高誠剛

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093）

實證研究視角下“行賄從輕”的實效*

高誠剛

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093）

我國刑法對行賄犯罪規(guī)制乏力，對此，預(yù)防和懲治行賄犯罪諸刑事政策均或多或少難辭其咎。與其說問題根源在于行賄犯罪刑事司法執(zhí)行不力進(jìn)而導(dǎo)致行賄犯罪刑事政策“整體失靈”，不如說是行賄犯罪刑事政策方向偏移進(jìn)而形成行賄犯罪刑事司法“全面式微”。我國欲有效預(yù)防和懲治行賄犯罪，就迫切需要對行賄犯罪刑事政策進(jìn)行適時調(diào)整、科學(xué)適用并不斷完善?！皯娃k行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策應(yīng)是現(xiàn)階段較為理想的現(xiàn)實選擇?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼π匈V犯罪的諸多修正即是該刑事政策在立法上的體現(xiàn)。應(yīng)積極克服以往刑事政策的慣性，摒棄認(rèn)識偏差，在司法實踐中做到正確理解和適用這一“新政”。有效治理行賄犯罪不能單純依賴刑事政策，而要逐步提高我國應(yīng)對犯罪的治理能力和實現(xiàn)治理現(xiàn)代化。

行賄犯罪；刑事政策；重受賄輕行賄；懲辦行賄與懲辦受賄并重；犯罪治理

在我國，行賄犯罪的刑法規(guī)制從未被放于重要位置，只是充當(dāng)懲治受賄犯罪的手段和工具，盡管國家對行賄犯罪的刑事政策趨于嚴(yán)厲，但重受賄輕行賄的現(xiàn)狀并未發(fā)生根本改變。目前我國刑事司法對行賄犯罪規(guī)制乏力，在偵查、起訴和審判環(huán)節(jié)均存在以行賄犯罪的從輕處理換取有效懲處受賄犯罪的現(xiàn)象，行賄案件刑罰適用量過低、緩刑和免予刑罰適用率過高。應(yīng)對行賄犯罪，學(xué)界有兩種截然對立的思路：一種思路是進(jìn)一步縮小行賄罪的處罰范圍，另一種思路是加大對行賄犯罪的打擊力度。前一種思路的主張者的意圖主要在于在程序和實體上通過引入行賄者和受賄者之間的博弈機(jī)制，以加強(qiáng)對受賄犯罪的有效規(guī)制。后一種思路的主張者則認(rèn)為這種以對受賄犯罪的嚴(yán)厲查處為目的而將行賄犯罪作為手段的策略論不利于刑事法治發(fā)展。兩種觀點各有理據(jù)，從實務(wù)來看，行賄相對從輕的理念一直處于優(yōu)勢地位，對實務(wù)具有更多的指導(dǎo)價值。單從嚴(yán)厲查處受賄犯罪這一功利的角度看，這種行賄從輕的政策或者說策略是否對受賄犯罪的規(guī)制更為有效，《刑法修正案（九）》對行賄犯罪的懲處力度的加大是否會在司法實務(wù)運(yùn)行中落空，仍然是值得研究的問題。以此為背景，筆者擬對我國預(yù)防和懲治行賄犯罪的刑事政策及其實效展開定性與定量研究。

一、我國行賄犯罪刑事政策的演進(jìn)

自1803年費爾巴哈首次提出“國家據(jù)以與犯罪作斗爭的懲罰措施的總和”的刑事政策概念起，①[法]米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯,法律出版社2000年版，第1頁。學(xué)界對于何謂刑事政策就從未達(dá)成共識。然而，“無論怎樣定義其概念，刑事政策的主旨在于探討國家如何有效合理地組織對犯罪的反應(yīng)”。②勞東燕：《刑事政策與刑法關(guān)系之考察》，《比較法研究》2012年第2期。因此，筆者在本文中，傾向于采用法國學(xué)者米海依爾·戴爾馬斯-馬蒂的觀點，即認(rèn)為“刑事政策就是社會整體據(jù)以組織對犯罪現(xiàn)象的反應(yīng)的方法的總和，因而是不同社會控制形式的理論與實踐”。③同前注①，米海依爾·戴爾瑪斯-馬蒂書，第1頁。同時，不同國家在不同時期會根據(jù)社會發(fā)展變化和具體犯罪形勢采用不同的刑事政策立場和模式，因此，刑事政策的概念也不會一成不變。在這一過程中，人們不斷探尋和調(diào)適應(yīng)對犯罪的最佳反應(yīng)策略，從而在不斷制定、執(zhí)行、檢驗和完善中逐步形成較為科學(xué)、有效與合理的刑事政策。我國對于行賄犯罪的刑事政策也經(jīng)歷了這樣的演變進(jìn)程。

在古代中國，懲治行賄犯罪一直是封建法律的重要內(nèi)容。封建社會的行賄罪是指利用送錢財?shù)姆绞絹磉_(dá)到免除自己罪責(zé)的違法行為（與當(dāng)代行賄罪的概念有別）。對于行賄行為，各朝的稱呼大不一樣：秦稱之為“通錢”；漢稱之為“賕”、“行賕”；唐稱之為“請求”；明清則稱之為“說錢過事”。我國封建社會法律對行賄罪的立法規(guī)定呈現(xiàn)出三個方面的鮮明特征：有清晰的歷史沿革，但沒有明確的“行賄”罪名；范圍規(guī)定比較明確，但內(nèi)涵比較狹窄；量刑具有一定的科學(xué)性，但又沒有嚴(yán)格區(qū)分罪與非罪的界限。④參見王曉勇：《我國封建法律懲治行賄罪的規(guī)定及特點》，《史學(xué)月刊》1998年第5期。

在當(dāng)代中國，行賄犯罪的刑事政策經(jīng)歷了一個內(nèi)容較為豐富的演進(jìn)過程。在這一過程中，諸種刑事政策雖呈前后相繼的發(fā)展特征，但也不乏交織融合以致不能截然區(qū)別。于是，筆者結(jié)合其演變特征以厘清脈絡(luò)，作如下劃分。

