李永升　胡冬陽

（西南政法大學，重慶400031）

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制問題研究*
——以去了近三年的裁判文書為研究樣本

李永升胡冬陽

（西南政法大學，重慶400031）

對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸實施刑法規(guī)制有充分的必要性，但必須保持謙抑?；ヂ?lián)網(wǎng)金融的開放性決定了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸比傳統(tǒng)金融更容易構(gòu)成非法集資類犯罪。以我國近三年涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪的裁判文書為樣本分析可知：被告人所犯罪行基本為非法吸收公眾存款罪，設(shè)立平臺目的主要是為了企業(yè)融資和專門提供中介服務(wù)兩種；涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪定罪量刑并未體現(xiàn)寬嚴相濟的刑事政策，存在整體偏重的現(xiàn)象；將企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營為目的的網(wǎng)絡(luò)借貸定為犯罪，資金池定性模糊，處罰對象范圍較寬、較傳統(tǒng)非法集資案件處罰較重等問題亟需解決。應(yīng)糾正夸大刑法規(guī)制作用的理念和僵化的入罪標準，進一步通過司法解釋明確免于刑事處罰和不作為犯罪的事由，確定“數(shù)額+情節(jié)”的綜合性定罪量刑標準，縮小共同犯罪認定范圍。

互聯(lián)網(wǎng)金融；網(wǎng)絡(luò)集資；非法吸收公眾存款罪；謙抑原則

一、當前P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑法規(guī)制的邏輯前提與法理檢視

（一）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑法規(guī)制的邏輯前提

黨的十八屆三中全會將互聯(lián)網(wǎng)金融列入國家戰(zhàn)略以后，以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、眾籌、第三方支付為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融正不斷的沖擊傳統(tǒng)金融運作模式，并大力影響人們的思維方式。據(jù)“網(wǎng)貸之家”統(tǒng)計，2015年10月底正常運營的P2P平臺為2520家，其中，新上線平臺數(shù)量為150家，新增問題平臺47家。截止到2015年10月底，P2P網(wǎng)貸行業(yè)累計平臺數(shù)量達到3598家（含問題平臺），累計問題平臺達到1078家，接近三分之一。①何方竹：《P2P火爆背后“坑很多”》，《中國經(jīng)濟周刊》2015年第45期。以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融在快速發(fā)展的同時存在監(jiān)管空白，隨之而來的是潛在的法律風險。基于“金融抑制”的傳統(tǒng)思維，我國刑法上的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等金融犯罪的罪名設(shè)置也在一定程度上對新興的互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展起了抑制作用。

因為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺所涉犯罪多集中在非法吸收公眾存款罪，于是有學者認為該罪名助長了國家金融壟斷主義之風，進而主張非法吸收公眾存款罪的去罪化。②參見劉新民：《非法吸收公眾存款罪去罪論》，《江蘇社會科學》2012年第3期。但是，事物存在就有一定的合理性。多數(shù)學者認為，當前時期非法吸收公眾存款罪以及其他金融犯罪還有存在的必要性。正如德國學者耶塞克所言，經(jīng)濟刑法的范圍與規(guī)模取決于經(jīng)濟狀況。③轉(zhuǎn)引自王世洲：《德國經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟刑法研究》，北京大學出版社1999年版，第27頁。不可否認，任何社會都會存在一定類型與相當程度的犯罪。經(jīng)過三十多年的經(jīng)濟高速發(fā)展，我國市場經(jīng)濟已經(jīng)發(fā)展得較為健全，市場的角色定位已經(jīng)從輔助地位轉(zhuǎn)變?yōu)榘l(fā)揮決定性的作用。這并不能說明國家不需要對經(jīng)濟適度干預(yù)，介入金融領(lǐng)域也是國家維護金融安全的需要。刑法雖然有較強的政治性和工具性，但不能忽視其追求正義的崇高理念。維護金融安全需要刑法的適度干預(yù)，但是刑法干預(yù)必須謹慎、適當，不能以阻礙金融創(chuàng)新為代價。金融市場需要安全與效率兩個價值之間的共生和平衡，而不應(yīng)顧此失彼。④馮果、袁康：《社會變遷視野下金融法理論與實踐》，北京大學出版社2013年版，第15頁。所以，目前我國刑法上的非法吸收公眾存款罪等金融犯罪的罪名設(shè)置仍有其存在的歷史使命。事實也是如此。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸非法集資案件大量爆發(fā)，風險迅速蔓延。2014年，僅P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺涉嫌非法集資的發(fā)案數(shù)、涉案金額、參與集資人數(shù)就分別是2013年全年的11倍、16倍和39倍。⑤彭波、李縱：《非法集資案件一年增長2倍以上》，《人民日報》2015年8月5日，第18版。犯罪不是社會的非常態(tài)現(xiàn)象，反而是社會的規(guī)則現(xiàn)象或常態(tài)現(xiàn)象。⑥林山田：《刑法通論》，北京大學出版社2012年版，第1頁?；诔姓J刑法規(guī)制存在的一定合理性前提，筆者擬于本文中對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑法規(guī)制進行法理檢視與實證研究。

