劉紅欣　王紅梅

摘 要：企業(yè)違法轉包給無用工資格單位或個人的，該單位和個人受傷的，企業(yè)承擔責任。

關鍵詞：用工單位；工傷保險；勞動關系

當前，一些建筑、礦山等危險性較高的行業(yè)中，存在不規(guī)范用工狀態(tài)，即將建筑工程分包、轉包給沒有資質的單位或者個人，來實際完成其所承包的工程。而這類工作由于其危險性較高，導致工傷事故案件頻發(fā)。這種類型的非規(guī)范用工狀態(tài)，往往不簽訂勞動合同，不繳納各種保險，造成勞動者維權難度增高。

《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》[ 1 ]中規(guī)定，企業(yè)違法轉包給不具備用工主體資格的單位或者個人，該單位或者個人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用人單位為承擔工傷保險責任的單位；社會保險行政部門認定上述單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持。司法實踐中，由于各地法院沒有統(tǒng)一適用裁判依據(jù)標準，導致此類案件維權困難。

一、司法實踐中存在情況

司法實踐中，多數(shù)此類案件以提起確認勞動關系的勞動仲裁申請為第一個法律程序。大多數(shù)勞動仲裁機構會依據(jù)勞動和社會保障部的行政法規(guī)[ 2 ]的規(guī)定，而作出予以確認勞動關系存在的裁決書；用工主體不服裁決而起訴至法院，一些法院又以勞動和社會保障部的文件不是法律為由，不作為裁決依據(jù)，而依據(jù)種種內(nèi)部解釋等等來判決不予確認勞動關系。勞動者由此被切斷了追求合法利益的途徑。

一種觀點認為這種情況不予確認勞動關系。如果工程是轉包、分包給無資質的單位或者個人，該單位或者個人又招用勞動者的，則認定該單位或者個人與其招用的勞動者，雙方之間為雇傭關系，其前手具有用工主體資格的發(fā)包人、承包人、分包人或轉包人與勞動者之間不存在勞動關系[ 3 ]。

另一種不予確認勞動關系的觀點認為，該承包單位應該承擔相應的民事責任。因為勞動關系是一種法律關系，承擔民事賠償責任并不一定以存在勞動關系為前提，而是一種補充責任。只有符合了勞動法律法規(guī)和勞動合同的規(guī)定，才能成立勞動關系。人社部（2013）第34號文第七條規(guī)定，“由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任” [ 4 ]。該規(guī)定認為用人單位與勞動者之間確認勞動關系不妥。

不予以確認存在勞動關系的法律依據(jù)如下：

1）最高人民法院關于印發(fā)〈全國民事審判工作會議紀要〉的通知[ 5 ]規(guī)定，建設單位將其所承包的工程發(fā)包給承包人，該承包人又非法轉包、違法分包的，實際施工人招用的人請求確認與建設單位之間存在勞動關系的，不應予以支持。

2）河北省高級人民法院內(nèi)部處理參考意見[ 6 ]中根據(jù)其第二條規(guī)定，真正的干活的勞動者雖然與發(fā)包單位不一定能被認定勞動關系，但是依據(jù)該項規(guī)定，發(fā)包單位，違法承包者或者說無相應資格的承包者也是要對該勞動者的傷亡承擔賠償責任的。也就是說雖然不一定被認定勞動關系，但是相關民事賠償責任還是要承擔；換言之，此種情況下有資質的用工單位和違法用工的無資質的單位和個人要共同連帶承擔民事賠償責任。實質上是用人單位可以依據(jù)此項規(guī)定來規(guī)避承擔更重的工傷保險責任。

3）除了法律、行政法規(guī)的規(guī)定外，關于勞動爭議糾紛案件較大市也有地方性法規(guī)，比如石家莊市中級人民法院在其內(nèi)部指導文件[ 7 ]通知（2014年6月18日下發(fā)）中第二條中規(guī)定，具備用工主體資質的用人單位將所承包的工程違法分包、轉包給無資質和用工主體責任的單位和個人后，該單位和個人招的農(nóng)民工等人與該單位之間不認可是勞動關系，該勞動者對其遭受的損害應通過民事賠償途徑予以解決。

對于此項規(guī)定，筆者不予認同。此項規(guī)定只能依據(jù)侵權責任法及相關法規(guī)解決侵權問題，對于視同工傷的問題并不能予以解決。即勞動者如果發(fā)生了視同工傷的情形，因法院的適用法律不當而不予以確認勞動關系，則勞動者面臨沒有權利的救濟途徑來解決問題，其合法權利也無從保障。