（一）“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策

從建國后到1979年我國《刑法》頒布，這三十年間我國對行賄犯罪所采用的刑事政策都是“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策?！皯娃k與寬大相結(jié)合”的刑事政策于1956年正式確立，成為我國的基本刑事政策。這一政策對于爭取改造多數(shù)，孤立打擊少數(shù)，分化瓦解敵人，有著重大的作用。⑤參見陳興良：《刑事法治視野中的刑事政策》，《江蘇社會科學(xué)》2004年第5期。1952年4 月21日，中央人民政府公布施行《中華人民共和國懲治貪污條例》?！吨腥A人民共和國懲治貪污條例》第六條和第七條對行賄犯罪進(jìn)行了規(guī)定，該規(guī)定可視為當(dāng)代中國行賄犯罪刑事政策的濫觴。而以“反對行賄……反對盜竊經(jīng)濟(jì)情報”等為內(nèi)容的“五反”運(yùn)動則成為最初的規(guī)制行賄犯罪的生動實踐。此外，“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策在1979年我國《刑法》中亦有生動體現(xiàn)。1979年我國《刑法》第185條規(guī)定了行賄罪，其法定刑較輕，為處三年以下有期徒刑或者拘役?？梢?，我國當(dāng)時對于行賄犯罪采取寬大的刑事政策。

（二）“嚴(yán)打”的刑事政策

“嚴(yán)打”是“依法從重從快嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪活動”的簡稱，是我國一項極為重要的具體刑事政策。從1983年9月起，我國開展過三次大規(guī)模的“嚴(yán)打”，一直持續(xù)到2002年4月?！皣?yán)打”的刑事政策根據(jù)針對對象的不同又具體分為兩種，即針對嚴(yán)重危害社會治安的犯罪實施“依法從重從快打擊嚴(yán)重危害社會治安的犯罪分子”的刑事政策，以及針對嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪實施“依法從嚴(yán)懲處嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯”的刑事政策。⑥參見盧建平：《刑事政策研究的中國特色》，載劉仁文主編：《刑法學(xué)的新發(fā)展》，中國社會科學(xué)出版社2014年版，第479頁。行賄犯罪屬于嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪，也成為“嚴(yán)打”的對象。在提出“依法從重從快打擊”的同時，國家又提出要分化瓦解和教育改造，并非只有從重的一面。⑦同前注⑤，陳興良文。1985年7月18日，最高人民法院、最高人民檢察院印發(fā)《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》的通知。該通知強(qiáng)調(diào)了構(gòu)成行賄犯罪的“謀取非法利益”的要件。1988年1月21日，第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十四次會議通過《關(guān)于懲治貪污賄賂犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》?！蛾P(guān)于懲治貪污賄賂犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》不僅規(guī)定了行賄罪概念（第七條），也提高了行賄罪的法定刑（第八條），而且首次規(guī)定了單位賄賂犯罪等（第九條）。另外，“嚴(yán)打”的刑事政策突出體現(xiàn)在1997年修訂后的我國《刑法》中。1997年我國《刑法》初步形成了行賄犯罪的罪名體系，共包括五個罪名，分別是行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪、對非國家工作人員行賄罪和對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。然而，有學(xué)者認(rèn)為1997年我國《刑法》關(guān)于行賄犯罪的規(guī)定體現(xiàn)了對行賄犯罪的“特殊寬宥”政策。⑧李少平：《行賄犯罪執(zhí)法困局及其對策》，《中國法學(xué)》2015年第1期。導(dǎo)致理解差異的原因可能在于：作者是基于當(dāng)時全國“嚴(yán)打”的背景，認(rèn)為1997年我國《刑法》初步形成行賄犯罪罪名體系是為“嚴(yán)打”的刑事政策的生動體現(xiàn)而作出的基本判斷；而有學(xué)者認(rèn)為1997年我國《刑法》關(guān)于行賄犯罪的規(guī)定體現(xiàn)對行賄犯罪“特殊寬宥”的政策應(yīng)是基于后來對我國行賄犯罪的司法實踐作出的一種事后評判。對同一種刑事政策基于不同的考察背景或角度，人們會作出不同的判斷。當(dāng)然，這一定程度上體現(xiàn)出我國懲治行賄犯罪刑事政策的模糊不清，⑨同上注，李少平文。同時也凸顯出進(jìn)一步厘清我國行賄犯罪刑事政策的重要價值所在。

（三）“重受賄輕行賄”的刑事政策

“重受賄輕行賄”的刑事政策，有學(xué)者也稱之為“受賄行賄實行不對稱的懲治”、⑩孫國祥教授認(rèn)為，行賄與受賄的懲治不是對應(yīng)的，存在顯而易見的“厚此薄彼”現(xiàn)象：構(gòu)成要素不對應(yīng)；立法針對行賄行為專門設(shè)定了阻卻違法事由和從寬情節(jié)；法定刑不對應(yīng)。參見孫國祥：《賄賂犯罪的學(xué)說與案解》，法律出版社2012年版，第48-49頁?！胺菍ΨQ性刑事政策”、①參見錢小平：《懲治賄賂犯罪刑事政策之提倡》，《中國刑事法雜志》2009年第12期?！坝欣诖驌羰苜V犯罪的刑事政策”、②參見吳斌、余作澤：《寬嚴(yán)相濟(jì)的行賄罪刑事政策探析》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2013年第6期?！按驌粜匈V服務(wù)于查處受賄”的刑事政策，③同前注⑧，李少平文。等等。“重受賄輕行賄”的刑事政策已成為我國較長期適用的一項政策，至今尚未發(fā)生根本改變。“重受賄輕行賄”的根本特征是打擊行賄犯罪服務(wù)于打擊受賄犯罪，從嚴(yán)從重打擊受賄，寬緩輕縱行賄犯罪。這一政策表現(xiàn)為：1999年3月4日，最高人民法院、最高人民檢察院（以下簡稱：“兩高”）印發(fā)《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》。該通知要求，“要充分認(rèn)識嚴(yán)肅懲處行賄犯罪，對于全面落實黨中央反腐敗工作部署，把反腐敗斗爭引向深入，從源頭上遏制和預(yù)防受賄犯罪的重要意義”；“在查處嚴(yán)重行賄、介紹賄賂犯罪案件中，既要堅持從嚴(yán)懲處的方針，又要注意體現(xiàn)政策。行賄人、介紹賄賂人具有刑法第三百九十條第二款、第三百九十二條第二款規(guī)定的在被追訴前主動交代行賄、介紹賄賂犯罪情節(jié)的，依法分別可以減輕或者免除處罰；行賄人、介紹賄賂人在被追訴后如實交待行賄、介紹賄賂行為的，也可以酌情從輕處罰”。同年9月9日，最高人民檢察院制發(fā)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》。其中，行賄案和對單位行賄案部分，分別詳細(xì)列明了人民檢察院直接受理立案偵查行賄案、對單位行賄案和單位行賄案的立案標(biāo)準(zhǔn)。其后，2000年12月21日，最高人民檢察院印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加大對嚴(yán)重行賄犯罪打擊力度的通知》，其要求“進(jìn)一步提高對行賄犯罪危害性和打擊行賄犯罪重要性的認(rèn)識；突出工作重點，依法嚴(yán)肅查辦那些拉攏腐蝕國家工作人員情節(jié)惡劣、危害后果嚴(yán)重的行賄犯罪行為；加強(qiáng)對行賄犯罪案件的查辦工作；在查處嚴(yán)重行賄犯罪案件中，既要堅持依法從嚴(yán)懲處的方針；又要注意按照法律規(guī)定體現(xiàn)政策和加強(qiáng)對打擊行賄犯罪的宣傳工作等”。2006年6月29日，我國《刑法修正案（六）》擴(kuò)大了我國《刑法》第163條“公司、企業(yè)人員受賄罪”的主體范圍，“兩高”又通過司法解釋將“對公司、企業(yè)人員行賄罪”罪名修改為“對非國家工作人員行賄罪”，同時擴(kuò)大了行賄對象的范圍。

