劉奕君

（中國政法大學(xué)　研究生院，北京　100088）

對(duì)酌定不起訴與附條件不起訴間關(guān)系的若干思考

劉奕君

（中國政法大學(xué)研究生院，北京100088）

酌定不起訴與附條件不起訴之間關(guān)系較為復(fù)雜，兩者雖同屬起訴便宜主義產(chǎn)物，但在價(jià)值選擇上有不同傾向，且存在沖突競合之處。為更好發(fā)揮制度設(shè)置的目的，建議以同心圓模式確定酌定不起訴與附條件不起訴的界限，酌定不起訴與取保候?qū)徬嘟Y(jié)合取代“附條件”，以酌定不起訴吸收和解不起訴，進(jìn)一步減少酌定不起訴與附條件不起訴存在的適用限制。

酌定不起訴；附條件不起訴；關(guān)系整合

我國《刑事訴訟法》共規(guī)定了五種不起訴方式：證據(jù)不足不起訴、法定不起訴、酌定不起訴、附條件不起訴和公訴案件和解不起訴。①證據(jù)不足不起訴規(guī)定于第171條第4款，法定不起訴規(guī)定于第173條第1款，酌定不起訴規(guī)定于第173條第2款，附條件不起訴規(guī)定于第271條，公訴案件和解不起訴規(guī)定于第279條。酌定不起訴與法定不起訴、證據(jù)不足不起訴具有明顯的差異。但酌定不起訴與附條件不起訴界限模糊，僅從適用主體、限制條件來區(qū)分兩者是不夠的。在這種背景下，筆者主要討論這五種不起訴制度中的酌定不起訴、附條件不起訴，厘清它們之間的相互關(guān)系，并對(duì)制度發(fā)展做出設(shè)想。

一、酌定不起訴與附條件不起訴的背景關(guān)系

（一）價(jià)值背景

不起訴制度的設(shè)立具有一定的理論支撐，不起訴制度是現(xiàn)代“控審分離、審判中立”的產(chǎn)物，同時(shí)是檢察官起訴自由裁量權(quán)的重要組成部分。各種不起訴制度實(shí)質(zhì)上是起訴便宜主義的主要體現(xiàn)。檢察官除了考慮犯罪嫌疑人的行為本身外，還要考慮啟動(dòng)刑事追究程序的代價(jià)大小。如果刑事追究的利益成果并不豐碩，檢察官應(yīng)當(dāng)將程序的經(jīng)濟(jì)性擺在首要位置，即便存在可以啟動(dòng)刑事追究的犯罪嫌疑，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)做出合適處理，或不立案偵查或不提起公訴。［1］

基于對(duì)特殊預(yù)防的考量，不起訴制度體現(xiàn)了刑罰個(gè)別化的傾向。不同于一般預(yù)防的普遍震懾作用，特殊預(yù)防具有特殊針對(duì)性，通過具有針對(duì)性的刑罰剝離犯罪人的犯罪環(huán)境，限制犯罪人繼續(xù)犯罪的可能條件。刑罰個(gè)別化包括法院是否定罪量刑以及刑罰輕重，還包括檢察機(jī)關(guān)針對(duì)起訴擁有的自由裁量權(quán)，對(duì)于某些罪行輕微的犯罪，或某些特殊主體如未成年人、老年人、精神病人，可以考慮不起訴。檢察機(jī)關(guān)重視不起訴制度，具體情況具體分析，不同問題不同處理，從而實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防，精準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)刑罰目的，同時(shí)體現(xiàn)了現(xiàn)代刑事法律的謙抑性與刑事政策的寬容品格。