（二）P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑法規(guī)制的法理檢視

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸。⑦參見中國人民銀行等10部門發(fā)布《關(guān)于促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導意見》（銀發(fā)〔2015〕221號）。它是以網(wǎng)絡(luò)為平臺，融資信息和融資對象具有開放性、不特定性。而非法集資類犯罪的典型特征之一就是面向社會不特定對象進行公開宣傳。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸與刑法規(guī)范所規(guī)定的構(gòu)成要件高度契合，因此，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸比傳統(tǒng)民間借貸更容易構(gòu)成非法集資類犯罪。

首先，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸更符合向社會不特定公眾吸收資金、公開宣傳的特征。以非法集資案件的司法解釋為例，2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《2010年非法集資司法解釋》）第一條第一款規(guī)定同時具備以下四個條件的屬于刑法規(guī)定的“非法吸收公眾存款或查變相吸收公眾存款”，即“（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或給付報酬的；（四）向社會公眾即不特定對象吸收資金”。以這四個條件（特別是其中第二個條件和第四個條件）來看，與傳統(tǒng)的民間借貸的隱蔽性相比，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的特征就是借助于媒體向社會公開宣傳，面向的借貸對象必然是不特定社會公眾。按照現(xiàn)行法，面向互聯(lián)網(wǎng)平臺的互聯(lián)網(wǎng)金融活動涉嫌非法吸收公眾存款罪具有天然的契合性。⑧丁國峰：《論互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的法律保障機制》，《江淮論壇》2015年第6期。

其次，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸更容易達到犯罪構(gòu)成的罪量門檻。《2010年非法集資司法解釋》第三條第二項規(guī)定，個人非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的，應(yīng)當承擔刑事責任。該規(guī)定以人數(shù)多少確定了非法吸收公眾存款罪的入罪標準。P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的門檻較低，靈活性較大，基本上是草根式的、聚沙成塔式的發(fā)展。據(jù)“我貸網(wǎng)”的數(shù)據(jù)顯示，其收錄的1624個平臺，排名第一的陸金所的人均投資金額僅11.8萬元，有的集資對象僅出資幾百元，而每天的投資人數(shù)達200多人。因此，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸人數(shù)遠遠超過普通的民間借貸，更容易達到非法集資類犯罪的人數(shù)的罪量標準。

最后，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸更容易構(gòu)成共同犯罪。由于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸需要借助于網(wǎng)絡(luò)平臺，需要技術(shù)、資金等多方面的協(xié)作，所以組織、參與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的人員很容易構(gòu)成共同犯罪。2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》第四條明確規(guī)定，為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助，從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用，構(gòu)成非法集資共同犯罪的，應(yīng)當依法追究刑事責任。

二、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制的實證研究

以上對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的刑法規(guī)制的檢視和反思是從應(yīng)然的角度進行的分析，以下筆者將進一步從實證研究的角度分析P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑法規(guī)制中存在的問題。筆者于本文中研究的樣本是“中國裁判文書網(wǎng)”上近三年關(guān)于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的全部刑事案件。