（四）“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策

2006年10月11日，中共中央十六屆六中全會通過的《關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》明確提出，要實施“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事司法政策。④參見張軍、趙秉志主編：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策司法解讀：最高人民法院〈關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見〉的理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第1-5頁。馬克昌教授認(rèn)為，是羅干同志在2005年12月5日至6日召開的全國政法工作會議上的講話中第一次將“寬嚴(yán)相濟(jì)”作為獨立的刑事政策提出。參見馬克昌：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究》，清華大學(xué)出版社2012年版，第64-75頁。2007年5月28日，中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組印發(fā)的《關(guān)于在治理商業(yè)賄賂專項工作中正確把握政策界限的意見》和2008年11月20日最高人民法院、最高人民檢察院的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》均應(yīng)視為寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的生動體現(xiàn)。這兩個意見要求“懲處賄賂犯罪要寬嚴(yán)相濟(jì)，處理恰當(dāng)，使大多數(shù)人受到教育，使違法犯罪分子受到懲處，使廣大經(jīng)營者的合法權(quán)益得到保護(hù)”；“糾正對商業(yè)賄賂定性處理把握不準(zhǔn)、寬嚴(yán)失當(dāng)?shù)葐栴}，保證政策措施的正確貫徹實施”等。2010年2月8日，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》，該意見是全面貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的指導(dǎo)性文件。其指出：“‘寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策’是我國的基本刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法和刑罰執(zhí)行的全過程，是懲辦與寬大相結(jié)合政策在新時期的繼承、發(fā)展和完善。切實做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪，確保裁判法律效果和社會效果的高度統(tǒng)一?！蓖?月7日，最高人民檢察院又印發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步加大查辦嚴(yán)重行賄犯罪力度的通知》，要求“在堅決查辦受賄犯罪的同時，采取更加有力的措施，進(jìn)一步加大查辦嚴(yán)重行賄犯罪的力度”；“采取過硬措施，抓緊組織查辦一批有影響、有震動的重大行賄犯罪案件，盡快立案、偵查、起訴，營造打擊行賄犯罪的強(qiáng)大聲勢，形成懲治行賄犯罪高壓態(tài)勢，確保查辦嚴(yán)重行賄犯罪案件工作取得明顯成效”。2012年12月26日，最高人民法院、最高人民檢察院通過了《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。該解釋為依法懲治行賄犯罪活動，就辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律的若干問題如“數(shù)額”、“情節(jié)嚴(yán)重”、“使國家利益遭受重大損失”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“被追訴前”、“謀取不正當(dāng)利益”等的具體含義作出了明確解釋。其中，“寬”的一面表現(xiàn)在重申了從輕、減輕、免除處罰以及緩刑的相關(guān)規(guī)定；“嚴(yán)”的一面表現(xiàn)在追訴標(biāo)準(zhǔn)，具體化了“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”。

（五）“從嚴(yán)從重”的刑事政策

在“寬嚴(yán)相濟(jì)”被確立為基本刑事政策之后，我國對于行賄犯罪采取的是“從嚴(yán)從重”的具體刑事政策。筆者認(rèn)為，之所以將該階段的行賄犯罪刑事政策概括為“從嚴(yán)從重”的刑事政策，是因為該時期政策重點強(qiáng)調(diào)了“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”中“嚴(yán)”的一面?！皬膰?yán)從重”的刑事政策，既有別于“嚴(yán)打”刑事政策中的“從重從快”，又有別于有的學(xué)者所主張的“嚴(yán)而又厲”的刑事政策。⑤參見孫國祥：《賄賂犯罪的學(xué)說與案解》，法律出版社2012年版，第62頁、第78頁。參見孫國祥、魏昌東：《反腐敗國際公約與貪污賄賂犯罪立法研究》，法律出版社2011年版，第178頁、第197頁。例如，2011年2月25日，我國《刑法修正案（八）》增加“向外國公職人員或者國際公共組織官員行賄罪”，進(jìn)一步織密了行賄犯罪的法網(wǎng)。2012年11月8日，黨的十八大報告指出：“要堅持中國特色反腐倡廉道路，堅持標(biāo)本兼治、綜合治理、懲防并舉、注重預(yù)防方針，全面推進(jìn)懲治和預(yù)防腐敗體系建設(shè)?！冀K保持懲治腐敗高壓態(tài)勢，堅決查處大案要案，著力解決發(fā)生在群眾身邊的腐敗問題。”2013年11月12日，黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào)：“健全懲治和預(yù)防腐敗體系，建設(shè)廉潔政治，……加強(qiáng)反腐敗體制機(jī)制創(chuàng)新和制度保障?！?013年12月25日，中共中央還專門印發(fā)了《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2013－2017年工作規(guī)劃》，強(qiáng)調(diào)要“一方面，堅決有力懲治腐敗，嚴(yán)肅查辦商業(yè)賄賂案件，加大對行賄行為的懲處力度。另一方面，科學(xué)有效預(yù)防腐敗，推進(jìn)預(yù)防腐敗工作”。

（六）“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策

“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策為近期提出的一項新的行賄犯罪的刑事政策。⑥同前注⑧，李少平文?！皯娃k行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策的提出，契合我國當(dāng)前行賄犯罪實際，具有重要的現(xiàn)實意義和理論價值。2014年10月23日，黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》指出：“加快推進(jìn)反腐敗國家立法，完善懲治和預(yù)防腐敗體系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效機(jī)制，堅決遏制和預(yù)防腐敗現(xiàn)象。完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度，把賄賂犯罪對象由財物擴(kuò)大為財物和其他財產(chǎn)性利益?！?015年8月29日，我國《刑法修正案（九）》對我國《刑法》關(guān)于行賄犯罪的規(guī)定作了進(jìn)一步修正，主要包括以下三個方面：第一，完善行賄犯罪的刑罰結(jié)構(gòu)，增設(shè)罰金刑；第二，嚴(yán)格了對行賄犯罪從寬處罰的條件；第三，增設(shè)“對有影響力的人行賄罪”。2015年10月29日，《中國共產(chǎn)黨第十八屆中央委員會第五次全體會議公報》要求：“要堅持全面從嚴(yán)治黨、依規(guī)治黨，深入推進(jìn)黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭，鞏固反腐敗斗爭成果，健全改進(jìn)作風(fēng)長效機(jī)制，著力構(gòu)建不敢腐、不能腐、不想腐的體制機(jī)制?！?/p>

