船舶融資中還款保函的法律風(fēng)險及其防范

米躍勤

摘要：在上海市將努力建設(shè)成世界航運(yùn)中心的這一大背景下，船舶融資被提到了前所未有的高度，而在船舶融資過程中所涵蓋的各種業(yè)務(wù)也越來越受到大家的重視。其中，還款保函業(yè)務(wù)以其周期相對較長、涉及金額大、收益比風(fēng)險率相對較高而博得了眾多金融機(jī)構(gòu)的青睞。雖然越來越多的銀行開始從事這一業(yè)務(wù)，但是還款保函中的法律風(fēng)險仍未引起大家足夠的重視，導(dǎo)致了許多糾紛的產(chǎn)生。因此，銀行如何面對這些糾紛以及可能存在的潛在風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：船舶；還款保函；風(fēng)險；防范

首先，我們先來看一個還款保函糾紛的經(jīng)典案例：I.E.建造公司訴勞埃德銀行和拉菲德恩銀行案。在這個案例中，原告IE建造公司和伊拉克的一家雇主船東簽訂了一份合同。合同約定在可巴拉、卡達(dá)西亞和杜虎克三處建造約定的船舶。這些保函的格式是以拉菲德恩公司自己制定的格式為準(zhǔn)，對伊拉克的船東有利。后來伊拉克的船東由于某種原因要求船廠提前還款。船東在當(dāng)時情境下的這一做法一般被認(rèn)為是由于船價下跌而船東不愿去接受船舶。與此同時，船東又得寸進(jìn)尺，以一些小問題為借口提出是船廠違約，并出具了一個并非事實的證明來控告船廠即原告違約，進(jìn)而向銀行要求還款擔(dān)保。此時的銀行使陷入了兩難的境地，是否要給予船東還款。在這里我們暫且不論雇主有欺詐的可能性，我們只是想要強(qiáng)調(diào)，由于銀行在此案例中開出的是獨(dú)立保函（通常還款保函都是獨(dú)立保函），一般而言，獨(dú)立保函要求只要看到相關(guān)證明材料就應(yīng)給付相應(yīng)對價，而且是不得不支付。因而如果銀行對于相關(guān)風(fēng)險沒有事前準(zhǔn)備的話，那么銀行在開具獨(dú)立保函時便背負(fù)了很大的風(fēng)險，這將很可能導(dǎo)致銀行對日后產(chǎn)生的問題負(fù)上很大責(zé)任。

其實，像這樣由還款保函所引出的風(fēng)險問題還有很多。以下我們就來分析一下對于銀行而言還款保函可能面對的種種風(fēng)險及其應(yīng)對的措施。

一、銀行還款保函面對的風(fēng)險

（一）船廠信譽(yù)風(fēng)險。分析銀行所開具的還款保函的風(fēng)險，要詳細(xì)調(diào)查船廠的信譽(yù)。船廠的信譽(yù)主要指的是：船廠是否發(fā)生過重大違約事件、是否有拖期交船遭受懲罰記錄、是否有因造船質(zhì)量不合格或瑕疵而陷入國內(nèi)外的仲裁或訴訟中、是否有不良還貸的歷史記錄和財務(wù)糾紛、是否發(fā)生過重大安全事故等。如若未曾有過如上的風(fēng)險事件發(fā)生，說明船廠信譽(yù)較好，從而銀行風(fēng)險較低；如若不然，銀行可能在開出還款保函時具有相對較高的風(fēng)險，需要保持謹(jǐn)慎態(tài)度。

（二）船廠經(jīng)驗風(fēng)險。分析銀行所開具的還款保函的風(fēng)險，要調(diào)查船廠是否有建造類似船舶的經(jīng)驗。如果有建造這種船舶的類似經(jīng)驗，那么在船舶質(zhì)量、安全、財務(wù)等方面將會有所保障。如果沒有建造類似船舶經(jīng)驗的話，銀行在決定開出還款保函時可能將提高風(fēng)險擔(dān)保程度或者拒絕開出還款保函。當(dāng)然，如果有些船廠為了高利潤但沒有相關(guān)船舶的造船經(jīng)驗，那么對其是否開出還款保函就需要深入了解船廠主要管理層及高級技術(shù)人員的相關(guān)管理經(jīng)驗和從業(yè)背景、所聘技術(shù)顧問的水平、船廠質(zhì)量控制體系與安全生產(chǎn)體系的完整性等安全管理實力；如若船廠還尚處于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)中的，那么銀行應(yīng)該非常謹(jǐn)慎，需要調(diào)查船廠的各方面實力。如需調(diào)查船廠投資方整體實力、投資方建設(shè)資金到位情況、船廠經(jīng)營方的管理水平等情況。這些調(diào)查的結(jié)果都將為銀行是否提供還款保函給予一定的幫助。