（一）涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的犯罪情況類型化統(tǒng)計分析

1.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺犯罪類型統(tǒng)計

近三年關(guān)于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺犯罪的裁判文書共計14份，⑨P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是2012年在我國興起的，這14份裁判文書也是在法院裁判文書網(wǎng)上公布的全部裁判文書。筆者于本文中選取的全部是已經(jīng)生效的一審或二審裁判文書。其中12份為非法吸收公眾存款罪，1份為集資詐騙罪，1份為非法經(jīng)營罪。

表1　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺犯罪類型

上述14件涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪案件中，2014年判決5件，2015年截至11月判決9件，其中有罪判決13件，1件非法經(jīng)營罪最終作了無罪判決。

從表1可以作出如下判斷。第一，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸隱含的刑法風險主要是非法集資類犯罪和非法經(jīng)營罪等罪名，其中非法吸收公眾存款罪占85%以上。第二，從發(fā)生案件的數(shù)量來看，目前已呈加速上升態(tài)勢，截至2015年11月已經(jīng)判決9件，達到2014年全年的150%。隨著大量涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件的偵查程序終結(jié)，進入法院判決階段的案件將呈爆炸式增長態(tài)勢。第三，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺僅僅提供中介服務(wù)而沒有參與資金流轉(zhuǎn)的不認為是犯罪。根據(jù)（2014）榕刑終字第741號判決書，該案一審法院即福建省福清市人民法院判決認定林某甲構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但是該案二審法院最終做出無罪判決，認為被告僅提供中介服務(wù)的經(jīng)營模式和經(jīng)營行為不構(gòu)成犯罪，并認為“本案‘P2P’模式目前尚無明確法律、法規(guī)明令禁止”，可見，由于P2P模式是新型互聯(lián)網(wǎng)金融的產(chǎn)物，法院對其性質(zhì)的認定尚不確定。

2.涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪行為類型統(tǒng)計

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺僅僅是作為資金交換的平臺，在法律上不具有金融主體資格和吸收存款的條件，它必須依附于投資管理公司。換言之，如果想通過P2P網(wǎng)絡(luò)平臺開展借貸服務(wù)，必須先成立投資管理公司。因此，研究P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，必須先研究其依托的投資管理公司。在上述的13個有罪判決案件中，有6個案件的被告人提出屬于單位犯罪的辯護意見。設(shè)立P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的目的，不外乎兩種，一種是為了企業(yè)融資而設(shè)立的，單獨或合伙成立投資管理有限公司，然后在網(wǎng)絡(luò)上建立P2P平臺吸收公眾存款；另一種則是專門提供中介服務(wù)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺。無論以何種目的設(shè)立，吸收的資金多被存入個人賬戶。

表2　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺設(shè)立目的分類

從表2可以看出，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺非法集資犯罪中的53.8%是企業(yè)通過P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺變相吸收公眾存款進行企業(yè)融資；46.2%是專門從事中介服務(wù)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺被定罪處罰。為了更好地了解P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的犯罪行為類型，筆者將分別對上述兩種類型平臺再作詳細區(qū)分。

對于為企業(yè)融資而設(shè)立的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，《2010年非法集資案件司法解釋》第三條第二款規(guī)定，非法吸收或者變相吸收的公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免于刑事處罰；情節(jié)輕微的，不作為犯罪處理。

表3　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸融資用途

表3是P2P網(wǎng)絡(luò)借貸融資用途統(tǒng)計，其中反映出的問題比較豐富。

從資金用途上看，有57.1%的企業(yè)是將融資主要用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和歸還債務(wù)及P2P平臺費用；還有28.6%的企業(yè)是將融資用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和房地產(chǎn)等投資。另外，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的設(shè)立維護需要一定的費用，這筆費用能否計入企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營費用還存有爭議。

