬于當事人可以放棄的權(quán)益時，才可因其明示同意而取得證據(jù)能力，否則仍應(yīng)當適用非法證據(jù)排除規(guī)則。最后，法官應(yīng)當對當事人同意享有自由裁量權(quán)?？彬灐z查筆錄的證據(jù)能力并非完全交由當事人依合意決定，法院如認為容許其提出于法庭調(diào)查并不具備相當性時，該勘驗、檢查筆錄仍無證據(jù)能力。