（三）船廠設(shè)備風(fēng)險。分析銀行所開具的還款保函的風(fēng)險，要查看關(guān)鍵配套設(shè)備進(jìn)口狀況。在我國，船舶配套產(chǎn)品主要依賴進(jìn)口，因而銀行要密切關(guān)注配套產(chǎn)品的市場情況以及船廠與主要船用設(shè)備供應(yīng)商之間的合作情況。正是因為關(guān)鍵配套設(shè)備依賴進(jìn)口，如果相關(guān)設(shè)備供應(yīng)緊張的話，那么很有可能導(dǎo)致船企無法按期交付船舶，從而使銀行產(chǎn)生還款責(zé)任。所以，這方面的問題也是銀行在開具還款保函時所要考慮的。

（四）保函合同文本風(fēng)險。在簽署還款保函合同時，要十分注意保函合同的文本、文字描述。當(dāng)還款保函含有一些意義不明、相互矛盾、不合邏輯、有悖常理的條款時，出具還款保函的擔(dān)保行將有被無理要求付款的風(fēng)險。因而在撰寫保函合同時，雙方務(wù)必在意思表達(dá)和文字表述上清晰明了、結(jié)構(gòu)框架必須嚴(yán)謹(jǐn)、條文之間無自相矛盾之處。此外，在簽訂保函合同時還應(yīng)注意一些特殊條款的書寫與規(guī)范，使這些條款能起到確保在預(yù)付款保函項下的風(fēng)險合理可控的作用。在實踐中最常用的特殊條款主要有以下三種：爭議仲裁或訴訟條款；款項讓渡條款①；保函生效與增減額條款②。這些條款的規(guī)范表述能為銀行有效分散風(fēng)險起到一定的作用。

（五）船舶類型風(fēng)險。不同的船舶類型具有不同的風(fēng)險程度。相對來說復(fù)雜船形技術(shù)要求較高因而船舶融資風(fēng)險較大，而散貨船（如巴拿馬型散貨船、好望角型散貨船、靈便型散貨船、湖型散貨船）船形相對成熟因而風(fēng)險較小。根據(jù)不同的船舶類型，銀行開具還款保函的擔(dān)保將會有所區(qū)別。除此之外，銀行還需審視該保函項下的船型整體設(shè)計是否成熟、以往船廠對于該種船舶建造過程的順利程度、此船舶類型是否為船廠的熟悉產(chǎn)品、相關(guān)管理層和主要技術(shù)人員是否有變更、門吊船臺（或船塢）等主要造船設(shè)施是否安全可靠而不存在重大隱患和缺陷等情況。

（六）船東實力與信譽(yù)風(fēng)險。銀行開具還款保函的風(fēng)險大小除了要看船廠的實力外，船東的實力和信譽(yù)也是還款保函履約的另一方重要保證。如果船東實力強(qiáng)、信譽(yù)好，從事航運(yùn)歷史較長、自有船隊規(guī)模較大、且經(jīng)營情況良好，那么銀行在開具還款保函時可以較為放心，在滿足相關(guān)條件的情況下可以積極拓展還款保函業(yè)務(wù)。如果船東實力較弱，信譽(yù)不佳，船東自有船隊較小，那么銀行需綜合考慮受益人（船東）的財務(wù)狀況以決定是否介入相關(guān)業(yè)務(wù)。因為在此情況下船東很有可能向銀行進(jìn)行不合理索賠，索取高額賠償金，船東有較大的欺詐可能性，致使銀行利益受損。我們知道大多數(shù)的還款保函都是具有獨(dú)立性的保函。所謂獨(dú)立性的保函是指，當(dāng)受益人給出所需單據(jù)時，銀行即可承擔(dān)責(zé)任，而不去理會保函背后的基本合約。因而為了防止船東的惡意欺詐，銀行需要對船東的實力與信譽(yù)進(jìn)行評估。所以說船東的實力與信譽(yù)也是開出還款保函的風(fēng)險之一。

（七）銀行監(jiān)管風(fēng)險。銀行監(jiān)管風(fēng)險主要體現(xiàn)在銀行監(jiān)管船廠資金使用情況上。如果還款保函開出后，當(dāng)船東匯入預(yù)付款于船廠，此時銀行對于該筆預(yù)付款的管理與控制即船廠是否按約定將預(yù)付款用于特定船舶也是銀行對是否開具還款保函及其所需擔(dān)保的一個重要考量因素。按照應(yīng)有的操作流程，船廠應(yīng)該對預(yù)付款落實專戶管理，根據(jù)船舶建造、生產(chǎn)以及購銷安排應(yīng)逐筆審核預(yù)付款的用途和去向，實現(xiàn)?？顚Ｓ?，使銀行降低風(fēng)險。但從實際操作來看，銀行對于預(yù)付款的監(jiān)管較難，很多對于船廠的監(jiān)管措施還只是落實在紙面上。如何能確之實效地消除保函開出后資金的操作風(fēng)險隱患，切實防范業(yè)務(wù)風(fēng)險是值得我們思考的問題。