從判決書上無法得出資金用途的具體比例，但是無論資金用途為何，都未免于刑事處罰。例如，（2015）湖安刑初字第150號判決書中認定，被告人程某、朱某甲吸收的存款的三分之二用于企業(yè)經(jīng)營及歸還其他借款；（2015）銅官刑初字第00009號判決書中認定，被告人宋某將吸收資金用于生產(chǎn)經(jīng)營和歸還債務(wù)；（2015）溫瑞刑初字第247號判決書中認定，被告人徐某將款項部分用于網(wǎng)絡(luò)投資平臺的創(chuàng)建和日常運營，部分用于溫州廚工釀造有限公司的經(jīng)營；（2015）盱刑初字第00161號判決書中認定，被告人戴某某將所吸收的存款用于經(jīng)營煤炭等投資。這些案件法院全部定性為非法吸收公眾存款罪，并且都沒有免于刑事處罰。特別是被告人宋某的企業(yè)融資用于生產(chǎn)經(jīng)營和歸還債務(wù)，歸還了87%的存款且有自首情節(jié)，仍然被判處2年6個月的有期徒刑。由此可見，在司法實踐中，存在無視所吸收的存款的用途及行為人的主觀目的的現(xiàn)象，只要企業(yè)吸收的資金不是全部用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營就一律定性為非法集資犯罪。即便是將吸收的資金用于企業(yè)的經(jīng)營生產(chǎn)，但只要企業(yè)的資金鏈斷裂，法院就按照非法集資犯罪定罪處罰，有客觀歸責之嫌。這與2014年8月5日出臺的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于多措并舉著力緩解企業(yè)融資成本高問題的指導意見》中明確表達的發(fā)展直接融資和中小金融機構(gòu)的精神相悖，鼓勵金融創(chuàng)新的國家政策并未在刑事司法中得到體現(xiàn)。

專門提供中介服務(wù)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的主要職能有信息發(fā)布和資金交易兩項。這種平臺由于是概括性的吸收資金并發(fā)放貸款，容易變成吸收存款和發(fā)放貸款的實際經(jīng)營者，其具體的表現(xiàn)形式主要有：由于投資者資金積淀形成資金池、非法提供擔保、借貸者和投資者的金額和期限錯配等。

表4　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸融資違法使用情況

從表4可以看出，被法院判決有罪的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件全部存在資金池問題。正如學者所言，因資金沉淀賬戶未受監(jiān)管，資金池的形成使機構(gòu)的資本運作順利，但卻使投資人對資金用途、資金轉(zhuǎn)移沒有把握，從而增加了大眾投資人的風險，P2P平臺也容易陷入非法集資。⑩李均：《P2P借貸：性質(zhì)、風險與監(jiān)管》，《金融發(fā)展評論》2013年第3期。其實，資金池和借貸金額和期限的錯配問題是密切相關(guān)的，兩者之間存在必然聯(lián)系。另外，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺還存在違規(guī)提供擔保情形。按照規(guī)定，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺只能提供信息，由資金雙方自行匹配并完成交易，網(wǎng)絡(luò)平臺只收取一定的中介費用，但是有些P2P平臺為了提高競爭力，非法提供第三方擔保。

綜合表2、表3、表4，筆者認為，涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪案件有兩類，一類是企業(yè)為了融資成立P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺，一旦吸收資金并未全部使用到企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營中就可能被定為非法吸收公眾存款罪；另一類是專門提供中介服務(wù)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸，在提供中介服務(wù)過程中，如果資金沉淀形成資金池或非法提供擔保，將被作為犯罪處理。

（二）涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸定罪處罰情況統(tǒng)計分析

1.定罪情況統(tǒng)計分析

《2010年非法集資司法解釋》第三條規(guī)定了構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的“金額或人數(shù)”的標準，該解釋第五條規(guī)定了集資詐騙罪的“金額”標準。但是在所有涉P2P網(wǎng)絡(luò)平臺犯罪的案件中，近一半裁判文書沒有提供涉案人數(shù)，這可能是因為偵查機關(guān)在收集人數(shù)證據(jù)方面，同時考慮到人數(shù)統(tǒng)計具有不確定性，筆者只做金額方面的統(tǒng)計分析。

表5　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸融資金額和造成損失金額

從表5可以看出以下幾點。第一，涉案P2P平臺吸收資金的金額較大。由于網(wǎng)絡(luò)傳播能力強，涉及社會公眾面廣，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸涉及的犯罪數(shù)額都較大，其中兩個案件的吸收資金金額達1億元以上，5000萬元以上的案件達到38.5%。第二，最終造成的損失相對較少。多數(shù)被告人積極歸還欠款，造成損失達5000萬以上案件的只占7.7%，社會危害性相對較小。例如被告人宋某非法吸收公眾存款案，其吸收存款達1534萬余元，返還投資人投資款金額1300余萬元，只造成89人計298萬余元的損失。

