代亮

從我國幾千年的歷史發(fā)展來看，法與社會(huì)的發(fā)展似乎總是形影不離的。從最初的君權(quán)神授，到子產(chǎn)的法布于眾，及至后代歷朝均以法的制定作為其治國工作的重中之重。但從歷代發(fā)展歷程來看，古代中國更多的是強(qiáng)調(diào)君主專治下的“法制”。從黨的十五大開始，依法治國正式寫入黨章，此后，我國開始了一條勵(lì)志革新的“法治”之路。在這樣的背景下，為何要發(fā)展法治以及中國的法治道路的構(gòu)建是值得我們加以思考的。

一、法治的本土資源與現(xiàn)狀

（一）法治本土資源

朱蘇力先生在其《法治的本土資源》一書中提到，我國法治的本土資源在于民間法的不斷發(fā)展。正如我們?cè)谇拔乃懻摰?，古代中國的法制史是君主專制下的法制發(fā)展的歷史。它強(qiáng)調(diào)法的階級(jí)性和強(qiáng)制性。在此過程中，法律化身為君主的統(tǒng)治利器，懲治一切威脅社會(huì)穩(wěn)定的因素。但從各朝代法律文本的制定來看，我們可以發(fā)現(xiàn)法治的本土資源不僅僅在于朱蘇力先生提到的民間法，更主要的在于一系列法律原則和法律制度的設(shè)立。從夏商周時(shí)期的故意和過失犯罪的區(qū)分和老幼犯罪減免刑罰規(guī)定的提出，到唐代則有了明確的公私罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)、自首減免刑罰以及累犯加重原則。其中大部分原則在現(xiàn)代法律條文中都有體現(xiàn)。因此，作者在這里所提到的法治的本土資源指的是古代中國的法律制度和原則。這些制度在不斷的發(fā)展中已經(jīng)擁有了深厚的民眾基礎(chǔ)和廣泛的認(rèn)同感。并且在我國近現(xiàn)代法律法規(guī)的制定中，大多吸收了傳統(tǒng)法制中的這些優(yōu)秀的因子。

（二）法治發(fā)展現(xiàn)狀

但縱觀我國現(xiàn)階段法治的建構(gòu)過程，雖然對(duì)本土法治資源有所借鑒，但更多的是效仿西方各國的法治經(jīng)驗(yàn)，并在一定程度上存在一味的追求西方模式而將國內(nèi)傳統(tǒng)遺忘殆盡的嫌疑。另一方面，各大高校的法制史專業(yè)的學(xué)生人數(shù)令人堪憂，大部分學(xué)生則選擇民商法等熱門“吸金”專業(yè)。因此，在對(duì)傳統(tǒng)法制不了解的情況下，提出我國法治因子的缺乏，以及大范圍學(xué)習(xí)西方經(jīng)驗(yàn)而忽視國內(nèi)法治資源的態(tài)度都是不可取的。

二、法治建構(gòu)的必要性分析

（一）背景分析

在十九世紀(jì)的歐洲，隨著市民階層的不斷壯大，資本主義的日趨發(fā)展，封建君主制下的經(jīng)濟(jì)和法律制度已經(jīng)無法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要。各國的資產(chǎn)階級(jí)先后發(fā)動(dòng)革命，于是，一個(gè)接一個(gè)的資產(chǎn)階級(jí)政府建立了起來。與封建制度相比，資產(chǎn)階級(jí)的優(yōu)越性之一就在于它發(fā)達(dá)的法律制度，法律的制定反映了大多數(shù)資產(chǎn)階級(jí)的要求，并在征求民意的基礎(chǔ)上進(jìn)行了科學(xué)的設(shè)計(jì)，因此，其法律就顯得更加的民主與科學(xué)，使其在一定程度上滿足了法治的發(fā)展內(nèi)涵。