（七）小結(jié)

從以上對當(dāng)代中國行賄犯罪刑事政策的梳理可以看出，和封建時代相比，當(dāng)代中國對行賄犯罪的刑事立法政策和刑事司法政策是相當(dāng)周密和完備的。在對我國預(yù)防和懲治行賄犯罪的刑事政策取得的巨大成就予以充分肯定的同時，也要清楚地看到，“重受賄輕行賄”等刑事政策因?qū)е挛覈谭▽π匈V犯罪的規(guī)制乏力而頗受詬病，相當(dāng)一部分行賄者成為“漏網(wǎng)之魚”、“逍遙法外”，以致于人們誤以為“受賄有罪，行賄無罪”。有鑒于此，筆者認(rèn)為，對我國行賄犯罪刑事政策的執(zhí)行情況究竟怎樣、實效如何等問題，也十分有必要作進(jìn)一步考察和探究。

二、我國行賄犯罪刑事政策的司法成效

從以上梳理可以看出，我國在不同時期所實行的行賄犯罪刑事政策，其總體呈現(xiàn)出從“寬緩—從重”，再“從重—并重”的演變特征，逐步加大了對行賄犯罪的預(yù)防和懲治力度。歷史的經(jīng)驗顯示，盡管隨著行賄犯罪刑事政策的不斷調(diào)整和完善，我國逐步加大了對行賄犯罪的打擊力度，但效果不理想。以下，筆者采用定性分析和定量分析相結(jié)合的實證研究方法，對我國行賄犯罪刑事政策的司法成效展開研析，進(jìn)而為選擇科學(xué)有效的行賄犯罪刑事政策提供犯罪統(tǒng)計方面的基礎(chǔ)。

（一）定性分析：我國行賄犯罪刑事政策成效不彰

定性分析是定量分析的前提和基礎(chǔ)。眾所周知，常常見諸公眾視野的多是受賄犯罪的大案要案，行賄犯罪則要少得多。這里筆者以近年來發(fā)生的如下典型案例作為定性分析的客觀基礎(chǔ)。

案例1：“鄭筱萸案”。2007年5月16日，北京市第一中級人民法院認(rèn)定鄭筱萸犯受賄罪，判處死刑，同年7月10日，鄭筱萸被依法執(zhí)行死刑。該案中雙鴿集團(tuán)有限公司負(fù)責(zé)人李某某等8名行賄人無一被追究行賄犯罪。⑦參見劉克軍：《不妨從鄭筱萸案開始嚴(yán)懲行賄罪》，中國青年報2007年6月21日。

案例2：“許邁永案”。許邁永收受財物折合人民幣1.45億余元，被依法執(zhí)行死刑。該案共涉及14個行賄單位及個人，14個行賄人中僅有1人被檢察機(jī)關(guān)反貪部門立案調(diào)查。⑧參見《許邁永案行賄人為何從輕發(fā)落?法律專家表示擔(dān)憂》，http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2011/08/11/017758512.shtml. 2016年1月8日最后訪問。

案例3：“劉鐵男案”。2014年12月10日，劉鐵男以受賄罪一審判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。從公開渠道來看，該案涉及的多家企業(yè)負(fù)責(zé)人，目前基本“安然無恙”。⑨參見《劉鐵男案的行賄者豈能安然無恙》，http://news.163.com/14/1010/11/A86MVQE900014Q4P.html，2016年1月8日訪問。

案例4：“袁玨行賄案”。2011年4月11日，被告人袁玨在配合檢察機(jī)關(guān)調(diào)查劉耀東問題時，交代了向劉耀東行賄的事實，被認(rèn)定為“被追訴前主動交代”，興化市人民法院判決被告人袁玨犯行賄罪，判處免予刑事處罰。⑩參見《袁玨行賄案（第787號）——配合檢察機(jī)關(guān)調(diào)查他人受賄案件時，交代向他人行賄的事實，能否認(rèn)定為被追訴前主動交代》，載《刑事審判參考》第86輯，http://www.njucasereview.com/web/judicial/trial/penal/20131203/110525.shtml，2016年1月8日訪問。

案例5：“朱思宜行賄案”。該案當(dāng)事人稱：“我只是行賄，為什么判得比受賄還重？”朱思宜不服上訴，2011年11月25日二審法院裁定，駁回上訴，維持原判，以行賄罪數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑16年。①參見傅達(dá)林：《被判重刑的行賄者為何喊冤》，《京華時報》2011年11月28日，第2版。

案例6：“王尊合行賄案”。藥商王尊合因犯行賄罪、對單位行賄罪以及對非國家工作人員行賄罪，數(shù)罪并罰終審判處有期徒刑15年，并處罰金10萬元。他的獲刑高于王金玲等受賄醫(yī)生1年至10年6個月的刑罰。②參見《藥商王尊合行賄北京疾控官員307萬獲刑15年》，《京華時報》2012年1月23日。

案例7：“葛蘭素史克中國公司行賄案”。2014年9月19日，長沙市中級人民法院依法對葛蘭素史克（中國）投資有限公司和馬克銳等人對非國家工作人員行賄、非國家工作人員受賄案進(jìn)行審理。該公司被判罰金人民幣30億元，馬克銳等被告被判有期徒刑二到四年。③參見《揭開葛蘭素史克中國公司行賄案已被罰人民幣30億元》http://www.jianke.com/xwpd/941168.html，2016年1月10日訪問。

案例8：“丁書苗案”。2014年12月，劉志軍案的關(guān)鍵人物，“高鐵一姐”丁書苗涉嫌行賄、非法經(jīng)營一案由北京市第二中級人民法院公開宣判，法院以行賄罪、非法經(jīng)營罪判處丁書苗有期徒刑20年，并處沒收個人財產(chǎn)人民幣2000萬元，罰金人民幣25億元。④參見李歡：《丁書苗判決結(jié)果揭曉案件始末：丁書苗女兒侯軍霞被抓供出母親》，《北京青年報》2014年12月17日。