2.刑罰情況統(tǒng)計分析

由于涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺犯罪問題刑法規(guī)制爭議較大，法院對其判決刑罰的輕重更能體現(xiàn)國家的刑事政策。筆者將13份判決書所涉及的37名被告人，按照緩刑、3年以下有期徒刑、有期徒刑3年至7年和7年以上有期徒刑進行分類（見表6）。

表6　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件的判決刑罰

從表6可以看出，在對37名被告人判處的刑罰中，有19人被判處緩刑，占總數(shù)的51.4%；判處3年以上有期徒刑的有7人，僅占總數(shù)的18.9%。從表面上看，對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸涉及的犯罪處罰較輕，似乎體現(xiàn)了對經(jīng)濟類犯罪處罰“寬嚴相濟”的刑事政策。

事實上，筆者認為，可能并非如此。筆者將37名涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件的被告人的身份情況也一并進行了統(tǒng)計（見表7）。

表7　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件被告人身份

從表7可以看出，在被定罪處罰的人員中，既有企業(yè)的負責人、股東、法定代表人等企業(yè)高級管理人員，也有一般的企業(yè)中層人員，更有大量的普通公司員工。將P2P網(wǎng)絡(luò)借貸公司的普通業(yè)務(wù)人員納入刑法的處罰范圍，作為共同犯罪處理，明顯違反了刑法的謙抑性原則。例如，（2015）紹虞刑初字第229號判決，將作為企業(yè)負責人的徐某某的行為認定為非法吸收公眾存款罪無可厚非，但是將為P2P平臺提供培訓、策劃、宣傳的7名普通員工一并作為共同犯罪處罰，顯然打擊面過寬。還有，黑龍江宸瀚財富投資管理有限公司的非法吸收公眾存款案的審理法院也是將9名普通業(yè)務(wù)員作為犯罪的從犯處理。由此可見，當前法院對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺案件起碼在處罰對象的范圍上沒有體現(xiàn)“寬嚴相濟”刑事政策。

表8　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件共同犯罪情況

表8是對共同犯罪的總體情況的統(tǒng)計，基本體現(xiàn)了涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件的特點，由于需要技術(shù)幫助、業(yè)務(wù)支持等多方協(xié)作，構(gòu)成共同犯罪的情形較多。由此可知，對當前法院P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件的處罰范圍較大。

為了進一步證明上述結(jié)論，以下筆者將針對共同犯罪中主從犯的判刑情況，與全部37名被告人進行對比統(tǒng)計分析。

表9　P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件主、從犯的刑罰

將表9與表6進行比較可以看出，在19個被判處緩刑的被告人中從犯有12個，占63.1%；在11個被判處3年以下有期徒刑的被告人中從犯有9個，占81.8%。由此可見，在被判處緩刑或3年以下有期徒刑的被告人中大部分是從犯，應(yīng)當說是從犯拉高了緩刑和3年以下有期徒刑的適用比例。

綜合表6、表7、表8、表9的統(tǒng)計，筆者認為，當前法院在對涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪的刑罰上并未體現(xiàn)“寬嚴相濟”的刑事政策，而將公司的大量普通業(yè)務(wù)員定為共同犯罪人員，不當擴大了處罰范圍。雖然81.1%的被告人被判處緩刑或3年以下有期徒刑，但從犯占70%，是將大量業(yè)務(wù)員認定為犯罪的同時，又在刑罰上從輕處罰的一種妥協(xié)方案，并不能說明對涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪人員予以了從輕處罰。

3.P2P網(wǎng)絡(luò)借貸與普通的非法集資類犯罪的比較統(tǒng)計

為了更全面地分析涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件的定罪處罰情況，筆者又隨機選取了近三年內(nèi)普通非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪案件5件，與5件涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案全面對比分析，以期得出較為科學的結(jié)論。