結(jié)合現(xiàn)階段我國基本的法治國情，法治建設(shè)更是迫在眉睫。

（二）法治實(shí)踐分析

從立法層面來看，現(xiàn)階段我國法律的制定有一部分是脫離了實(shí)際和社會(huì)的發(fā)展的。以《證券法》為例，自1999年頒布以來，該法僅在2005年有過較大的一次修改，之后便一直沒在修改過。隨著時(shí)間的變化，法律還是原來的法律，但我國證券市場(chǎng)卻發(fā)生了天翻地覆的變化，這便使得多年前的法律已不再適合現(xiàn)如今高速發(fā)展的資本市場(chǎng)的需要了。因此，法律應(yīng)當(dāng)及時(shí)的更新并符合社會(huì)發(fā)展的規(guī)律。這里需要澄清的是，作者認(rèn)為法律具有的穩(wěn)定性，是在符合一般社會(huì)發(fā)展規(guī)律的前提下的穩(wěn)定。對(duì)于那些不符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律的法律制度則應(yīng)該加以調(diào)整或廢除。

從法的實(shí)施來看，以2014年11月6日為基準(zhǔn)，我國現(xiàn)有法律251件；行政法規(guī)712件，地方性法規(guī)和規(guī)章的數(shù)量更是不計(jì)其數(shù)。根據(jù)國務(wù)院所統(tǒng)計(jì)的數(shù)字，我們可以看到 現(xiàn)代中國法律體系的龐大。但根據(jù)作者在所處鄉(xiāng)鎮(zhèn)的調(diào)查來看，約80%的農(nóng)村人口對(duì)法律不甚了解，這其中不乏有一些政府工作人員。從這一點(diǎn)上來看，我國法律數(shù)量雖然眾多，或者說“社會(huì)主體法律體系已經(jīng)建成”，但法律在實(shí)施層面仍然存在很大的問題。這其中包括：基層法律工作者缺乏、法律離這些人們的生活相距甚遠(yuǎn)、傳統(tǒng)中國的情理觀仍然深深的影響著法治的發(fā)展。

從司法層面看，主要存在以下問題：首先，在刑事案件中，傳統(tǒng)的刑罰報(bào)應(yīng)觀仍然受到廣大民眾的青睞，人們強(qiáng)調(diào)“一命償一命”，恢復(fù)性司法的觀念得不到有效的認(rèn)可；其次，司法活動(dòng)中侵犯被羈押人員人身權(quán)利的行為時(shí)有發(fā)生，刑訊逼供以及重視口供等現(xiàn)象屢禁不止。再次，律師地位的無法保障。這些均反映了依法治國對(duì)于現(xiàn)在中國的重要性。

從行政視角來看法治建構(gòu)的必要性，我國地域遼闊，各級(jí)行政機(jī)關(guān)的數(shù)量也是十分龐大。雖然各級(jí)行政機(jī)關(guān)強(qiáng)調(diào)要依法辦事，但從近些年發(fā)生的“城管與商販”之間的矛盾，雖然地方政府強(qiáng)調(diào)這些城管多為“臨時(shí)工”，及前幾年發(fā)生的“安康孕婦強(qiáng)制引產(chǎn)事件”中政府工作人員無視公民人身權(quán)利的行為，行政過程中存在的矛盾我們多少可以窺見一些。依法治國更多的是強(qiáng)調(diào)人對(duì)法律的認(rèn)可和執(zhí)行，其主要內(nèi)容之一就是強(qiáng)調(diào)作為執(zhí)法主體的行政工作人員職務(wù)行為的合法性。其次，我國政府權(quán)力過大，與歐美各國的三權(quán)分立，行政、司法與立法權(quán)互相制衡不同，現(xiàn)階段我國政府行政權(quán)處于一家獨(dú)大的地位，政府對(duì)于司法和立法活動(dòng)的干預(yù)也時(shí)有發(fā)生。這在一定層面上使我國的法治進(jìn)程停滯不前。