上述案例是我國懲治和預(yù)防行賄犯罪刑事政策司法成效的真實寫照。

首先，總體來看，這些案例都打上了我國不同時期行賄犯罪刑事政策的烙印。案例1、案例2、案例3是我國“重受賄輕行賄”刑事政策的產(chǎn)物，刑事司法實踐中的重點是查處受賄犯罪，查處行賄犯罪成為查處受賄的輔助手段，以致輕縱了行賄犯罪。案例4是“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”的體現(xiàn)，屬于實施行賄犯罪的特別自首情形，寬緩地免除了行賄犯罪人的刑事責(zé)任。案例5和案例6真實反映出人們對依照“從嚴(yán)從重”的刑事政策嚴(yán)厲懲處行賄犯罪的不適應(yīng)，以致于行賄犯罪人提出“我只是行賄，為什么判得比受賄還重”之類疑問。案例7和案例8則是依據(jù)“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策嚴(yán)厲懲處主動行賄、多次行賄、行賄數(shù)額巨大、長期“圍獵”干部的嚴(yán)重行賄犯罪的最佳注解。

其次，這些案例足以映射出各種刑事政策更迭交替的軌跡?！皯娃k與寬大相結(jié)合”的刑事政策雖為我國一項基本刑事政策，但由于時過境遷，在取得一定歷史功績后逐漸淡出歷史舞臺。“嚴(yán)打”的刑事政策因其“運(yùn)動式”特征，在不斷發(fā)動和后續(xù)反彈的邏輯悖論中亦漸行漸遠(yuǎn)，甚至銷聲匿跡。在“重受賄輕行賄”的刑事政策之下，多顯寬緩乃至輕縱行賄犯罪人之效，而少收重懲而且禁絕受賄犯罪者之功。因此，該政策廣受詬病?！皩拠?yán)相濟(jì)刑事政策”的運(yùn)用難在“寬”與“嚴(yán)”之間的政策拿捏，在“重受賄輕行賄”的慣性之下，多呈現(xiàn)為“寬”的側(cè)面。筆者的判斷是，該政策在寬嚴(yán)尺度之間亦未曾走出“重受賄輕行賄”老路?！皬膰?yán)從重”的刑事政策似乎仍包含著“嚴(yán)打”的意味，亦顯示出幾分無奈?！皯娃k行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策，其內(nèi)涵理解、司法適用和政策效力等基本問題有待更加深入的思考、研究和檢驗，筆者將在第三部分就該政策作進(jìn)一步的探析。

最后，可得出的結(jié)論是，我國行賄犯罪刑事政策成效不彰。其一，行賄犯罪的刑法規(guī)制似乎從未被置于重要位置，只能充當(dāng)受賄犯罪刑法規(guī)制的配角，某種程度上淪為重點查處受賄犯罪的工具抑或手段。其二，盡管在規(guī)制行賄犯罪的諸刑事政策中不乏嚴(yán)厲舉措，但是懲治行賄犯罪的司法實踐總是礙于刑事政策的劍鋒所指而自覺或不自覺地發(fā)生游離，以致于規(guī)制乏力。其三，究竟是因行賄犯罪刑事政策發(fā)生方向偏移，還是因行賄犯罪刑事司法執(zhí)行不力，似難做出恰如其分的判斷。然而，筆者認(rèn)為二者不須區(qū)分。行賄犯罪的規(guī)制乏力應(yīng)是二者合力作用之下造成的。因此，應(yīng)有的基本判斷當(dāng)為：欲科學(xué)有效地規(guī)制行賄犯罪，則必須調(diào)適刑事政策方向，同時使刑事政策在刑事司法實踐過程中真正落到實處。行賄犯罪的刑事政策理應(yīng)為其政策實踐提供科學(xué)準(zhǔn)確的指引，行賄犯罪的司法實踐應(yīng)遵循刑事政策的正確指引，而不能因為自身存在的問題而不認(rèn)真執(zhí)行刑事政策，將刑事政策束之高閣。

以上是筆者對我國行賄犯罪刑事政策成效的質(zhì)的規(guī)定性所作的一種主觀評價，總體來看，我國行賄犯罪刑事政策的當(dāng)前實踐尚不能充分滿足我國社會的現(xiàn)實需要。

（二）定量分析：我國行賄犯罪刑事政策司法乏力

定量分析是定性分析的補(bǔ)充和發(fā)展。在研究過程中，筆者查閱了最高人民檢察院和最高人民法院2000年至2014年的年度工作報告，針對與行賄犯罪刑事政策相關(guān)的數(shù)據(jù)內(nèi)容，運(yùn)用一系列基于統(tǒng)計學(xué)原理的計算和分析手段，進(jìn)行以下探討。下文中所引用的數(shù)據(jù)來源于最高人民檢察院2000-2014年工作報告。

第一，從縱向分析，我國行賄犯罪的刑事政策步步趨嚴(yán)，每年查辦行賄犯罪人數(shù)穩(wěn)中有升（如圖1所示）。

圖1　我國2003-2014年查辦行賄犯罪人數(shù)變化趨勢

由圖1可知，除2006年至2007年無具體數(shù)據(jù)顯示外，我國2003年至2014年查辦行賄犯罪人數(shù)變化趨勢可以相應(yīng)分為如下三個階段。第一階段：查辦人數(shù)相對較少階段（2003年至2005年）。在這一階段的前后十分值得關(guān)注的一點是，此前，未具體公布查辦人數(shù)。例如，從最高人民檢察院年度工作報告看，2000年，在立案偵查的9872件賄賂案件中，查處行賄案件1367件，比上年增加28%；2001年，全年共立案偵查1906件，比上年上升39.4%；2002年，共立案偵查6440件；此后，2006年至2007年甚至出現(xiàn)無相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)的情形。第二階段：查辦人數(shù)穩(wěn)步增長階段（2008年至2012年）。該五年來懲治行賄犯罪力度有所加大，對19003名行賄人依法追究刑事責(zé)任，平均每年查辦約3800人。第三階段：查辦人數(shù)快速增長階段（2013年至2014年）。我國正處于或?qū)㈤L期處于第三階段。

我國2003年至2014年查辦行賄犯罪人數(shù)變化趨勢與我國不同階段所采用的刑事政策密切勾連。在第一階段，盡管在1999年3月4日“兩高”印發(fā)《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》后，同年9月9日，最高人民檢察院又制發(fā)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，但對行賄犯罪的打擊數(shù)量明顯偏少。在第二階段，我國處理行賄犯罪的人員數(shù)量持續(xù)增長，這與我國先后兩次發(fā)布加重打擊行賄犯罪力度的通知有關(guān)（2000年12月21日《關(guān)于進(jìn)一步加大對嚴(yán)重行賄犯罪打擊力度的通知》、2010年5月7日《關(guān)于進(jìn)一步加大查辦嚴(yán)重行賄犯罪力度的通知》）。在第三階段，我國實施“從嚴(yán)從重”的刑事政策，最高人民檢察院相繼印發(fā)《建立健全懲治和預(yù)防腐敗體系2013-2017年工作規(guī)劃》等，這也促使查辦人數(shù)快速增長階段的到來。

