李景義　喬佳

摘 要 隨著社會經濟的發(fā)展，傳統(tǒng)的人格權制度已經不能調整商業(yè)價值日益凸顯的部分人格權，只有對人格權商品化進行準確的認定，完善現(xiàn)有的人格權法，進一步擴充人格權制度，才能實現(xiàn)對人格權商品化的全面保護。人格權商品化屬于人格權體系范疇，應注重其存在的商業(yè)利益，在人格權框架內對其進行認定和規(guī)制，有利于維持我國現(xiàn)有法律體系的規(guī)范化和清晰化，有利于在司法活動中的推行與實踐，同時也使人格權商品化符合人格權發(fā)展趨勢的潮流。

關鍵詞 人格權 商品化 法律規(guī)制 認定

作者簡介：李景義，東北林業(yè)大學文法學院院長，法學博士，教授，碩士生導師，研究方向：民商法；喬佳，東北林業(yè)大學2013級民商法研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-287-02

一、人格權商品化的概念和性質

（一）人格權商品化的概念

20世紀60年代，從英文“merchandising”翻譯得到的“商品化”這一概念被日本學者引入日本，20世紀80年代末傳入我國。其最初被應用于商業(yè)活動中，是指將著名人物的形象或姓名、虛擬人物或動物的形象或名稱使用在商品或者服務上，從而吸引顧客，增強商品購買力的商業(yè)活動。本文所探討的商品化是法學領域的概念，指的是對特定的權利要素進行商業(yè)性使用和二次開發(fā)利用的過程。

（二）人格權商品化的性質

關于人格權商品化的性質這一問題，學界尚未形成統(tǒng)一的觀點，代表性觀點有四種：財產權說認為，人格權商品化主要是對人格權中比較重要的商業(yè)性價值或財產權益進行保護，與人格權的基本框架相離甚遠，更接近于對一種財產權利的保護；新型知識產權說認為，人格權商品化的客體在本質上是一種無形財產，調整的是以特殊的知識產品為載體的形象利益的歸屬關系，因此人格權商品化應該是一種新型知識產權；商事人格權說認為，在一般人格權利益之外存在一種相對獨立的人格權利益，這種包含經濟利益在內的人格利益逐步發(fā)展成為同時包含人格權屬性和經濟利益的用以維護商事人格利益的商事人格權；新型人格權說認為，隨著經濟社會的高速發(fā)展，傳統(tǒng)的人格權法在保護人格利益方面出現(xiàn)越來越多的漏洞，無法滿足市場經濟發(fā)展的需求，從而產生新型的人格權對其進行規(guī)范和調整。

人格權商品化實質上體現(xiàn)的是標表型人格權為主的人格權權能，應當在人格權制度框架內對其進行認定和規(guī)制，同時應該區(qū)別于傳統(tǒng)人格權，應注重其存在的商業(yè)利益，建立更全面的保護措施，對其進行完備的保護，逐步推進對人格權保護體系的完善。

二、人格權商品化的主體

如前文所述，人格權商品化仍屬于人格權，是人格權范疇內權能擴張的體現(xiàn)。因此，人格權的主體就是人格權商品化的主體。由于人格權商品化可轉讓的性質，其權利主體包括兩個部分：

1.原始取得的權利主體，此類權利主體是根據法律的賦予，享有商品化人格權的本人。

2.繼受取得的權利主體，此類權利主體取得的權利是經過原權利人授權而取得權利的，其應當在原權利人的授權的范圍內行使權利。

根據我國《民法通則》第99條、第100條規(guī)定可以看出，人格權商品化的主體主要為自然人，而且著重維護自然人的個體人格利益。隨著社會的發(fā)展，文化水平的提高，現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的大量的自然人組成的團隊組合，如“筷子兄弟”、“鳳凰傳奇”、“EXO”等，這些組合以團隊為單位統(tǒng)一使用團隊名稱，在各自肖像的基礎上形成集體肖像。這種以特殊形式存在的權利主體不屬于《民法通則》中規(guī)定的人格權主體，對其團隊名稱和集體肖像的保護沒有具體的法律依據，阻礙在司法實踐中相關問題的解決。