二、銀行應(yīng)對還款保函業(yè)務(wù)風(fēng)險的相關(guān)措施

（一）加強(qiáng)對保函開具前的調(diào)查工作。由于大多數(shù)的還款保函都是具有獨(dú)立性的保函合同，一旦開出，只要船東給出保函要求的單據(jù)，即可向銀行索要預(yù)付款。因而在開具前須謹(jǐn)慎調(diào)查相關(guān)單位。銀行在開具前的調(diào)查工作主要是針對以下幾方相關(guān)人或單位：首先調(diào)查船廠的資信狀況，然后調(diào)查船東的實力和信譽(yù)狀況，其次調(diào)查船級社的狀況，最后要對反擔(dān)保進(jìn)行認(rèn)真審查，確保反擔(dān)保的真實與充足。在對這些方面經(jīng)過認(rèn)真調(diào)查后再根據(jù)保函本身的風(fēng)險大小、保函的期限長短、船東所在國別及船舶建造的具體情況，開出還款保函。在這其中需要注意的是，在要求反擔(dān)保時，反擔(dān)保的有效期應(yīng)略長于還款保函的有效期，或者可以要求反擔(dān)保人給予擔(dān)保銀行在反擔(dān)保失效之后有一定的索賠時間，從而防止因船東在還款保函規(guī)定的有效期行將屆滿之前提出索賠而擔(dān)保銀行來不及向反擔(dān)保人進(jìn)行追償?shù)那闆r發(fā)生。對外擔(dān)保的事前調(diào)查非常重要。銀行應(yīng)該對各方的資信狀況做到心中有數(shù)，從而更安心地提供還款保函。

（二）有效應(yīng)對船東的無理索賠。還款保函多為見索即付獨(dú)立保函，獨(dú)立保函項下支付的發(fā)生與否并不取決于基礎(chǔ)合同的履約情況，而僅以是否符合還款保函的規(guī)定條款為要件。只要船東提交了還款保函要求的單據(jù)，就可以從銀行得到預(yù)付款的索賠。至于索賠的理由是否充分合理、索賠的是由是否已經(jīng)實際發(fā)生，除去欺詐外，擔(dān)保銀行在所不問。因此，獨(dú)立擔(dān)保的這種“單據(jù)性”特點(diǎn)使船東的索賠可能存在無理的情形，給擔(dān)保銀行和船廠帶來風(fēng)險。因而有必要采取以下措施來防止和減少船東的無理索賠：（1）盡量采用直開保函的形式。所謂直開保函，在還款保函中是指擔(dān)保銀行應(yīng)船廠申請，向船東開立的以其為受益人的保函，并憑此還款保函直接由銀行向船東承擔(dān)支付擔(dān)保責(zé)任的行為。與之相對應(yīng)的轉(zhuǎn)開保函是指，在轉(zhuǎn)開保函項下只要轉(zhuǎn)開銀行向指示銀行聲明已收到船東的要求索賠，指示銀行即須付款。除了能從轉(zhuǎn)開保函的定義中看到船東索賠是非常迅速便捷之外，由于指示銀行反擔(dān)保函的有效期與轉(zhuǎn)開行開出保函的有效期不一致，增加了船東逾期索賠的可能性，而直開保函擔(dān)保銀行就可以自己審查船東的索賠是否符合保函規(guī)定，索賠是否逾期，不需假以他人之手。（2）在還款保函條款中有意識地設(shè)置一些可用來限制船東無理索賠的單據(jù)化條款，把合同中所確定的“一旦發(fā)生時船東才能有權(quán)提出索賠的事實條件”在保函中用文字具體而清楚地體現(xiàn)出來，以保護(hù)船廠正當(dāng)權(quán)益不受侵害的同時又能滿足國外船東的合理要求。（3）若船東欺詐，船廠可以向法院申請禁制令①去阻止受益人（在造船合約下就是船東）濫用權(quán)利，唯一合法的辦法就是馬上向法院申請一個禁令。禁令也稱止付令、預(yù)先禁令，這是平衡法上的一種法律救濟(jì)方法。禁令的提出既可以是針對作出限令擔(dān)保的銀行，也可以是針對受益人。前者是禁止銀行直接去支付，后者是禁止受益人作出支付的要求。但對于禁令，各國的態(tài)度是不同的。英國法律很明顯是采取不干預(yù)的態(tài)度，不任意發(fā)放禁令。理由是為了商業(yè)上的肯定性，讓還款保函的受益人（往往是船東）知道自己能夠完全受到保障：而新加坡對于發(fā)放禁令的態(tài)度比英國更為寬松些，因為新加坡的法律是看起來對作出限令擔(dān)保的一方或者是銀行最有保障的，因而相對來說對于還款保函的受益人是不利的。雖然各國的實踐操作有些不同，且在理論上，國際上也還沒有判斷欺詐或濫用權(quán)利的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但對各國的學(xué)理、判例以及國際上制定的相關(guān)公約，如國際商會制定的《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》《國際備用信用證慣例》，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《聯(lián)合國獨(dú)立保證和備用信用證公約》等。對其加以分析和研究，也可以從中得剄一些共性，即法院不會非常輕易地給出禁令。貿(mào)易的穩(wěn)定性有其重要的位置。其次，不輕易給出禁令有可能是大多數(shù)國家的法院在進(jìn)行平衡方便的考慮。舉例來說，雖然英國要求達(dá)到欺詐的程度時給出禁令，而新加坡則因過分不合理時便可給出禁令。看似新加坡的法院開出禁令較為寬松，但這只是相對于英國而言?？傮w而言，各國都會為保護(hù)貿(mào)易的良好發(fā)展而不輕易開具禁令。