一種觀點認為應予以確認勞動關系，依據(jù)法律法規(guī)如下：

1）《最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》[ 8 ]規(guī)定，企業(yè)違法轉包的，實際施工單位私自招聘的人與發(fā)包的企業(yè)之間用人單位違反了法律、法規(guī)規(guī)定，將承包業(yè)務轉包給不具備用工主體資格的單位或者個人，該單位或者個人聘用的職工從事承包業(yè)務時因工傷亡的，用人單位為承擔工傷保險責任的單位；社會保險行政部門認定上述單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持。

2）人力資源社會保障部關于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見[ 10 ]規(guī)定，具備資格的企業(yè)違法將工程轉包或者分包給無資格的組織或者個人的，該組織或者個人招用的工人從事承包業(yè)務時因工傷亡的，由具備資格的企業(yè)承擔工傷保險責任。

3）《最高人民法院公報》發(fā)布工傷保險行政糾紛典型案例，江蘇南通六建建設集團有限公司是某工程的承包人，但該六建公司將工程以承包的方式分包給李某，李某又將部分油漆工程轉包給王某，王某雇了張某施工干活。李某和王某均無用工主體資格，也無承攬油漆工程的相應資質。后張某在進行油漆施工中不慎受傷。后上海市松江區(qū)人力資源和社會保障局工傷認定行政案裁判結果為予以確認勞動關系，該機構認為根據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定，張某在該項目中進行油漆施工不慎受到事故傷害，屬于工傷認定范圍。

筆者認同第二種觀點，這種情況下應予以確認勞動關系。我國勞動法規(guī)的制定指導原則是保護廣大勞動者的合法利益，并使勞動者的權益不受侵犯為最大目的。建筑、礦山等危險性行業(yè)的從業(yè)人員也是勞動者，亦應受到我國勞動法規(guī)的保護，應予以確認勞動關系并享受工傷保險待遇。依法保護此類行業(yè)人員的合法權利，同時也是對于非法用工行為的一種有效管理、約束；只有讓非法用工的主體感受到了法律的威嚴，依法承擔責任并接受相應制裁，才能規(guī)范此類非法用工行為。

各級法院的內(nèi)部文件與最高人民法院的司法解釋沖突的，應適用司法解釋來判案的問題，屬于法律法規(guī)的位階問題，應適用高位法判案的規(guī)定已非常明確。法院內(nèi)部的文件并不是我國法律法規(guī)的組成部分，僅就本區(qū)域內(nèi)法院內(nèi)部裁判案件具有指導意義。但是在裁決此類案件過程中，依然會出現(xiàn)依據(jù)三級法院內(nèi)部文件而不予確認勞動關系，從而使此類當事人不能進行工傷認定，得不到相應的工傷賠償而嚴重侵害到了當事人的合法利益。此類問題也屬于同案不同判的我國特有的司法現(xiàn)狀。

二、此項領域的立法完善

關于此類案件中法律適用的問題，我們認為從立法的角度考量，應當由法律或者最高法院的司法解釋予以明確闡述、規(guī)定此類情況該不該予以確認勞動關系，從而與法律、司法解釋、行政法規(guī)陳述相一致，否則司法程序與行政程序解決走兩條路，最后還要歸入行政程序來申請認定工傷、確認賠償數(shù)額等，由于規(guī)定與執(zhí)行依據(jù)的不一致性，導致不利于解決實際問題，極易造成司法不公正和社會的不穩(wěn)定。

參考文獻：

[1] 最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定.（法釋〔2014〕9號）第三條規(guī)定.

[2] 關于確立勞動關系有關事項的通知.（勞社部發(fā)〔2005〕12號）第四條規(guī)定.

[3] 王林清.人民法院出版社，2014年10月第2版，第28頁.

[4] 石家莊市中級人民法院關于印發(fā)"石家莊市中級人民法院審理勞動爭議案件若干問題的指導意見"的通知（2014年6月18日下發(fā)）中第二條規(guī)定.

[5] 最高人民法院關于印發(fā)"全國民事審判工作會議紀要"的通知.（法辦[2011]442號）第五十九條規(guī)定.

[6] 河北省高級人民法院"關于我省勞動爭議案件若干疑難問題處理的參考意見".（2010年6月下發(fā)）中第二條規(guī)定.

[7] 石家莊市中級人民法院關于印發(fā)"石家莊市中級人民法院審理勞動爭議案件若干問題的指導意見"的通知（2014年6月18日下發(fā)）中第二條規(guī)定.

[8] 最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定.（法釋〔2014〕9號）第三條規(guī)定.

[9] 勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知. （勞社部發(fā)〔2005〕12號）第四條規(guī)定.

[10] 人力資源社會保障部關于執(zhí)行"工傷保險條例"若干問題的意見.（人社部發(fā)〔2013〕34號）第七條規(guī)定.