三、人格權商品化的法律規(guī)制

（一）承認部分人格權的可轉讓性與可繼承性

傳統(tǒng)人格權理論強調人格權的專屬性和非財產性，不得轉讓、拋棄、繼承。但隨著商品交易活動日益頻繁和大眾媒體、商業(yè)廣告的廣泛發(fā)展，人格權理論中的人格利益的內容發(fā)生改變，除了原本的精神利益，在社會交往中還逐漸展現(xiàn)出了一種特有的財產性利益。在商業(yè)活動中完善對商品化人格權的法律保護，有利于更充分地保護當事人的合法權益，提高市場主體之間交易的積極性，激活市場經濟的進一步發(fā)展。

（二）對人格權商品化的合理限制

權利必須建基于一定的社會責任，在權利與責任不能同時存在的情況下，法律將會采取一定的方式限制權利，從而敦促人們對社會責任的主動承擔。人格權商品化是在人格權制度之外的創(chuàng)新性發(fā)展，是對傳統(tǒng)領域的突破，應當對人格權商品化進行明確的權利限制，防止權利的濫用，確保實現(xiàn)公眾權利。

1.公序良俗的限制：根據我國《民法通則》第6條的規(guī)定，公序良俗是公共秩序與善良風俗的簡稱，公共秩序是存在于法律系統(tǒng)內部的價值體系，善良風俗是存在于法律以外的倫理秩序，是規(guī)制人類生活的倫理道德標準的底線。

2.合理使用的限制：合理使用是知識產權法中的一項重要制度，是指按照法律規(guī)定，無需征得著作權人同意而無償使用他人已發(fā)表的行為。合理使用的制度是從社會本位的角度出發(fā)，以犧牲權利主體一部分合法權益來滿足公共利益的需要，達到個體與社會之間的利益平衡，這一制度同樣適用于人格權商品化。

3.權利窮竭原則的限制：權利窮竭原則是知識產權法中一項重要的基本原則，是指權利人或經其授權的人，將其知識產權產品第一次投放市場后，即不再享有對其進一步控制的權利。這一原則是對權利人權利行使的限制，解決權利人對權利的獨占性與商業(yè)流通性之間的矛盾，平衡私人利益與社會利益，避免過度壟斷。

在人格權商品化領域中，同樣適用權利窮竭原則，在經權利人授權而將其人格標識利用于商品上之后，若對商品的進一步使用需要相同的商品化要素，均無須授權。在人格權商品化中適用權利窮竭原則，有利于保護權利人利用其自身人格標識去創(chuàng)造商業(yè)價值的權利，同時防止權利人利用其人格標識無限制地壟斷商品流通，保障市場交易的安全與公平，最終實現(xiàn)公共利益。

四、完善人格權商品化的保障制度

“有權利，必有救濟”是由羅馬流傳至今的法諺，同時也充分表達現(xiàn)代權利救濟思想。隨著社會經濟的進一步發(fā)展，大眾傳媒的日益普遍，對人格權中經濟價值的商業(yè)利用日益增多，對權利人權利侵害的方式日趨多樣，后果日趨嚴重。應當規(guī)范對人格權商品化侵權行為的認定，明確和完善人格權商品化侵權救濟途徑。

（一）人格權商品化侵權行為的認定

1.人格權商品化侵權的歸責原則：理論界關于人格權商品化侵權的歸責原則，存在兩種截然不同的觀點。有些學者認為應當采取過錯責任原則，行為人存在的過錯是確定其侵權行為的構成要件和基礎元素，也是確定其責任范圍的依據。這是民事侵權責任最基本的一項歸責原則，堅持無過錯無責任的準則，有利于保障商業(yè)活動的順利進展，最大程度地鼓勵經濟利益的適用，限制權利人的權利濫用。有些學者認為應當采取無過錯責任原則，即不論主觀有無過錯，只要未經授權，擅自對他人的人格標識進行商業(yè)化利用，就應當承擔相應的責任。持此觀點的學者認為，只有適用無過錯責任原則，才能從根本上阻止侵權行為的發(fā)生，才能真正地保護權利人的人格利益。

