李新

摘 要 本文擬從幾個(gè)真實(shí)案例入手，闡述外交保護(hù)制度的一般理論；著重分析21世紀(jì)初中國外交保護(hù)的理論研究現(xiàn)狀、外交實(shí)踐以及立法進(jìn)程，并結(jié)合《外交保護(hù)條款草案》對中國外交保護(hù)立法和實(shí)踐的重要影響，對我國的外交保護(hù)制度進(jìn)行展望。

【關(guān)鍵詞】外交保護(hù)制度；聯(lián)合國國際法委員會；國際法

隨著經(jīng)濟(jì)與社會的發(fā)展，我國的綜合國力和國際地位迅速提升，我國海外公民和企業(yè)在所在國的合法權(quán)利和權(quán)益的保護(hù)問題也隨之日益突出。然而我國外交保護(hù)制度在立法體系中幾乎是一片空白，我國的外交實(shí)踐中采用的是“領(lǐng)事保護(hù)”的手段。聯(lián)合國國際法委員會《外交保護(hù)條款草案》的通過對我國的外交保護(hù)立法和實(shí)踐具有重要的意義。

1 從觸目驚心的真實(shí)案例說開去

21世紀(jì)初的今天，我國出境的公民和企業(yè)日益增多。我國完全可以根據(jù)國際法的規(guī)定，行使對我國僑民的外交保護(hù)權(quán)。實(shí)踐證明，根據(jù)現(xiàn)行國際法律規(guī)范（其中主要是國際條約和國際慣例）行使外交保護(hù)權(quán)，合乎民心民意，更順應(yīng)當(dāng)今時(shí)代發(fā)展的偉大潮流。

近年來，我國海外公民和法人在所在國的合法權(quán)益屢遭侵犯，但最令人憤怒的莫過于1998年乃至本世紀(jì)初印度尼西亞國內(nèi)騷亂中，部分不法分子對當(dāng)?shù)厝A僑商人犯下的嚴(yán)重罪行。但是，印度尼西亞政府遲遲未對那些嚴(yán)重侵害我國僑民人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益的暴徒予以嚴(yán)懲。這不能不說是當(dāng)?shù)卣∮谛惺棺约簢H法上的義務(wù)，即應(yīng)給予其境內(nèi)的外國僑民給予充分的保障。在這個(gè)事件上，我們應(yīng)該拿起國際法賦予我們的神圣權(quán)利，行使對我受害僑民的外交保護(hù)權(quán)，以維護(hù)其合法權(quán)益及我國的國家利益。

其他比較著名的案例還有：上個(gè)世紀(jì)80年代初期，日本橫濱地方法院針對6名華僑所謂“侵入”當(dāng)?shù)厝A僑總會建筑物，而作出了一個(gè)判決。日本當(dāng)局無視我國僑民在當(dāng)?shù)氐暮戏ㄈ松砗拓?cái)產(chǎn)權(quán)益，受害當(dāng)事人完全有權(quán)維護(hù)自己的權(quán)益。1994年8月，我國福建一名叫陳立眾的商人因故到越南做生意，卻平白無故地在當(dāng)?shù)乇徊度氇z達(dá)數(shù)年之久。越南當(dāng)局的行為，同樣是無視我國僑民合法的人身權(quán)益的，違反了現(xiàn)行國際法的相關(guān)規(guī)范。中國僑民在越南有權(quán)享受公正的司法待遇，否則我國便有權(quán)代表其行使外交保護(hù)權(quán)。2004年在南非發(fā)生連續(xù)發(fā)生多起我國僑民被搶甚至被害的嚴(yán)重刑事案件，更是引起居留在該國的我國其他僑民的巨大恐慌。這不僅損害了受害人的合法權(quán)益，也不符合中國作為一個(gè)主權(quán)國家的利益。在受害人用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的前提下，我國完全可以根據(jù)國際法行使對這些僑民的外交保護(hù)權(quán)。