我國酌定不起訴制度、附條件不起訴制度還是基于對(duì)公正、效率的考量。提到公正與效率，人們往往首先想到案多人少的矛盾。為應(yīng)對(duì)刑事案件數(shù)量激增與極為有限的法律資源間的矛盾，司法實(shí)踐需要具有雙重屬性的制度，一方面既可節(jié)約有限的司法資源，另一方面又能及時(shí)消弭犯罪帶來的損害。這些制度能夠?qū)崿F(xiàn)程序分流，對(duì)犯罪情節(jié)輕微、社會(huì)危害不大的案件或是現(xiàn)有證據(jù)不足的案件都不再啟動(dòng)正式審判程序，并進(jìn)而終止訴訟。［2］通過賦予檢察官不起訴的裁量權(quán)，結(jié)合一定情形實(shí)行不起訴制度，可以最大程度地節(jié)約司法資源，提高訴訟效率。十八屆四中全會(huì)提出了要進(jìn)行 “以審判為中心”的司法改革，酌定不起訴、附條件不起訴看似將部分案件阻擋在了法院大門之外，但實(shí)際上將罪輕案件分流出去，更能保證法官將有限的精力集中于重大、疑難、復(fù)雜案件，保障整個(gè)法院系統(tǒng)處于“健康”的運(yùn)行狀態(tài)，從而實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量的“以審判為中心”司法目標(biāo)。

同屬不起訴制度的酌定不起訴制度與附條件不起訴制度具有部分相同的價(jià)值基礎(chǔ)，同時(shí)在多元化的價(jià)值選擇中，又有著不同的價(jià)值傾向與選擇側(cè)重。僅就附條件不起訴而言，它體現(xiàn)了我國在刑事訴訟程序中對(duì)未成年人的特殊保護(hù)，這種保護(hù)并不是單純地給予優(yōu)于成年犯罪嫌疑人、成年被告人的待遇，而是落實(shí)“教育為主、懲罰為輔”的政策，秉持“教育、挽救改造”之理念。在審查起訴階段，附條件不起訴可對(duì)未成年人做出司法轉(zhuǎn)向處置，即在滿足基本要求的適用前提下，將未成年人犯罪案件按照未成年人保護(hù)程序處理，脫離成年人犯罪案件處理軌道。并構(gòu)建多層次的處置階段，包括審前的非司法化措施、審判中的非刑罰化措施和刑罰執(zhí)行中的非監(jiān)禁化措施。［3］這種做法早已為國際司法準(zhǔn)則倡導(dǎo)，《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》規(guī)定：未成年人犯罪，刑罰只有在最后情況下并且僅限于特殊情況才能使用，除刑罰外的其他處置方法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。附條件不起訴作為一種起訴替代措施，不同于酌定不起訴更多基于對(duì)效率與程序分流的考量。附條件不起訴側(cè)重于避免未成年人進(jìn)入審判程序而得到司法的否定性評(píng)價(jià)，當(dāng)然其前提是犯罪情節(jié)輕微的未成年犯罪嫌疑人必須要履行適當(dāng)?shù)牧x務(wù)，這樣才可能終結(jié)訴訟程序，推動(dòng)實(shí)現(xiàn)未成年人的再社會(huì)化。

（二）立法背景

根據(jù)1996年《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)可以在三種情況之下作出不起訴的決定，其一是第142條第1款關(guān)于法定不起訴的規(guī)定，其二是第140條第4款規(guī)定的證據(jù)不足不起訴，其三是142條第2款規(guī)定的酌定不起訴。另外在第142條至146條，規(guī)定了不起訴之后的處理方法、救濟(jì)期限和救濟(jì)方式。聯(lián)系起酌定不起訴與附條件不起訴的理論背景——起訴便宜主義，1996年《刑事訴訟法》中體現(xiàn)出檢察機(jī)關(guān)具有自由裁量權(quán)的只有 “酌定不起訴”。而且我們注意到1996年《刑事訴訟法》并沒有關(guān)于未成年人的特別程序，更沒有基于此特別程序的附條件不起訴制度。