由“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》于2013年1月1日正式實施后，我國查辦行賄犯罪人數(shù)大幅增加。從圖2可以看出這一點。該解釋是“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”“嚴(yán)”的一面的生動體現(xiàn)。同時，因各刑事政策之間的交織并存，該解釋也應(yīng)是“從嚴(yán)從重”的刑事政策的充分展現(xiàn)。

圖2　近年來我國查辦行賄犯罪人數(shù)同比變化趨勢

圖2中反映的近年來我國查辦行賄犯罪人數(shù)同比變化趨勢表明，在經(jīng)歷2008年至2012年間的第二階段后，隨著反腐敗力度的增大，自2013年起，我國查辦行賄犯罪人數(shù)同比變化增速迅猛，從2012年的約6.20%快速飆升至2014年的37.90%，同比上升約31.7個百分點。

第二，從橫向比較，我國查辦行賄犯罪人數(shù)占全年查辦各類職務(wù)犯罪人數(shù)百分比也呈穩(wěn)中有升的趨勢（如圖3所示）。根據(jù)圖3，2008年至2012年這五年間，我國查辦行賄犯罪人數(shù)占全年查辦各類職務(wù)犯罪人數(shù)百分比連續(xù)保持年均約8.93%，整體波動不大。但自2013年起，我國查辦行賄犯罪人數(shù)占全年查辦各類職務(wù)犯罪人數(shù)百分比呈小幅上揚(yáng)，首次突破兩位數(shù)，達(dá)到10.75%。隨后，2014年繼續(xù)攀升，占14.20%。相比之下，我國查辦受賄人數(shù)占全年查辦各類職務(wù)犯罪人數(shù)百分比，根據(jù)圖3中的數(shù)據(jù)顯示，始終居高不下，保持在約25.06%的份額。由此可見，受賄犯罪依然是我國賄賂犯罪規(guī)制的重點，我國對行賄犯罪的刑法規(guī)制雖然力度有所加大，但未能從根本上改變“重受賄輕行賄”的狀況。

圖3　近年來我國查辦行賄與受賄人數(shù)占全年查辦各類職務(wù)犯罪人數(shù)百分比

另外，通過對2013年至2014年行賄犯罪與受賄犯罪數(shù)量比值演變的分析，也可看出我國“重受賄輕行賄”的狀況未發(fā)生根本改變。圖4統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2013年我國全年查辦行賄犯罪人數(shù)占全年查辦職務(wù)犯罪人數(shù)的10.75%，2014年增至14.20%，增長3.45個百分點。相比之下，2013年全年查辦受賄犯罪人數(shù)占全年查辦職務(wù)犯罪人數(shù)的27.73%，2014年減至25.52%，減少2.21個百分點，但仍然高出約25.06%的平均份額。此外，2013年全年查辦行賄犯罪人數(shù)僅占2013年全年查辦受賄犯罪人數(shù)的38.76%，2014年相應(yīng)比例為55.66%，二者懸殊依然較大。同時，還存在法院判決的行賄案件刑罰適用量過低，緩免刑適用率過高等問題。⑤同前注⑧，李少平文。

圖4　2013-2014行賄犯罪與受賄犯罪數(shù)量比值演變

以上是筆者對我國行賄犯罪刑事政策成效的量的規(guī)定性所作的一種客觀描述，筆者發(fā)現(xiàn)，一方面，我國行賄犯罪的刑事政策對于行賄犯罪的懲治和預(yù)防的成效差強(qiáng)人意；另一方面，對于行賄犯罪的規(guī)制效果也直接影響到我國反腐敗工作的整體成效。這一點必須引起重視。

當(dāng)前我國對行賄犯罪的刑法規(guī)制正在悄然地發(fā)生變化，這一改變試圖通過不斷調(diào)適行賄犯罪的刑事政策并在刑事立法和刑事司法的實踐過程中強(qiáng)力推進(jìn)。為此，筆者認(rèn)為，當(dāng)務(wù)之急不是迅速扭轉(zhuǎn)行賄犯罪刑法規(guī)制乏力的現(xiàn)狀，而是首先要對行賄犯罪的刑事政策做出合理的選擇，從而為扭轉(zhuǎn)局面確立正確的前進(jìn)方向。

三、我國行賄犯罪刑事政策的現(xiàn)實選擇

隨著我國反腐敗工作進(jìn)入深水區(qū)，對行賄犯罪逐步加大懲處力度，成為我國構(gòu)建反腐敗刑事法治格局的重要一環(huán)。因此，我國現(xiàn)階段如何更好地懲治和預(yù)防行賄犯罪就被提上重要議事日程，而刑事政策的妥善確立是先要解決好的問題。⑥參見孫國祥：《反腐敗刑事政策思考》，《人民檢察》2014年第14期。筆者支持走加大對行賄犯罪的打擊力度的道路，并認(rèn)為只有對我國現(xiàn)有的行賄犯罪刑事政策進(jìn)行檢視，從中選擇出最為契合我國實際的有效刑事政策，才能達(dá)到既定的目標(biāo)。

如前所述，在對我國行賄犯罪刑事政策進(jìn)行類型梳理和成效分析的基礎(chǔ)上，筆者結(jié)合我國當(dāng)前賄賂犯罪的實際，主張“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策應(yīng)是現(xiàn)階段較為理性的政策選擇。因此，一些學(xué)者在論及如何破解行賄犯罪執(zhí)法困局之對策的刑事政策時，提出的“大力倡導(dǎo)‘懲辦行賄與懲辦受賄并重’的方針”的觀點，筆者持肯定態(tài)度。對此，也有學(xué)者提出反對的觀點，其主張：“‘兩高’強(qiáng)調(diào)‘行賄與受賄并重懲罰’面臨理論上的正當(dāng)性質(zhì)疑和實踐上的法治風(fēng)險?！厥苜V輕行賄’的傳統(tǒng)政策應(yīng)繼續(xù)堅持?！雹邊⒁姾螛s功：《“行賄與受賄并重懲罰”的法治邏輯悖論》，《法學(xué)》2015年第10期。對此觀點，筆者不敢茍同，因為“懲辦行賄與懲辦受賄并重”刑事政策的正當(dāng)性和實踐風(fēng)險尚有待理論論證和實踐檢驗，而“重受賄輕行賄”的傳統(tǒng)刑事政策已被理論和實踐檢驗為不合理。陳興良教授曾經(jīng)強(qiáng)調(diào)：“刑事政策研究不應(yīng)成為對現(xiàn)存刑事政策的合理性的簡單論證，而應(yīng)當(dāng)是對刑事政策的科學(xué)探索?！雹嗤白ⅱ荩惻d良文。有鑒于此，接下來筆者試從政策提出、內(nèi)涵理解和如何適用等方面對“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策作初步探索。