表10　普通非法吸收公眾存款罪與P2P網(wǎng)絡(luò)借貸集資類罪案件事實與刑罰對比

依據(jù)針對5個地區(qū)5份判決書的關(guān)于非法吸收存款的人（戶）數(shù)、金額、造成的損失以及是否具有法定從輕減輕情節(jié)的統(tǒng)計，筆者認為，雖然P2P網(wǎng)絡(luò)借貸更容易構(gòu)成犯罪，但是法院在對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸刑事案件的定罪和量刑上并未體現(xiàn)特殊之處，反是在有的案件中，對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸處以較重的刑罰。

綜上所述，盡管作為互聯(lián)網(wǎng)金融代表的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸已被國家列入國家戰(zhàn)略予以重點支持，但是司法實踐中涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件卻并未體現(xiàn)“寬嚴相濟”刑事政策。其具體表現(xiàn)為，涉P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件的入罪多以吸收資金的數(shù)額或造成的經(jīng)濟損失為標準，較少考慮行為人的主觀故意和企業(yè)吸收資金的用途等其他情節(jié)，存在客觀歸責之嫌；專業(yè)P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中介存在資金沉淀、非法提供擔保的問題的，司法機關(guān)對“資金池”的認定標準較寬，導致大量的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中介被認定為非法吸收公眾存款罪，影響P2P網(wǎng)絡(luò)借貸創(chuàng)新發(fā)展；在刑罰上存在打擊面過寬的問題，將大量企業(yè)普通人員作為從犯處理，雖然判處的刑罰較輕，但作為犯罪處理已經(jīng)違反了刑法的謙抑原則。

三、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的出罪路徑選擇

（一）理念糾偏：被夸大的刑法規(guī)制作用和被僵化的入罪標準

1.刑法規(guī)制的作用被夸大

金融本身具有高風險屬性。以P2P網(wǎng)絡(luò)借貸為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融，面臨的經(jīng)營風險和法律風險較傳統(tǒng)金融更高，風險樣態(tài)更復雜。防范和化解金融風險是維護金融市場安全的內(nèi)在要求，也是金融行業(yè)得以健康發(fā)展的有效手段。但問題的關(guān)鍵是，防范風險的具體措施有哪些，是采取刑事手段予以直接干預(yù)還是采取行政手段規(guī)范，還是二者兼而有之。筆者的觀點是，刑法應(yīng)對其予以法律上的規(guī)制，但同時應(yīng)保持一定的克制。

對于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸這個新生事物，如果采取過于嚴格的刑法規(guī)制，勢必會影響其發(fā)展。目前對迫切需要資金支持的實體經(jīng)濟來說，無異于雪上加霜，所以不可夸大刑法規(guī)制的作用。正如德國刑法學家馮·耶林所言：刑法猶如兩刃之劍，用之不得其當，則國家和個人兩受其害。在我國政府大力提倡“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的背景下，為了P2P網(wǎng)絡(luò)借貸健康可持續(xù)發(fā)展，應(yīng)融合其他社會控制手段，不能對網(wǎng)絡(luò)借貸中的違規(guī)行為簡單以刑法處理。即使是通過刑法規(guī)制，也應(yīng)避免過度干預(yù)，更不能因為刑法條文的陳舊而扼殺金融上的創(chuàng)新。針對互聯(lián)網(wǎng)金融，刑法應(yīng)當進行限縮性規(guī)制，擺正其作為社會最后一道防線的地位，有所為，有所不為。①劉憲權(quán)：《論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”》，《法學家》2014年第5期。2014年，我國非法集資類案件的數(shù)量、涉案金額、參與集資人數(shù)的增長幅度都在2倍左右，來自北京市朝陽區(qū)人民檢察院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，“從2013年至今，該院共受理非法集資類案件79件308人，涉案總金額高達150.28億，涉及投資人1.9萬余人，僅2015年上半年的非法集資總額就超過2013年全年總額近7倍”。②同前注⑤，彭波、李縱文。由此可見，在刑法的嚴厲打擊下，非法集資類犯罪并未呈下降趨勢，反而呈爆炸式增長，案件數(shù)量、涉案人數(shù)、金額都處于增長狀態(tài)，甚至很多銀行人員都被卷入其中。可見，單純依賴刑法對非法集資行為進行規(guī)制并非良策，可能更需要以金融融合、金融鼓勵的思維去處理非法集資問題，特別是對于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融，刑法上的規(guī)制更應(yīng)謹慎。