立法中沒有規(guī)定不等于實(shí)踐中不需要，自2007年至2011年，每年法院判處免予刑事處罰的被告人約占當(dāng)年生效判決所涉被告人總數(shù)的1.7%，且司法實(shí)踐中還存在一種情況，即基層法院判決的案件中有10%-20%被告人被判處的刑期與其羈押的時(shí)間大致相當(dāng)［4］，即所謂“實(shí)報(bào)實(shí)銷”。這兩部分被告人完全可在審查起訴階段通過不起訴制度實(shí)現(xiàn)分流，如此既能夠通過分流節(jié)約司法資源，提高司法效率，又能充分保障被追訴人的權(quán)益。然而1996年《刑事訴訟法》中僅規(guī)定的酌定不起訴顯然不能完成這樣的任務(wù)，當(dāng)再次修改法律時(shí)，完善補(bǔ)充不起訴制度就成了應(yīng)有之義。2012年《刑事訴訟法》對(duì)不起訴制度進(jìn)行了修改與補(bǔ)充：第一，擴(kuò)大了法定不起訴的范圍；①2012年《刑事訴訟法》第173條在1996年刑訴法基礎(chǔ)上中增加了犯罪嫌疑人如果沒有犯罪事實(shí)的就應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定的規(guī)定。第二，完善了證據(jù)不足不起訴制度；②2012年《刑事訴訟法》第171條第4款規(guī)定：對(duì)于二次補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定。從而將補(bǔ)充偵查的次數(shù)限定在兩次，并且將之前的“可以”做出不起訴決定改變?yōu)椤皯?yīng)當(dāng)”。第三，增加了未成年人附條件不起訴制度，對(duì)未成年人適用特殊程序；第四，規(guī)定了當(dāng)事人和解后的不起訴制度。這些都體現(xiàn)了恢復(fù)性司法的理念。和解后的不起訴不僅是對(duì)和解程序的延伸，而且還是對(duì)檢察官不起訴自由裁量權(quán)的補(bǔ)充完善。

（三）學(xué)說背景

關(guān)于附條件不起訴與酌定不起訴之間的關(guān)系，學(xué)界有兩種主要的看法：

一是上下位關(guān)系說。即酌定不起訴包含附條件不起訴，二者的適用條件是一致的，具體適用哪項(xiàng)規(guī)定由檢察官自由裁量。持此觀點(diǎn)的有陳衛(wèi)東教授，其在《模范刑事訴訟法典》中對(duì)附條件不起訴和酌定不起訴規(guī)定了同樣的刑期標(biāo)準(zhǔn)，即“對(duì)于可能判處3年以下有期徒刑、拘役管制、單處罰金的犯罪行為”，而選擇酌定不起訴還是附條件不起訴的標(biāo)準(zhǔn)是 “根據(jù)犯罪嫌疑人的性格、年齡、境遇、犯罪情節(jié)輕重以及犯罪后的情況，利用非刑罰的方法更利于維護(hù)社會(huì)公共利益和被追訴人利益的”。［5］筆者認(rèn)為這種選擇標(biāo)準(zhǔn)過于依賴主觀判斷，操作性不強(qiáng)，且又容易導(dǎo)致便宜起訴權(quán)的濫用。

二是遞進(jìn)關(guān)系說。此觀點(diǎn)認(rèn)為附條件不起訴與酌定不起訴之間區(qū)別明顯，適用標(biāo)準(zhǔn)呈遞進(jìn)關(guān)系。即在保留現(xiàn)有的酌定不起訴框架的基礎(chǔ)上，重新劃定了附條件不起訴的適用范圍，要求比適用酌定不起訴的情節(jié)更重但仍屬于輕罪范圍，借此厘清酌定不起訴與附條件不起訴的區(qū)別。①陳光中教授在《刑事訴訟法再修改專家建議稿》中持有此觀點(diǎn)。2012年 《刑事訴訟法》雖未按照該學(xué)說，而是將附條件不起訴限定于未成年人這一特殊主體，但仍有觀點(diǎn)主張遞進(jìn)式順序處理二者關(guān)系。對(duì)于同時(shí)符合兩者條件的案件，優(yōu)先選擇酌定不起訴。而對(duì)于需要長期幫教，不適合做出酌定不起訴決定的未成年人刑事案件，則考慮適用附條件不起訴，這樣更有利于對(duì)未成年嫌疑人的挽救和矯治，實(shí)現(xiàn)酌定不起訴和附條件不起訴的有序銜接，使這兩類不起訴制度蘊(yùn)含的裁量作用得到合理發(fā)揮。