除了我國公民在海外遭受侵害或不公正的司法待遇的例子外，我國海外法人在所在國遭受不法侵害的事情也不乏其例。其中最有代表性的例子，便是上個(gè)世紀(jì)末以來直到最近，我國出口商品還在某些國家（主要是美國和歐洲某些國家）遭受的反傾銷、反補(bǔ)貼及其他一些無端的指控。我國政府采取對等措施是非常重要的；但是，在這些企業(yè)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)后仍無法維護(hù)自身在當(dāng)?shù)氐暮戏ɡ鏁r(shí)，我國完全可以通過外交途徑或其他和平方式行使對其外交保護(hù)權(quán)是非常必要的，也符合國際慣例。

綜上所述，我國僑民在所在國所遭受的侵害及不公正待遇，使我們不能無動(dòng)于衷。作為當(dāng)今世界有重要影響的大國，以及作為聯(lián)合國安理會常任理事國之一的我國，外交保護(hù)制度的國內(nèi)立法工作迫在眉睫；在國際社會，我國更應(yīng)該充分運(yùn)用國際法賦予我們的合法權(quán)利，行使對我國僑民的外交保護(hù)權(quán)，保護(hù)其合法權(quán)益在所在國不受不法侵害。

2 中國外交保護(hù)制度的立法現(xiàn)狀

相對于國內(nèi)外經(jīng)濟(jì)社會形勢迅速發(fā)展的趨勢而言，我國在外交保護(hù)的立法上是相當(dāng)滯后的。

首先，與我國在其他領(lǐng)域較為完善的立法體系相比，到目前為止，我國甚至沒有在外交保護(hù)方面的一部專門法典。在《中華人民共和國憲法》中，我們只能找到些許很抽象的規(guī)定。但立法的步伐戛然而止，或者說僅此而已。隨著經(jīng)濟(jì)社會的平穩(wěn)較快發(fā)展，加強(qiáng)外交保護(hù)立法，對維護(hù)我國海外僑民的合法權(quán)益及國際法賦予我國的權(quán)利，都有著非常重大而深遠(yuǎn)的意義。

其次，在少數(shù)僅有的現(xiàn)行立法性文件中，未曾見到“外交保護(hù)”的身影。涉及海外僑民權(quán)益的規(guī)定很抽象，操作起來必然有很大難度，在實(shí)踐中甚至是讓人無所適從。我國現(xiàn)有的立法中僅簡單規(guī)定了對華僑及其僑眷的保護(hù)。大多數(shù)的海外僑民就被排除在外交保護(hù)的對象之外。近年來，我國外交和領(lǐng)事部門接受的各類案件涉及所在國經(jīng)濟(jì)社會的方方面面，但由于無法可依，他們處理此類事務(wù)時(shí)便缺乏統(tǒng)一而有效的法律規(guī)范。這在一定程度上影響了我國在國際社會依法處理外交與領(lǐng)事事務(wù)的形象。

最后，我國在外交保護(hù)立法進(jìn)程，與國際社會外交保護(hù)制度立法的發(fā)展相比嚴(yán)重滯后。《維也納外交關(guān)系公約》與《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》中提到了一國維護(hù)其海外僑民（包括自然人和法人）的合法權(quán)益的權(quán)利；2006年5月聯(lián)合國國際法委員會更是通過了《外交保護(hù)條款草案》。這些都表明各國之間在外交保護(hù)領(lǐng)域達(dá)成了初步共識。綜觀當(dāng)前的國內(nèi)外在外交保護(hù)問題上的立法狀況，我們應(yīng)該深入研究相關(guān)理論與立法實(shí)踐，加快立法進(jìn)程，刻不容緩。

3 中國在外交保護(hù)方面的實(shí)踐

前面提及，21世紀(jì)初的今天，我國走出國門的公民日益增多，與此同時(shí)，企業(yè)也大量走向世界。然而近年來，我國海外僑民在所在國的合法權(quán)益屢遭侵犯，或受到不公正的司法待遇的的事件層出不窮，甚至有愈演愈烈之勢。中國僑民的海外安全問題越來越突出，引起各界廣泛關(guān)注。