（三）落實反擔(dān)保措施。銀行為了進(jìn)一步降低自身風(fēng)險，往往會要求船廠提供還款擔(dān)保的反擔(dān)保措施，這些措施主要有收取保證金、信用反擔(dān)保、物權(quán)抵押等。一般而言，如果提供了全部的保證金，那么銀行的風(fēng)險相對較小；若銀行只交付了部分保證金，則風(fēng)險較大，此時銀行應(yīng)該通過其他方法來增加保證，減小風(fēng)險。如果銀行還希望進(jìn)一步確保自身的權(quán)益，那么可以將反保證合同進(jìn)行公證?？傊訌?qiáng)還款保函下的反擔(dān)保將使銀行在發(fā)生索賠時能合理地從反擔(dān)保人處獲得全部或相當(dāng)部分的賠償。因而無論如何，完善反擔(dān)保的落實對于銀行控制還款保函產(chǎn)生的種種風(fēng)險起著極其重要的作用。

（四）提升銀行內(nèi)部管理。除了需要對船東、船廠等利益相關(guān)方進(jìn)行有效的風(fēng)險防范措施外，提升銀行內(nèi)部管理也是應(yīng)對風(fēng)險的重要方面。對于銀行而言，首先要建立健全業(yè)務(wù)操作制度，從制度上來保證可能出現(xiàn)的操作風(fēng)險，然后應(yīng)當(dāng)成立船舶預(yù)付款保函業(yè)務(wù)專項團(tuán)隊，專門負(fù)責(zé)船舶預(yù)付款保函業(yè)務(wù)相關(guān)事宜，使得整個項目的操作分工明確、實施流暢而且運(yùn)作上具有高效率，加強(qiáng)各相關(guān)利益方的溝通，保證銀行的利益，縮小風(fēng)險。其次，應(yīng)當(dāng)選派專業(yè)素質(zhì)強(qiáng)、具有高度責(zé)任心的業(yè)務(wù)人員前往船廠了解相關(guān)船舶建造進(jìn)程，包括負(fù)責(zé)加強(qiáng)預(yù)付款支用的監(jiān)管，對船舶預(yù)付款實行專戶監(jiān)管，專款專用，以及第三方擔(dān)保人生產(chǎn)經(jīng)營情況，使預(yù)付款保函對于銀行的風(fēng)險降到最低。最后，銀行應(yīng)當(dāng)監(jiān)管、歸檔還款保函項下的各種資金往來、函電往來等，保證銀行債務(wù)清晰。在監(jiān)管中，若發(fā)現(xiàn)有任何不利于銀行的事件應(yīng)及時采取對策來化解可能產(chǎn)生的風(fēng)險，不管資金的風(fēng)險大或小，銀行都應(yīng)有相當(dāng)?shù)闹匾暎ＷC銀行的利益。

（五）提升銀行船舶業(yè)務(wù)人員的專業(yè)水平。銀行中辦理船舶預(yù)付款保函的業(yè)務(wù)員要加強(qiáng)對有關(guān)保函業(yè)務(wù)、外匯管理、擔(dān)保抵押有關(guān)法律等方面的學(xué)習(xí)，避免因業(yè)務(wù)的生疏，忽視了某個環(huán)節(jié)而造成失誤。要把保函的框架及內(nèi)容了然于胸，掌握有關(guān)條款的內(nèi)在含義及其對防范風(fēng)險的實際意義，從而在預(yù)付款保函的開具上能正確、熟練地應(yīng)用這些條款。