2.“數(shù)額或人數(shù)”定罪量刑標準存在僵化問題

非法集資類犯罪采用“數(shù)額或人數(shù)”的定罪量刑標準源自于我國的定罪模式。我國刑法犯罪概念是定性和定量相結(jié)合，反映我國刑法以結(jié)果為價值基礎(chǔ)，而結(jié)果本位注重行為造成的可計量的客觀實害（結(jié)果）。③參見儲槐植：《我國刑法中犯罪概念的定量因素》，《法學研究》1998年第2期。我國《刑法》第一百七十六條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下的罰金。”我國《刑法》第一百九十二條的集資詐騙罪也有相似的定罪量刑規(guī)定。由此，我國《刑法》規(guī)定了數(shù)額和情節(jié)的定罪量刑標準，再由司法解釋其所規(guī)定“數(shù)量較大”、“情節(jié)惡劣”的具體標準?！?010年非法集資司法解釋》第三條規(guī)定，對吸收公眾存款的定罪和量刑標準均采用吸收存款金額、造成的經(jīng)濟損失或吸收存款對象的數(shù)量這三項具體標準。筆者認為，這樣的定罪模式存在定罪量刑標準機械僵化的問題。

犯罪處罰標準的設(shè)定，其所考量的因素不應(yīng)該是單一的，刑罰的輕重配置往往需要考慮到數(shù)額、主體、行為方式、手段等多種因素。我國法規(guī)定剛性的定罪量刑標準固然有利于司法操作，但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，這一標準難免受到質(zhì)疑，因為個罪的社會危害性是通過犯罪侵犯的客體、行為手段、后果及行為人的主觀目的方面等多個要素共同體現(xiàn)的。如果對于非法集資類犯罪仍是以吸收存款的金額或人數(shù)來認定犯罪，在有的案件中就難以反映該罪的社會危害性，最終的裁判結(jié)果也就有可能損害現(xiàn)代法治的公平正義理念。

（二）基于P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案實證分析的完善建議

1.明確司法解釋中免于刑事處罰和不作為犯罪的事由

我國《刑法》第十三條但書規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的不認為是犯罪；該法第三十七條前半段規(guī)定，對犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰。這為司法機關(guān)確定具體的出罪和免刑標準提供了法律依據(jù)。由于《2010年非法集資類司法解釋》的第二條重申了我國《刑法》第十三條、第三十七條的規(guī)定，屬于提示性規(guī)定，故對非法集資類犯罪的入罪和入刑要謹慎。不過，但書規(guī)定的模糊性導致該規(guī)定在具體的司法實踐中的出罪效果不明顯，因為依罪刑法定原則，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，入罪必須要法律明文規(guī)定。同理，出于對但書被善意濫用的擔憂，對出罪也必須有較具體的規(guī)定，所以需要司法解釋對但書規(guī)定予以明確化，即在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸案件中具體哪些行為屬于情節(jié)顯著輕微，哪些吸收利用資金行為屬于主要用于生產(chǎn)經(jīng)營。因此，筆者建議，對P2P網(wǎng)絡(luò)借貸引起的非法集資類案件，需要進一步明確司法解釋中免于刑事處罰和不作為犯罪的事由，如給借貸人造成的經(jīng)濟損失不大，集資人有還款能力的，并且與被害人積極達成還款協(xié)議取得諒解的，可以作為免責事由。

2.建立“數(shù)額+情節(jié)”的綜合性定罪量刑標準

既然單純以數(shù)額和人數(shù)為入罪標準不能體現(xiàn)非法集資犯罪的社會危害性，同時容易導致司法實踐中的情理法的沖突、罪刑失衡、寬嚴失度等不合理現(xiàn)象，那么應(yīng)該改變單純以數(shù)額或人數(shù)為定罪量刑標準的模式，建立更加合理的綜合性評價標準。其實，剛剛通過的我國《刑法修正案（九）》中的貪污賄賂犯罪采用的“數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑標準，可以作為借鑒。