（一）“懲辦行賄與懲辦受賄并重”刑事政策的提出

“懲辦行賄與懲辦受賄并重”刑事政策應(yīng)是源自最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)同志的講話，即2011年5月，最高人民法院相關(guān)負(fù)責(zé)同志在全國法院刑事審判工作座談會上強(qiáng)調(diào)指出，必須“牢固樹立受賄、行賄打擊并重的觀念，從根本上扭轉(zhuǎn)對行賄犯罪打擊不力的局面”。

正是這種受賄、行賄打擊并重的觀念，引出“打擊行賄與打擊受賄并重”的刑事政策。然而，實踐中，由于紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院在查辦行賄犯罪案件中執(zhí)行不同的刑事政策，“打擊行賄與打擊受賄并重”的政策思想并未得到貫徹。⑨同前注⑧，李少平文。2015年3月12日，在第十二屆全國人大第三次會議上，周強(qiáng)院長在最高人民法院工作報告中再次指出：“在嚴(yán)厲打擊受賄犯罪的同時，進(jìn)一步加大對行賄犯罪的懲治力度，減少腐敗犯罪?！边@一思想經(jīng)由最高人民法院李少平副院長在《行賄犯罪執(zhí)法困局及其對策》一文中被進(jìn)一步闡釋為“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的方針，“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策從而得以正式確立。李少平主張，在規(guī)制和查辦賄賂犯罪的立法、執(zhí)法領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地提出“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策，拋棄“重受賄輕行賄”的習(xí)慣性思維。⑩同前注⑧，李少平文。

此外，有學(xué)者進(jìn)一步總結(jié)出大力提倡“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的政策的三點理由，分別是：（1）在“重受賄輕行賄”思想指導(dǎo)下，對行賄人實行“無限寬宥”，損害了公眾的普遍道德感；（2）提倡“懲辦行賄與懲辦受賄并重”，符合刑罰平衡理念和公平正義原則；（3）對行賄犯罪打擊不力，給人們造成“行賄無罪”的錯覺，從而導(dǎo)致賄賂犯罪大量發(fā)生。①參見苗有水：《為什么提倡“懲辦行賄與懲辦受賄并重”——讀李少平〈行賄犯罪執(zhí)法困局及其對策〉一文》，《人民法院報》2015 年5月8日，第6版。

（二）“懲辦行賄與懲辦受賄并重”刑事政策的內(nèi)涵

“懲治行賄犯罪的刑事政策，是國家根據(jù)行賄、受賄犯罪的變化和特點而形成的對于行賄犯罪實施預(yù)防、處理的觀念、原則、方針、策略的總稱?！雹谕白ⅱ?，李少平文?！皯娃k行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策具有豐富而深刻的內(nèi)涵，然而，目前學(xué)界和實務(wù)界尚無較權(quán)威的精確闡釋。因?qū)ζ鋬?nèi)涵的準(zhǔn)確理解和把握對于正確適用這一政策具有重要的理論意義和實踐價值，筆者擬從以下幾個方面作初步探討。

1.關(guān)于“并重”的含義

在筆者看來，“懲辦行賄與懲辦受賄并重”之“并重”主要具有以下三個層面的含義：第一，把行賄犯罪和受賄犯罪均視為反腐敗的重要內(nèi)容和環(huán)節(jié)，充分認(rèn)識行賄犯罪嚴(yán)重的社會危害性，從戰(zhàn)略上重視對行賄犯罪的預(yù)防和懲治；第二，從根本上扭轉(zhuǎn)對行賄犯罪打擊不力的局面，真正地從嚴(yán)從重實施行賄犯罪治理，決不姑息；第三，做到打擊行賄犯罪與受賄犯罪并重，標(biāo)本兼治，統(tǒng)籌兼顧，科學(xué)有效地規(guī)制賄賂犯罪。

2.關(guān)于“并重”與“同罪同罰”的關(guān)系

“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策中的“并重”與“同罪同罰”能否等同呢？這的確是一個懸而未決的難題。2013年《人民論壇》問卷調(diào)查中心就曾圍繞“行賄者和受賄者哪一方更該受到重罰”的話題進(jìn)行過問卷調(diào)查，調(diào)查的結(jié)果是適度加重對行賄者的懲罰更體現(xiàn)公平。③參見欒大鵬：《行賄者與受賄者，該重罰誰?——基于法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角的調(diào)查分析》，《人民論壇》2013年第10期?！稒z察日報》也曾于2015年專門就“行賄受賄應(yīng)否同等處罰”組織了話題討論，學(xué)者們眾說紛紜，各持己見。④參見《行賄受賄應(yīng)否同等處罰？》，《檢察日報》2015年5月11日，第6版。但從國外的立法來看，“并重”與“同罪同罰”似乎能夠等同看待。例如，美國《聯(lián)邦賄賂法》實行了受賄罪與行賄罪的同罰制度。⑤參見王云海：《美國的賄賂罪》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第9頁。德國、意大利、西班牙等國均采取行賄與受賄同罰的制度，法國甚至對行賄的處罰要遠(yuǎn)重于受賄。⑥參見《法國刑法典》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2005年版，第155頁。新加坡把行賄罪和受賄罪始終以對合的方式進(jìn)行同一設(shè)置，即無論何種情形的受賄都和與之適應(yīng)的行賄規(guī)定在同一條款中。⑦參見鄧崇專：《新加坡刑法對行賄罪的規(guī)制及其對我國治理“隱性腐敗”的啟示》，《廣西社會科學(xué)》2013年第11期。當(dāng)然，也有不少國家的立法同我國一樣，對行賄罪的處罰要輕于受賄罪，如意大利、蒙古等。不過一些國家的刑法中只有對受賄罪的規(guī)定，對于行賄罪未作出規(guī)定，如丹麥、挪威等。⑧盧勤忠：《行賄能否與受賄同罰》，《人民檢察》2008年第14期。