三、法治建構(gòu)的可行性措施

隨著以習(xí)近平同志為代表的新一代國家領(lǐng)導(dǎo)人提出的“中國夢(mèng)”。作者認(rèn)為為了更快更好的實(shí)現(xiàn)“法治中國夢(mèng)”，首先要確定憲法在司法過程中地位。眾所周知，在我國，憲法被稱為國家根本大法，并有著“母法”之稱，但在具體的司法活動(dòng)中憲法卻是不可直接適用的。因此，有人提出“研究憲法在中國是無用的”論斷。這均反映了憲法目前所處的尷尬地位。為了保證依法治國的順利進(jìn)行，首先應(yīng)保證憲法的地位，使憲法與實(shí)際聯(lián)系起來。因此，根據(jù)我國實(shí)際，可建立憲法委員會(huì)，對(duì)違憲行為進(jìn)行認(rèn)定和處理，使憲法不再是紙上的法律條文。

其次，在行政權(quán)的行使上，應(yīng)保證行政工作人員選拔的合法性，對(duì)以權(quán)謀私，裙帶關(guān)系的人員加大處罰力度，并相應(yīng)的擴(kuò)大公民的監(jiān)督權(quán)，保證行政相對(duì)人的合法權(quán)利，減少行政相對(duì)人維權(quán)成本，使民政敢于維權(quán)。近些年，隨著政府“權(quán)力清單”的設(shè)置，公民對(duì)于政府權(quán)力范圍的了解，讓行政權(quán)的行使更加透明、公開。這迫使執(zhí)法人員要嚴(yán)格依法辦事，使法律成為其工作的唯一標(biāo)準(zhǔn)。法律作為一種社會(huì)規(guī)范，它所具有的國家強(qiáng)制性讓它與道德等一般社會(huì)規(guī)范分離開來。龐德提出的“法律是社會(huì)控制的工具”，它更加強(qiáng)調(diào)法律所具有的穩(wěn)定性特點(diǎn)，而社會(huì)的不斷發(fā)展又要求法律的適當(dāng)變化，這就使得法律與社會(huì)發(fā)展之間存在矛盾。而依法治國所強(qiáng)調(diào)的行政執(zhí)法人員工作的依法辦事，作者認(rèn)為更應(yīng)當(dāng)包括在依法辦事的前提下的結(jié)合我國情理法合一的傳統(tǒng)，加以考慮情理。以期達(dá)到減少執(zhí)法阻力，提高行政效率的結(jié)果。

根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局提供的資料，截止2014年年末全國總?cè)丝跀?shù)為136782萬人，其中鄉(xiāng)村人口數(shù)為61866萬人，所占比重45.23%。以作者所在鎮(zhèn)為例，全鎮(zhèn)人口數(shù)3萬人。作者所在村人口數(shù)為130人，其中對(duì)法律有了解的不足5%。作者認(rèn)為，依法治國的關(guān)鍵應(yīng)是國民法律意識(shí)的培養(yǎng)。針對(duì)現(xiàn)階段我國法律體系漸趨完善，法律職業(yè)者數(shù)量不斷擴(kuò)大的現(xiàn)狀。如何有效的改善廣大農(nóng)村地區(qū)的法治狀況是依法治國首先需要解決的問題。以往的普法宣傳教育并不能從根本上解決問題，其重點(diǎn)應(yīng)該首先發(fā)揮村民自治組織的優(yōu)勢(shì)，優(yōu)先提高各村委會(huì)工作人員的法治水平，即強(qiáng)化村委會(huì)成員任職要求，鼓勵(lì)大學(xué)生村官。從總體上提高村委會(huì)成員的知識(shí)水平。再以村委會(huì)為中心，邀請(qǐng)相應(yīng)的法律人才定期對(duì)村民開展法律培訓(xùn)。讓普法成為常態(tài)，從根本上改變占全國人口近一半的農(nóng)村人口的法治狀況。

歷代中央政府均提出要建設(shè)法治中國，從總體上看，我國法治建設(shè)近些年有了重大的發(fā)展，《刑法修正案九》的頒布、民法典的即將修訂以及各部門法規(guī)的日趨完善。這昭示著我國法治建設(shè)所取得的重大成就。但若不能正視我國法治發(fā)展中存在的系列問題并積極加以解決，法治中國夢(mèng)仍然難以成真。

（作者單位：青海民族大學(xué)）