一方面，應(yīng)將非法集資的目的分為企業(yè)經(jīng)營和資本運營兩種。對企業(yè)經(jīng)營的，其吸收的存款主要用于企業(yè)實體生產(chǎn)經(jīng)營或者投資到國家鼓勵性行業(yè)的，不應(yīng)認定為犯罪，其屬于行政監(jiān)管的范圍。對進行資本經(jīng)營的，只有惡意擾亂金融秩序并造成較大經(jīng)濟損失的才能入罪，即只有當行為人非法吸收公眾存款用于貨幣、資本經(jīng)營（如發(fā)放貸款）時，才能認定為擾亂金融秩序，才應(yīng)以犯罪論處。④張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第687頁。

另一方面，應(yīng)考慮未能歸還的金額占吸收存款總額中的比例。在前述的P2P網(wǎng)貸案件中，如宋某非法吸收公眾存款案件[（2015）銅官刑初字第00009號判決書]，被告人吸收了500多人參與投資，吸收存款達1534萬余元，已經(jīng)返還投資款金額1300余萬元，最后只造成89名投資人298萬余元的損失，其吸收的存款僅僅一小部分未返還，占吸收存款的19%，其吸收的存款主要用于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和還貸。顯然，吸收1534萬元存款、未還298萬元肯定比僅吸收298萬存款而全部未還的社會危害性要小。因此，筆者建議，在認定犯罪時，不能僅以吸收存款數(shù)額或損失金額為標準，還要考慮到未能歸還的金額占吸收存款總額中的比例。

3.對“資金池”的認定要慎重

專門從事P2P網(wǎng)貸平臺中介服務(wù)的，應(yīng)該將借貸信息交換與資金交易職能分開配置。但在實踐中，為了更好地連接借款者的資金需求和投資者的理財需求，P2P借貸平臺會主動批量化開展業(yè)務(wù)，而不是被動等待借款者與投資者匹配，即不可避免地存在金額錯配和期限錯配的問題。⑤參見前注⑩，李均文。這就導致借款者的資金容易在平臺中形成資金池，造成變相吸收公眾存款和違規(guī)發(fā)放貸款，從而行使了金融機構(gòu)的融資放貸職能。故筆者認為，需要謹慎對P2P超范圍經(jīng)營及形成的資金池的法律性質(zhì)進行判斷，對處于邊緣性的、可認可不認的，不要認定為資金池；對于風險可控的平臺中形成資金池的情形，可以不必拘泥于現(xiàn)有的法律框架，將其合法化，而不要一律認定為犯罪行為。

4.縮小共同犯罪認定范圍

我國《刑法》第二十七條第二款規(guī)定，“對于從犯，應(yīng)當從輕、減輕或者免除處罰”。實務(wù)中，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸犯罪案件中，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的管理人員、公司的普通員工常被作為共同犯罪判處刑罰。如王某某、楊某某、張某某、何某某非法吸收公眾存款罪中，其中7個被告人是黑龍江宸瀚財富投資管理有限公司的普通業(yè)務(wù)員。非法吸收公眾存款行為的社會危害性較小，該罪名的存廢爭議本身就較大，如果將大量的普通員工認定為從犯并且處以刑罰，就違反了“寬嚴相濟”刑事政策。正如學者所言，如果行為人實施了普通的犯罪行為，對只提供較小幫助的從犯，可以免于處罰。⑥馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社2015年版，第575頁。筆者認為，將大量的普通員工認定為犯罪就是典型的刑法過度介入互聯(lián)網(wǎng)金融的表現(xiàn)，這會擠壓金融行業(yè)的正常發(fā)展空間。因此，筆者建議，在P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺所涉的犯罪審理中，應(yīng)盡量縮小犯罪的處罰范圍，保持司法克制。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）05-0038-10

李永升，西南政法大學教授、博士研究生導師、博士后合作導師；胡冬陽，西南政法大學2015級刑法學專業(yè)博士研究生。

*本文主題由兩位作者共同確定，本文第一部分和第三部分為兩位作者合作完成，第二部分由胡冬陽收集整理實證素材并做出分析。