二、酌定不起訴與附條件不起訴在實(shí)踐中的競合與沖突

（一）酌定不起訴適用范圍模糊

刑訴法關(guān)于酌定不起訴的規(guī)定表述為：對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。免除刑罰的情形由刑法明文規(guī)定，不難理解。②法定“應(yīng)當(dāng)”免除處罰的情節(jié)有：（1）防衛(wèi)過當(dāng)；（2）避險(xiǎn)過當(dāng)；（3）中止犯；（4）從犯；（5）脅從犯。法定“可以”免除處罰的情節(jié)有：（1）在中國領(lǐng)域外犯罪，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，（2）又聾又啞的人或者盲人犯罪的；（3）預(yù)備犯；（4）犯罪后自首的；（5）個(gè)人貪污數(shù)額在2000元以上不滿5000元；犯罪后自首、立功或者有悔改表現(xiàn)、積極退贓的；（6）行賄人在被追訴前，主動(dòng)交待行賄行為的。但“犯罪情節(jié)輕微”是否表明著酌定不起訴僅針對(duì)輕罪呢？犯罪情節(jié)包括定罪情節(jié)和量刑情節(jié)兩個(gè)方面，犯罪性質(zhì)、具體罪名通過定罪情節(jié)判斷，量刑情節(jié)是指除了定罪情節(jié)外的其他情況，通常用于判斷社會(huì)危害性，兩者是有區(qū)別的。而簡單的一句“情節(jié)輕微”顯然有些模棱兩可。此外“不需要判處刑罰”又該如何理解呢？“犯罪情節(jié)輕微”與“依照刑法規(guī)定不需要判處刑法或者免除刑罰”這兩句話在語序上該怎樣對(duì)待，是并列還是遞進(jìn)關(guān)系？《刑事訴訟法》關(guān)于酌定不起訴表述的模糊，必然導(dǎo)致實(shí)踐中適用該制度的模棱兩可，影響制度的實(shí)施效果，背離制度設(shè)計(jì)初衷。

（二）附條件不起訴邏輯不清晰

酌定不起訴、附條件不起訴制度都是檢察官不起訴的裁量權(quán)的表現(xiàn)，依法理都應(yīng)屬于審查起訴階段予以決定的內(nèi)容，表現(xiàn)在法律文本上理應(yīng)歸屬于同一章節(jié)，然附條件不起訴規(guī)定在《刑事訴訟法》第五編第一章“未成年人刑事案件訴訟程序”中，而酌定不起訴則放在第二編中的“提起公訴”一章。在位階定位上，附條件不起訴制度與酌定不起訴制度就不處于同一水平面上，僅僅是將附條件不起訴制度作為未成年人刑事案件訴訟程序一部分。附條件不起訴制度與酌定不起訴制度都是不起訴制度的種概念，同屬一個(gè)屬概念卻放在不同的章節(jié)，這是有違邏輯學(xué)，令人難以理解的。

附條件不起訴制度僅限于對(duì)未成年犯罪嫌疑人，而將輕微案件中悔過自新的成年人排除在外，有違反“法律面前人人平等”原則之嫌。而且將其他弱勢群體，如殘疾人、老年人也排除在外，這是不科學(xué)的，也是不人道的。如此嚴(yán)格的限制適用范圍，會(huì)導(dǎo)致附條件不起訴難以發(fā)揮更大作用，況且我國檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)在司法實(shí)踐中對(duì)附條件不起訴有了較好地把握，③北京市海淀區(qū)檢察院從2004年即開始了對(duì)附條件不起訴制度的研究，大體上經(jīng)過了理論論證、專家討論、制定規(guī)則、實(shí)踐試點(diǎn)等多個(gè)階段。上海市長寧區(qū)檢察院1992年就對(duì)一未成年人案件做出了不起訴決定。2012年《刑事訴訟法》對(duì)附條件不起訴的適用主體范圍規(guī)定得偏窄。加之立法將刑罰設(shè)定在“判處1年有期徒刑以下”，這就使得案件適用范圍更加狹小，不符合實(shí)踐要求擴(kuò)大附條件不起訴適用范圍的要求，與實(shí)踐邏輯矛盾。

（三）酌定不起訴與附條件不起訴的競合與沖突

《刑事訴訟法》將適用附條件不起訴的案件范圍限制于刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，刑期規(guī)定為判處1年有期徒刑，并要符合起訴條件且有悔罪表現(xiàn)的。而在2012年《刑事訴訟法》修改以前，對(duì)于此類案件，檢察機(jī)關(guān)可以直接按照酌定不起訴制度進(jìn)行處理。筆者認(rèn)為，從本質(zhì)上說，這只是將部分依照酌定不起訴處理的案件劃歸附條件不起訴處理，這就使得附條件不起訴與酌定不起訴在使用上產(chǎn)生了重合。如北京海淀區(qū)檢察院辦理的某未成年人盜竊案件，一種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪嫌疑人是無固定職業(yè)的未成年人，如果不對(duì)其進(jìn)行考察幫教則無法保證不起訴的效果，故應(yīng)適用附條件不起訴。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪嫌疑人是未成年人，盜竊數(shù)額不到兩千元，犯罪情節(jié)輕微，可直接作酌定不起訴處理。［6］