2.人格權商品化侵權行為的構成要件：如前所述，根據對人格權商品化侵權行為適用過錯推定歸責原則，其侵權行為的構成要件包括：（1）行為的違法性，即行為人對權利人的人格標識進行商業(yè)化利用，但并未經權利人許可或者無法律依據；（2）損害結果的發(fā)生，即行為人擅自使用的行為造成了權利人合法權益的損害，包括現(xiàn)實的損失和潛在的損失；（3）行為違法性與損害結果之間具有因果關系，即行為人侵害權利人人格利益的行為是造成權利人人格利益遭受損害的原因；（4）主觀上存在過錯，即由行為人提出其實施的侵害權利人人格利益的行為的合法性依據，否則推定其在主觀上存在過錯；（5）達到足以誤導公眾的程度，權利人的人格標識被商品化利用的前提是具有良好的公眾效應，消費者可能會基于對該形象的信賴而購買產品，因此足以引起公眾混淆誤認的行為才能認定為人格權商品化的侵權行為。

3.人格權商品化侵權行為的表現(xiàn)形式：人格權商品化侵權行為指的是，行為人在無權利人授權也無法律依據的情況下，擅自使用他人的人格權標識，以獲取商業(yè)利益的行為。在實踐中，其表現(xiàn)形式為：（1）擅自使用，行為人在無權利人授權也無法律依據的情況下，將權利人的人格標識進行商業(yè)利用的行為，這是侵權行為的普遍形式；（2）仿冒使用，行為人在無權利人授權也無法律依據的情況下，模仿或假冒他人的人格標識用于商業(yè)用途，產生公眾誤認的結果，獲取商業(yè)利益的行為；（3）詆毀使用，行為人在無權利人授權也無法律依據的情況下，以損毀權利人人格標識價值的方式將其用于商業(yè)用途，獲取商業(yè)利益的行為。

（二）人格權商品化侵權的救濟方式

1.行為救濟：人格權商品化的保護同樣適用人格權侵權救濟方式，如停止侵害、賠禮道歉、消除影響等。這都是對侵權行為發(fā)生實害結果之后進行的被動的救濟方式，僅以此不能完備地保障權利人的權利。因此可以借鑒美國公開權中的禁令救濟對侵權行為進行事前的主動救濟，達到防患于未然的效果，將侵權行為扼殺在萌芽狀態(tài)，更有效地維護權利人的合法權益。

禁令就是法院根據當事人的申請發(fā)布的，要求行為人停止正在實施或準備實施的侵權行為的強制性措施，以預防難以彌補的損害發(fā)生，從而使權利人免受侵害或侵害危險。對于已經實施了侵權行為，但未造成實害結果或造成的損害較小的情形，可采用侵權禁令的方式進行保護，從而達到預防侵權行為發(fā)生的效果。采取主動救濟得方式有利于更為有效地維護權利人的合法權益，使侵權行為尚未造成侵害已經被禁止。

2.侵權損害賠償：由前述可知，可以商品化的人格權兼具精神利益和財產利益，對權利人的人格權益的侵害也就包含對精神利益和對財產利益的侵害。若侵權行為僅造成精神利益的損害，權利人可按照精神損害賠償方式尋求救濟，若造成精神利益損害的同時還造成一定的財產利益的損害，權利人可按照財產損害賠償的方式尋求救濟，同時也可主張精神損害的賠償，從而給予權利人全面的保護。

根據《中華人民共和國侵權責任法》第20條規(guī)定，在人格權商品化侵權中的財產損害賠償，應以行為人的侵害行為對權利人造成的實際損害為標準；當實際損害無法確定時，按照侵權人未經授權也無法律依據而擅自使用權利人的人格標識而獲得的實際利益進行賠償；當按照以上兩種方式仍無法確定時，法官可按照有關部門確定的人格權損害賠償等級，根據案情情況來確定具體的賠償金額，即采取法定賠償金制度。這一制度的適用，有利于明確賠償標準，限制法官的自由裁量權，一定程度上實現(xiàn)法律的可預見性和穩(wěn)定性。

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