究其原因，客觀方面存在以下因素：一是經(jīng)濟(jì)方面的原因。自上個(gè)世紀(jì)末冷戰(zhàn)結(jié)束以來，包括中國在內(nèi)的一部分國家，借助經(jīng)濟(jì)全球化的東風(fēng)獲得了長足發(fā)展；而另一部分國家則在全球化的進(jìn)程中進(jìn)一步被邊緣化，這些國家對全球化是排斥甚至是極力反對的。二是政治方面的原因。國與國之間的經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡必然帶來政治上的動(dòng)蕩，各種在冷戰(zhàn)時(shí)期原本被掩蓋的非傳統(tǒng)安全因素日益凸顯出來。有些國家由于政局更迭頻繁，甚至內(nèi)戰(zhàn)不斷，國內(nèi)社會基本上處于無政府狀態(tài)，導(dǎo)致形形色色的、特別是針對外國人的犯罪活動(dòng)猖撅。三是文化方面的原因。近年來我國海外僑民的數(shù)量日益增多，而由于東西方文化的巨大差異、特別是我國僑民的一些生活習(xí)慣，在所在國當(dāng)?shù)馗菀资艿奖┩角忠u。

主觀方面的原因，一方面在于國內(nèi)外各種敵對勢力頻頻制造事端，千方百計(jì)阻撓我國經(jīng)濟(jì)與社會的迅速發(fā)展；另一方面，我國與一些周邊國家存在領(lǐng)土和海洋權(quán)益方面的爭議，導(dǎo)致我國僑民在其境內(nèi)受到歧視性待遇；第三，由于我國僑民的聰明才智和勤儉節(jié)約的優(yōu)良傳統(tǒng)習(xí)慣，其中一部分人在所在國的經(jīng)濟(jì)社會地位大幅提升，而這種狀況引起當(dāng)?shù)匾恍O端民族主義者的偏見乃至仇視。

由于上述主客觀方面的原因的存在，與世界其他國家相比，我國僑民在所在國遇到的問題相對較多。近年來我國外交部門和領(lǐng)事機(jī)構(gòu)逐漸加大了對海外僑民權(quán)益保護(hù)的力度，特別是2000年我國外交部出臺的《中國境外領(lǐng)事保護(hù)和服務(wù)指南》，為我國僑民維護(hù)自己在所在國的合法權(quán)益提供了有效保障。這一系列重要舉措，表明中國政府日益重視依據(jù)國際法的相關(guān)規(guī)范及所在國法律，積極保護(hù)海外僑民的合法權(quán)益；這對于提升我國的國際形象，倡導(dǎo)“和諧世界”的理念，也是具有極為重大而深遠(yuǎn)的意義的。

4 《外交保護(hù)條款草案》對中國外交保護(hù)的重要影響

2006年5月，聯(lián)合國國際法委員會二讀通過的《外交保護(hù)條款草案》（以下簡稱《草案》） ，是外交保護(hù)制度發(fā)展的最新成果?！恫莅浮返闹饕獌?nèi)容包括五個(gè)方面：第一，外交保護(hù)的方式；第二，外交保護(hù)的概念和性質(zhì)；第三，外交保護(hù)的主體；第四，外交保護(hù)的對象；第五，外交保護(hù)的目的，等等?！恫莅浮返淖畲蟪删停谟跀U(kuò)大了傳統(tǒng)國際法領(lǐng)域內(nèi)外交保護(hù)的對象，以及行使外交保護(hù)權(quán)的途徑；并進(jìn)一步明確了一國對其僑民行使外交保護(hù)權(quán)前提條件，即我們再前面重點(diǎn)討論的“國籍原則”和“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”。

隨著綜合國力的不斷增強(qiáng)，我國的經(jīng)濟(jì)與社會的方方面面都正逐漸與國際相接軌，國內(nèi)外人員往來頻繁，特別是到境外的公民和企業(yè)越來越多，如何更好地維護(hù)其合法權(quán)益不受侵害，是迫在眉睫的一件大事。筆者認(rèn)為，除了應(yīng)該在我國的基本大法即現(xiàn)行《中華人民共和國憲法》中對“外交保護(hù)”進(jìn)一步作出明確規(guī)定外，我們完全可以在認(rèn)真調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，學(xué)習(xí)當(dāng)今世界主要國家及其他各國在外交保護(hù)領(lǐng)域成功的立法與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國的國情，制定一部具有中國特色的《中華人民共和國外交保護(hù)法》，以使我們國家在今后的外交保護(hù)實(shí)踐中有法可依，并為進(jìn)一步展開外交保護(hù)行動(dòng)提供法律保障。