有觀點(diǎn)認(rèn)為既然附條件不起訴規(guī)定在特別程序中，按照特殊法優(yōu)先適用的基本法理，在上例情況下應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用規(guī)定于“未成年人刑事案件訴訟程序”中的附條件不起訴制度，而且附條件不起訴是給予未成年犯罪嫌疑人特殊保護(hù)的不起訴制度，在未成年人案件中理應(yīng)優(yōu)先適用。但我們又會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)令人尷尬之處，即附條件不起訴實(shí)際上比酌定比起訴更嚴(yán)格。酌定不起訴并未給犯罪嫌疑人規(guī)定考察期，也沒有對(duì)犯罪嫌疑人要求更高的注意義務(wù)，酌定不起訴決定可以理解為“一次性”決定。而附條件不起訴則不然，它不僅為未成年犯罪嫌疑人規(guī)定了6個(gè)月以上1年以下的考察期，還要求未成年犯罪嫌疑人在考察期內(nèi)履行若干義務(wù)①即指“遵守法律法規(guī)，服從監(jiān)督；按照考察機(jī)關(guān)的規(guī)定報(bào)告自己的活動(dòng)情況；離開所居住的市、縣或者遷居，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)考察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；按照考察機(jī)關(guān)的要求接受矯治和教育”等義務(wù)。，而且未成年犯罪嫌疑人還有可能面臨第二次決定，即“被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，如在考驗(yàn)期內(nèi)出現(xiàn)法定情形的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴。”二次決定成為懸在未成年犯罪嫌疑人頭上的一把利劍，這實(shí)質(zhì)上對(duì)未成年犯罪嫌疑人提出了更高的要求，規(guī)定了更多的限制，如其目的真的是給予未成年犯罪嫌疑人特殊保護(hù)，那么這種更高要求的合理性又體現(xiàn)在哪里呢？

三、對(duì)酌定不起訴與附條件不起訴關(guān)系的展望

（一）以同心圓模式確定酌定不起訴與附條件不起訴的界限

如圖所示的兩個(gè)同心圓，空白部分表示適用酌定不起訴的案件范圍，陰影部分表示適用附條件不起訴的案件范圍。適用附條件不起訴的案件，從情節(jié)角度分析，犯罪行為對(duì)法益的侵害應(yīng)當(dāng)比酌定不起訴稍重些但仍屬于輕罪范疇之內(nèi)，使兩種不起訴形成兩個(gè)層次。兩個(gè)同心圓之間的界限可以犯罪嫌疑人可能被判處的刑罰來確定。具體而言，酌定不起訴適用于可能被判處3年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人，而附條件不起訴則適用于可能被判處3-5年有期徒刑的犯罪嫌疑人，從而避開了對(duì)罪名的具體要求，不以罪名要求限制附條件不起訴與酌定不起訴的適用，可以更好的發(fā)揮制度作用。

如此，則又牽扯到附條件不起訴適用主體的調(diào)整問題上，限制適用主體除了有違反“法律面前人人平等”原則之嫌，還無法在立法全面性方面站住腳跟，有了對(duì)未成年人適用的不起訴制度，是否還要設(shè)置專門適用于老年人等其他弱勢群體的不起訴制度呢？筆者認(rèn)為，將主體擴(kuò)大到所有主體，以可能判處的刑罰為標(biāo)準(zhǔn)，加之檢察官對(duì)是否符合公共利益之考量，這種做法是更符合實(shí)踐規(guī)律的。此外，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，若只將主體限定于未成年人，那么在程序啟動(dòng)方面依舊存在問題。因?yàn)橹挥袡z察官可以啟動(dòng)附條件不起訴，公安等偵查機(jī)關(guān)無附條件不起訴的建議權(quán)，而犯罪嫌疑人和辯護(hù)人卻不能申請(qǐng)啟動(dòng)附條件不起訴，這是未成年人權(quán)利保護(hù)的一個(gè)明顯漏洞。

