摘要：本文在明確公序良俗原則內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步引出代孕行為對公序良俗原則的挑戰(zhàn)，以公序良俗原則為依托，針對代孕行為提出了合理的法律規(guī)制，以期實現(xiàn)法的安定性和社會道德之間的平衡。關(guān)鍵詞：公序良俗原則；代孕行為；法律規(guī)制中圖分類號：D913文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）32-0246-01作者簡介：趙雨薇（1992-），女，湖北荊門人，華中科技大學(xué)，法學(xué)碩士，研究方向：法制史。我國雖在《民法通則》有對公序良俗原則進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，即“公共秩序”與“善良風(fēng)俗”。但由于公序良俗原則極具流變性，為防止法官自由裁量權(quán)的無限制放大，在現(xiàn)實中卻很少援用該原則進(jìn)行司法判決的例子。2001年的四川省瀘州市納溪區(qū)人民法院審理的“二奶”遺贈糾紛案，首次援引了公序良俗原則進(jìn)行判定，而隨著全國范圍內(nèi)“二孩”政策的開放，代孕行為日益普遍，圍繞其所產(chǎn)生的對法理以及對家庭倫理關(guān)系的拷問，尤其是對公序良俗原則的挑戰(zhàn)，亟待我們進(jìn)行適用分析和法律規(guī)制。一、公序良俗原則對代孕母身體支配權(quán)的限制代孕是代孕母對身體權(quán)的一種支配和利用，屬于法律保護(hù)的人格權(quán)的范疇，在代孕過程中對子宮工具化的使用將使得婦女淪為生育機器，破壞了婦女的人格尊嚴(yán)，典型反映在局部代孕關(guān)系上。在當(dāng)前中國社會，局部代孕較多以傳統(tǒng)型代孕的方式實施，較少以體外受精代孕的方式實施，即非婦女丈夫的男子通過直接和婦女發(fā)生性關(guān)系。①這不僅嚴(yán)重破壞了社會性道德的嚴(yán)肅性，而且這種利用的方式無疑會放縱婚外性行為，比較極端的理解是賣淫的變相行為。在這樣道德失衡的情形下，引入公序良俗原則介入私法自治，合理限制代孕母的身體支配權(quán)，禁止其對子宮的徹底物化，進(jìn)一步限制局部代孕的發(fā)展，同時在一定程度內(nèi)適度傾斜保護(hù)不孕夫妻的生育權(quán)。一方面，從醫(yī)學(xué)角度說，委托方夫妻就是子女的父母，法律有理由認(rèn)定委托方為代孕子女的法定父母。另一方面，也能保護(hù)與平衡當(dāng)事人之間的利益。②完全代孕的特點就是權(quán)利義務(wù)關(guān)系比較明確，不容易發(fā)生糾紛，能夠較好地維護(hù)雙方的權(quán)利的。二、公序良俗原則對商業(yè)化代孕合同的限制公序良俗原則內(nèi)在地要求代孕行為最終救濟的目的性，因此在代孕合同的規(guī)制層面上，還是應(yīng)該給予代孕的婦女以合理的經(jīng)濟補償，所涉及的相關(guān)費用均應(yīng)由代孕的委托方負(fù)擔(dān)，并允許在此基礎(chǔ)上給予高于常規(guī)的經(jīng)濟補償。關(guān)于這個具體的補償比例，需要國家立法在結(jié)合實踐的前提下，制定參考標(biāo)準(zhǔn)和最高最低浮動基線。這有利于國家對代孕產(chǎn)業(yè)進(jìn)行規(guī)范。而且，非商業(yè)性的代孕合同具有比較明顯的利他性，愿意作出這種犧牲的人在人際關(guān)系上往往和代孕委托方存在一定的關(guān)聯(lián)，很有可能是代孕委托方屬于基于情誼關(guān)系而為的互助行為，體現(xiàn)了人性的關(guān)懷，不違背公序良俗原則。三、公序良俗原則對代孕行為家庭倫理關(guān)系的規(guī)制以“契約說”來明確雙方當(dāng)事人的親子關(guān)系，在無償完全代孕合同的情形下，法律應(yīng)當(dāng)承認(rèn)委托方與代孕子女的父母子女關(guān)系，若代孕母提出探望要求，國家立法應(yīng)適當(dāng)賦予代孕母探望權(quán)等一系列權(quán)益。基于對“子女最佳利益說”的考慮，一般情況下，代孕委托方較代孕受托方具有更明顯的經(jīng)濟優(yōu)勢地位，也具有強烈撫育子女成人的動機，從而更有利于子女的健康成長。另外，為防止直系親屬代孕所導(dǎo)致的代孕子女關(guān)系難以界定，國家應(yīng)在無償代孕的前提下，將例如母女關(guān)系的直系親屬排除在代孕對象范圍內(nèi)，盡可能減少倫理混亂情形。代孕技術(shù)應(yīng)僅限于醫(yī)療上的應(yīng)用，還應(yīng)進(jìn)一步提高代孕技術(shù)實施人員的準(zhǔn)入門檻。不能讓代孕成為一般的生育模式。代孕只對合法夫婦開放，因同性伴侶和單身人士的生育權(quán)實現(xiàn)問題尚無定論，代孕暫不適于向這類人群開放。[注釋]①馮源，李春斌.公序良俗：代孕技術(shù)限制的法理基礎(chǔ)[J].寧夏大學(xué)學(xué)報，2012（4）.②羅滿景.代孕合同合法性研究[D].湖南師范大學(xué)，2007.[參考文獻(xiàn)][1]史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.[2]黃茂榮.民法總則[M].臺灣：三民書局，1982.[3][日]我妻榮.新訂民法總則[M].日本：巖波書店，1965.[4]梁慧星.市場經(jīng)濟與公序良俗原則[A].載于梁慧星主編.民商法論叢（第1卷）[C].北京：法律出版社，1997.[5][德]卡爾·拉倫茨著，王曉嘩等譯.德國民法通論（上冊）[M].北京：法律出版社，2003.[6]周樁.羅馬法原論（下冊）[M].北京：商務(wù)印書館，1994.[7]羅結(jié)珍譯.法國民法典[M].北京：中國法制出版社，2002.[8]尹田.法國現(xiàn)代合同法[M].北京：法律出版社，1995.[9]馮源，李春斌.公序良俗：代孕技術(shù)限制的法理基礎(chǔ)[J].寧夏大學(xué)學(xué)報，2012（4）.[10]羅滿景.代孕合同合法性研究[D].湖南師范大學(xué)，2007.endprint