綜合以上情況來看，筆者認(rèn)為，“同罪同罰”即給予行賄受賄雙方同樣的懲罰的提法是不妥當(dāng)?shù)?，行賄犯罪與受賄犯罪，迥然相異，既非同罪，何談同罰？也許其根據(jù)在于行賄犯罪與受賄犯罪的對合性，就如同刑法對于重婚罪的應(yīng)對策略一般。然而，這只是形似，實則不然。重婚罪的對合雙方均為重婚罪，筆者將之稱為純正的對合；而賄賂犯罪的對合雙方分別為行賄犯罪與受賄犯罪，實質(zhì)為兩種犯罪，筆者將之稱為不純正的對合。換言之，賄賂犯罪的對合，雙方可不同時成立犯罪，例如，受賄一方成立犯罪，行賄一方并非同時成立犯罪，反之亦然。⑨參見張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第1082-1083頁。

3.“懲辦行賄與懲辦受賄并重”刑事政策與“對稱性刑事政策”的關(guān)系

有學(xué)者曾指出，《聯(lián)合國反腐敗公約》針對受賄罪與行賄罪實施的是以對稱性刑事政策為指導(dǎo)的治理機(jī)制，具體表現(xiàn)為定罪機(jī)制的對稱性、合作機(jī)制的對稱性和犯罪動因控制的對稱性等三個方面。⑩同前注①，錢小平文。如前所述，我國刑法立法和刑事司法所采取的“重受賄輕行賄”的刑事政策屬于對行賄犯罪和受賄犯罪實行不對稱懲治的刑事政策，該政策因廣受詬病而理應(yīng)被“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策所取代。然而，根據(jù)我國當(dāng)前反腐敗的實際情況，從根本上扭轉(zhuǎn)對行賄犯罪打擊不力的局面遠(yuǎn)未形成，再加上刑事司法依然受原有刑事政策慣性的影響，因而，“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策勢必致力于扭轉(zhuǎn)對行賄犯罪打擊不力的局面，而收反腐敗標(biāo)本兼治之效。由此看來，“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策只是產(chǎn)生于當(dāng)下背景之下的階段性刑事政策，應(yīng)界定為處于向?qū)ΨQ性刑事政策過渡的一個中間階段的行賄犯罪刑事政策。所以，“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策距離《聯(lián)合國反腐敗公約》的“對稱性刑事政策”還有一定的差距，“對稱性刑事政策”應(yīng)當(dāng)成為“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策前進(jìn)的方向。

（三）“懲辦行賄與懲辦受賄并重”刑事政策的適用

行賄與受賄之間的關(guān)系糾纏紛繁復(fù)雜，在積極或消極之間，在理論與實踐的層面都存在悖論。不爭的事實是，多數(shù)情況下，可能是行賄造成了受賄，人們不應(yīng)把同情的目光習(xí)慣性地僅投向行賄的一方（似乎是弱勢的一方）。只有很少的一部分國家公職人員會去主動索賄，對于這樣的人自然是要嚴(yán)懲不貸。因此，從犯罪學(xué)的角度分析，行賄人實際上為加害人，受賄人則變?yōu)槭芎θ恕！皯娃k行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策基于行賄犯罪當(dāng)下呈現(xiàn)出的新特點而產(chǎn)生。①行賄犯罪當(dāng)下呈現(xiàn)出的新特點，據(jù)最高人民檢察院反貪污賄賂總局副局長詹復(fù)亮所言，是行賄人以往單純追求經(jīng)濟(jì)利益向追求經(jīng)濟(jì)利益及政治利益等利益多元化趨勢演變。參見金圓圓：《懲治行賄犯罪應(yīng)堅持立法與司法并重》，《檢察日報》2015年8月6日，第3版。“受賄者牢底坐穿、行賄者逍遙法外”的非正?，F(xiàn)象，既違背了刑法面前人人平等原則，又嚴(yán)重破壞了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。這種行賄犯罪刑法規(guī)制乏力的現(xiàn)狀的根本轉(zhuǎn)變，依賴于“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策的貫徹執(zhí)行。

在某種意義上，當(dāng)前我國刑法對行賄犯罪規(guī)制乏力的狀況可以說是刑法所面臨的一個困境。解決這一問題的出路就在于遵循“拉德布魯赫定律”（Radbruch Formula）進(jìn)行改革，在改革的過程中讓刑事政策理論盡可能地為實踐提供科學(xué)的指引。②“拉德布魯赫定律”（Radbruch Formula）：“依據(jù)國家權(quán)力并正確制定的實證法規(guī)則具有優(yōu)先的地位，即使該規(guī)則是不公正的，并且違背大眾福利。但當(dāng)規(guī)則違背正義達(dá)到不可容忍的程度以致事實上成為‘非法的法律’時，它必須向正義作出讓步?！蓖白ⅱ蓿R建平文，載劉仁文主編書，第486頁。并參見古斯塔夫·拉德布魯赫：《法律智慧警句集》，舒國瀅譯，中國法制出版社2001年版，第161-177頁。筆者認(rèn)為，“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策的適用可以從以下方面進(jìn)行完善。

其一，借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》的科學(xué)做法和別國先進(jìn)經(jīng)驗，在行賄犯罪刑法立法和刑事司法實踐過程中逐步完善“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策。

其二，準(zhǔn)確理解和把握“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策，及時匡正對行賄犯罪認(rèn)識的偏差和謬誤。

其三，在我國《刑法修正案（九）》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善行賄犯罪的立法，完善罰金刑，增設(shè)資格刑，完善行賄犯罪所得財物追繳制度等。

其四，進(jìn)一步完善行賄犯罪檔案查詢制度，在最高人民檢察院、國家發(fā)展和改革委員會聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于在招標(biāo)投標(biāo)活動中全面開展行賄犯罪檔案查詢的通知》的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步創(chuàng)新預(yù)防和懲治行賄犯罪的體制和機(jī)制。

其五，進(jìn)一步健全和完善國家預(yù)防腐敗局、國際反貪局聯(lián)合會等部門和機(jī)構(gòu)的職能，加強(qiáng)反腐敗國際合作，加大海外追贓追逃、遣返引渡力度，通過拓展國家在預(yù)防腐敗方面的責(zé)任、改善提起腐敗仲裁的可行性和使用類似外交保護(hù)的國與國之間的爭端解決等機(jī)制來預(yù)防國際商業(yè)貿(mào)易和海外直接投資中的腐敗問題。

其六，采用技術(shù)偵查措施，積極提升查辦行賄犯罪的刑事司法能力和水平。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2016）05-0048-13

高誠剛，南京大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。

*本文系作者主持的江蘇省2015年度普通高校研究生科研創(chuàng)新計劃基金項目“行賄犯罪刑法規(guī)制研究”（項目編號：K Y LX 15_0010）的階段性成果。