（二）酌定不起訴與取保候?qū)徬嘟Y(jié)合取代“附條件”

《刑事訴訟法》第272條規(guī)定了附條件不起訴中的“條件”，其本質(zhì)為犯罪嫌疑人在考察期內(nèi)要遵守法律法規(guī)之規(guī)定。在取保候?qū)忂@一強(qiáng)制措施中，被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人?yīng)當(dāng)履行的義務(wù)規(guī)定于《刑事訴訟法》第69條，這些具體要求與附條件不起訴對(duì)犯罪嫌疑人的要求有異曲同工之妙，且取保候?qū)徸铋L不超過12個(gè)月，這與附條件不起訴規(guī)定的6個(gè)月到1年的考察期在時(shí)間上有相似性。故筆者建議，將酌定不起訴制度與取保候?qū)徑Y(jié)合起來，以被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人在取保候?qū)徠陂g應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)來取代附條件不起訴制度之 “條件”，并向犯罪嫌疑人明確，如不遵守取保候?qū)彽囊?guī)定以及一些配套制度，將提起訴訟。如此，便可以有效解決在附條件不起訴制度中可能要做出兩次決定的問題，即第一次是關(guān)于附條件不起訴以及關(guān)于考察期的決定，第二次是因犯罪嫌疑人不遵守考察期規(guī)定而做出的起訴決定。

取保候?qū)忂@一非監(jiān)禁性強(qiáng)制措施與酌定不起訴相結(jié)合，突出了豐富我國非監(jiān)禁性處分措施的重要性，我國大陸地區(qū)非監(jiān)禁性刑罰措施只有管制、緩刑、剝奪政治權(quán)利、罰金、沒收財(cái)產(chǎn)和驅(qū)逐出境，且使用較為集中。而我國澳門特別行政區(qū)僅僅針對(duì)未成年人就有警方警戒、司法訓(xùn)誡、遵守行為守則、復(fù)和、感化令、社會(huì)服務(wù)令、入住短期宿舍與收容八種非監(jiān)禁性處分措施。有豐富的非監(jiān)禁性處分措施，是酌定不起訴與取保候?qū)徬嘟Y(jié)合取代“附條件”的前提。

（三）以酌定不起訴吸收和解不起訴

《刑事訴訟法》第279條對(duì)和解不起訴做出了規(guī)定，和解不起訴實(shí)質(zhì)上仍然是酌定不起訴，只是酌定不起訴在公訴案件和解程序的特殊運(yùn)用。筆者認(rèn)為，沒有必要在和解程序中單獨(dú)規(guī)定和解不起訴制度，相反，應(yīng)將和解不起訴的精神內(nèi)核融入酌定不起訴制度中去。犯罪嫌疑人與被害人達(dá)成和解，以恢復(fù)正義，節(jié)約司法資源，并促進(jìn)犯罪嫌疑人悔過自新，這是和解不起訴的價(jià)值所在。這些價(jià)值不會(huì)因?yàn)橐?guī)定在特別程序中就得到格外彰顯，也不會(huì)因?yàn)槌霈F(xiàn)在原則性規(guī)定中就受到減損。［7］故筆者建議，不再單獨(dú)保留和解不起訴制度，而是將被害人的意志體現(xiàn)在酌定不起訴中，將犯罪嫌疑人與被害人達(dá)成和解，或犯罪嫌疑人積極賠償被害人損失等情節(jié)作為檢察官做出酌定不起訴決定的重要考量因素，進(jìn)而以酌定不起訴吸納和解不起訴。