我國現(xiàn)有的法律規(guī)范與國際社會的普遍規(guī)范存在一定的差異。目前涉及外交保護(hù)領(lǐng)域主要有《聯(lián)合國憲章》、《維也納外交關(guān)系公約》、《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》以及《外交保護(hù)條款草案》等，這些國際法律規(guī)范中的立法技術(shù)與規(guī)范模式有許多值得我們學(xué)習(xí)的地方。如果能在立法方面進(jìn)一步規(guī)范現(xiàn)行《憲法》中的原則性規(guī)定，特別是隨著外交保護(hù)問題的專門法典的出臺，以及其他相關(guān)法律規(guī)范的進(jìn)一步發(fā)展與完善，我國的現(xiàn)行法律制度將更加完善。而在立法上的重大突破，必將對我國外交保護(hù)的實(shí)踐提供強(qiáng)有力的法律保障。對于海外的我國公民和法人，以及作為弱勢群體的國際難民及無國籍人，都是一個(gè)令人振奮的福音。這對于全面維護(hù)我海外公民及法人的切身利益，以及極大提高我國在國際社會的形象具有重大的意義。

一部《外交保護(hù)條款草案》，短短十九條，但其在外交保護(hù)領(lǐng)域以及在現(xiàn)行國際法律制度中，必將發(fā)揮越來越大的指導(dǎo)性作用。我國應(yīng)以此為契機(jī)，盡快實(shí)現(xiàn)“外交保護(hù)”概念零的突破，完善相關(guān)立法，與國際法律制度實(shí)現(xiàn)對接，促進(jìn)我國外交保護(hù)、乃至外交與領(lǐng)事工作的全面發(fā)展。

總之，隨著我國海外利益的日益拓展，我國僑民在所在國的權(quán)益保護(hù)問題會更加突出。作為最大的發(fā)展中國家，我國既不可能、也無必要濫用外交保護(hù)的權(quán)利，干涉別國的主權(quán)和內(nèi)政；同時(shí)，現(xiàn)實(shí)又要求我們切實(shí)加快外交保護(hù)的立法進(jìn)程，指導(dǎo)外交保護(hù)的實(shí)踐，以期更好地維護(hù)我國僑民在所在國的正當(dāng)權(quán)益和我國的國家利益，不受包括僑民所在國在內(nèi)的別的國家的不法侵害。在這個(gè)基礎(chǔ)上，我國才能在國際社會更好地樹立起依照現(xiàn)行國際法律制度的基本原則和規(guī)范，妥善處理外交與領(lǐng)事關(guān)系光輝形象；進(jìn)一步說，它還必將極大地提升包括軟實(shí)力在內(nèi)的我國綜合國力，將我國政府所倡導(dǎo)的“和諧世界”的理念傳遍全球，并早日實(shí)現(xiàn)中華民族的偉大復(fù)興。

注釋

[1]參見1984年3月1日《人民日報(bào)》第6版，轉(zhuǎn)引自高志華的《國際法問題新論》，群眾出版社2006年版，第253頁～254頁。

[2]參見1998年7月23日《南方周末》，轉(zhuǎn)引同上。

[3]參見《中華人民共和國憲法》第32條，第50條和第89條第12項(xiàng)的內(nèi)容。

[4]參見《中華人民共和國歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》有關(guān)內(nèi)容。

[5]比如說許多華僑華人做生意習(xí)慣用現(xiàn)金交易或隨時(shí)攜帶大量現(xiàn)金，因此容易成為歹徒的侵犯目標(biāo)。參見《參考消息》駐巴西利亞記者陳威華等的《巴西華人連續(xù)遭遇惡性搶劫事件》，載于《參考消息》2008年11月13日，第13版。

參考文獻(xiàn)

[1]高志華.國際法問題新論[N].人民日報(bào)，1984（03）.

[2]陳威華等.巴西華人連續(xù)遭遇惡性搶劫事件[N].參考消息，2008（11）.

[3]劉文冬.對<外交保護(hù)條款草案>的解讀[J].湖北函授大學(xué)學(xué)報(bào)，2008（12）.

作者單位

河南省安陽市大滄海律師事務(wù)所 河南省安陽市 455000