同時(shí)，將和解不起訴精神內(nèi)涵納入酌定不起訴，將實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性司法之功能。可將自愿和解列為酌定不起訴的適用條件之一，在處理一些因民間糾紛引起的輕微犯罪時(shí)，要鼓勵(lì)犯罪嫌疑人真誠悔罪并以賠償損失、賠禮道歉等方式主動(dòng)修復(fù)被破壞的社會(huì)關(guān)系，從倫理的角度明晰恥辱與自尊，闡述悔罪與寬恕，并以此換取不被判處刑罰。酌定不起訴吸收自愿和解這一條件，將處理結(jié)果不僅僅只定位于報(bào)應(yīng)論與目的論，而是更高層次的撫平社會(huì)創(chuàng)傷。此外，還能推進(jìn)對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的落實(shí)。輕重諸罰有權(quán)，刑罰世輕世重，決定不起訴實(shí)質(zhì)上是對(duì)被不起訴人作出了無罪處理。犯罪種類繁多，犯罪形態(tài)各異，將刑事和解機(jī)制融入酌定不起訴，提高了輕微犯罪人非罪處理的可能性，進(jìn)而加大了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的落實(shí)力度。

（四）進(jìn)一步放寬酌定不起訴與附條件不起訴的適用限制

基于現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定，酌定不起訴與附條件不起訴都有著嚴(yán)格的適用條件，而筆者認(rèn)為需要對(duì)兩者進(jìn)行進(jìn)一步“松綁”。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》的規(guī)定，要想適用酌定不起訴的案件，需經(jīng)檢察長或者檢察委員會(huì)決定。經(jīng)檢察長批準(zhǔn)尚可理解，而監(jiān)察委員會(huì)職責(zé)在于對(duì)重大問題進(jìn)行討論并決定，酌定不起訴案件是輕微案件，明顯沒有必要交給審委會(huì)討論。此外，酌定不起訴易受到法外因素干擾，如檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部考評(píng)機(jī)制，我國檢察機(jī)關(guān)對(duì)酌定不起訴素來謹(jǐn)慎，加之酌定不起訴率是檢察機(jī)關(guān)考核的一項(xiàng)重要內(nèi)容，從而使得酌定不起訴在適用上受到更多限制。附條件不起訴具有嚴(yán)格條件，但這些條件仍有疏漏，比如對(duì)“可能判處1年有期徒刑以下刑罰”的理解不統(tǒng)一、“有悔罪表現(xiàn)”的具體標(biāo)準(zhǔn)不明確，考察幫教單位的主體責(zé)任不明晰。這些疏漏看似是留下了可操作空間，具有松綁之勢，但實(shí)質(zhì)上限制了檢察官自由裁量的尺度。法無授權(quán)不可為，刑事訴訟法未對(duì)附條件不起訴制度的相關(guān)細(xì)節(jié)進(jìn)行明確，實(shí)踐中就會(huì)造成猶疑，直接限制了附條件不起訴制度的適用。

［1］劉建國.刑事公訴的實(shí)踐探索與制度構(gòu)建［M］.北京：中國檢察出版社，2003：44.

［2］宋英輝.刑事和解制度研究［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2011：221.

［3］盛長富.縱論未成年人司法轉(zhuǎn)處制度［J］.河北法學(xué)，2014（12）：129-136.

［4］顧永忠.1997年—2008年我國刑事訴訟整體運(yùn)行情況的考察分析——以程序分流為視角［J］.人民檢察，2010（8）：25-29.

［5］陳衛(wèi)東.模范刑事訴訟法典［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005：439.

［6］北京市海淀區(qū)人民檢察院公訴課題組.附條件不起訴制度實(shí)證研究［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（6）：74.

［7］李辭.論附條件不起訴與酌定不起訴的關(guān)系［J］.法學(xué)論壇，2014（4）：115-124.

Reflections on the Relationship between Moderate Non Prosecution and Conditional Non Prosecution

Liu Yijun
（Graduate School，China University of Political Science and Law，Beijing，100088）

The relationship between moderate non prosecution and conditional non prosecution can be very complex.Both derive from the doctrine of prosecuting discretion，while demonstrate differently in the choice of value and embody cooperation and competition.To bring the system into full play，it is suggested that a concentric circle model should be set up to distinguish moderate non prosecution and conditional non prosecution.Moderate non prosecution combines with the bail pending trial with restricted liberty of moving to replace conditional non prosecution.Moderate non prosecution absorbs and compromise non prosecution to reduce the application discretion between them.

moderate non prosecution；conditional non prosecution；integration

DF73

A

1671-5101（2016）03-0061-06

2016-01-11

劉奕君（1992-），女，四川廣元人，中國政法大學(xué)研究生院2014級(jí)訴訟法學(xué)專業(yè)碩士研究生。研究方向：刑事訴訟法學(xué)。