【摘要】德國著名法學家卡爾·拉倫茨在著作《法學方法論》中對法學方法和個案裁判進行了學說概述和個人評判，尤其例舉了兩位深入研究英美判例法制度的學者，對其關于法官尋求正當個案裁判的路徑進行了分析。筆者從兩位學者的觀點出發(fā)，學習了判例法國家的法官在審判活動中的論述和推理邏輯，并在此基礎上，努力從判例法系傳統(tǒng)出發(fā)，嘗試構建了判例法制度下法官尋求個案正當裁判粗略的路徑。

【關鍵詞】判例法；法律規(guī)范；法律解釋；正當裁判

一、判例法體系對成文法律規(guī)范的低估

法院的裁判依據在哪里，可否突破成文法律在而通過其他途徑找尋正當裁判，即如何尋找正當的個案裁判的依據的問題，是法學方法論研究者無不關心的問題。卡爾·拉倫茨在著作《法學方法論》中詳述了兩位深入研究英美法思考方法的學者約瑟夫·埃瑟爾和沃爾夫岡·菲肯切爾的學說，并對之進行了簡要的評價。筆者讀后有許多想法，不過鑒于對上述提及的兩位學者的觀點沒有進一步的了解，更沒有讀過他們的原著，不知道這些觀點在他們的著作中是如何進行原始論述的，所以僅以拉倫茨在書中通過幾頁紙的介紹為依據，材料來源已為他人轉述的二手資料，所以筆者的理解難免有不全面之處。

法官進行裁判活動的依據，在英美法（判例法）國家，是非常不局限于成文法律的，這是埃塞爾和菲肯切爾研究的前提；而二者研究的重點在于，法律涵攝所致的法律拘束與法律一般思想及法律原則（埃塞爾所主張）或者依據法律目的的界限而得出的類推適用（菲肯切爾所主張）之間的功能分配，以及如何找尋這種法律之外的正義之途徑。在英美法國家，法官要受到成文法和先例制度的雙重約束，所以就范圍而言，成文法規(guī)范與在個案裁判中進行適用的法律規(guī)范（即埃塞爾所言的“現(xiàn)行法”和菲肯切爾所言的“個案規(guī)范”），是不對等的，成文法僅為法官裁判案件依據的一部分。無論是在英美法系還是在大陸法系，必須承認的是實證法律規(guī)范確實不能為所有現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的所有案件提供判決依據，或者基于法律語義的模糊性，或者基于法律漏洞，法律的涵攝總是不那么完全。但是不能忽略的是，法律規(guī)范在部分（在大陸法系是絕大部分）的案件審理過程中，都會成為“個案規(guī)范”或者“技術意義上的法條”從而成為案件裁判依據，但是埃塞爾卻在論述中，正如拉倫茨所言，確實過分的低估了法律規(guī)范的作用。

其一，他關于法律適用的論述時指出，每一次的法律“適用”就已經是一種解釋，一種法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)，而不是單純的涵攝。一項法律規(guī)范的規(guī)定，必定是在嚴密的邏輯推理之下，依據判例經驗而形成，其中所涵攝的構成要件雖然不能映射所有之后發(fā)生的情況，但是可以被直接用來處置很多案件。如果說埃塞爾連這點都否認，無異于他否認成文法規(guī)范任何的向前約束的效力；而成文法的向前約束的效力，在許多國家已經得到實踐中的驗證。

其二，依埃塞爾所言，司法裁判逾越法律文本之界限而尋求“一般法律思想”或者“原則”的幫助時，立法者很有可能已經或者將要把這些納入在法律的界限之內，因為法律時一個開放型結構，當然埃塞爾也承認個案裁判是新的法律思想進入現(xiàn)行法的步驟之一，但是筆者所說的是，法律規(guī)范本身是有彈性空間的，這種包含性使得法律在針對新情況時，并非束手無策，而是通過解釋自身，以為新情況提供判決。這并非是法律借助“一般法律思想”或者“原則”，這是法律規(guī)范自身的功用之一，仍在法律規(guī)范的涵攝之內；而非埃塞爾所言“都是一種法規(guī)范的發(fā)現(xiàn)”。法律規(guī)范的彈性和法律規(guī)范的發(fā)現(xiàn)必須予以區(qū)分，盡管其界限不是那么明顯，但是這種區(qū)別那么的重要，這在下文將進一步論述。

其三，在埃塞爾論述裁判發(fā)現(xiàn)的過程時，法律規(guī)范并未成為尋找結果的出發(fā)點，而僅為正當化通過其他途徑發(fā)現(xiàn)的結果的手段，筆者認為這種邏輯存在問題，將在下文再進行分析。此處的問題在于，通過其他途徑進行結果的找尋，是指哪些途徑；他個人的回應是依據為實證的法律原則或者法律外的評價標準。拉倫茨認為，他并未給出一種足以審查裁判正當化的途徑，從而最終也全部落入法官的個人價值評價之中。而且，既然我們已經耗費精力制造了邏輯上嚴密的用來在個案中適用的法律規(guī)范作為尋找正當裁判的依據，有什么足夠正當的理由讓法官在所有的案件中都起先“有意”繞過法律規(guī)范而偏偏尋找之外的其他途徑（這些其他途徑還沒有得到充分的論證）呢？法律規(guī)范本應作為個案裁判的“解答者”卻意外的成為了“驗算者”，其在司法中的地位似乎沒有得到應有的重視。

而菲肯切爾相對于埃塞爾而言，是相對支持法律涵攝模式的，他認為將案件事實歸屬到法律規(guī)范的構成要件之下，才能實現(xiàn)平等的正義。他指出，若要實現(xiàn)事理性正義，要把法律規(guī)范變成“技術意義上”的法條，法律在部分情況下是可以直接成為個案規(guī)范的，但是范圍及其狹窄；另外，在一些情況下，法律規(guī)范可以成為法律解釋的依據（字義上的界限的解釋的時候）。這說明，菲肯切爾已經在其構建的法律適用體系中賦予了法律規(guī)范比較重要的地位。但是同時，菲肯切爾也對法律規(guī)范的作用表現(xiàn)了低估的態(tài)度，“法律及習慣法并非是現(xiàn)行法”，而僅僅是創(chuàng)造客觀法規(guī)范的發(fā)源?？傊?，在埃塞爾和菲肯切爾的關于個案裁判依據的相關論述中，法律規(guī)范的作用都沒有得到應有的尊重。

二、尋找公正裁判方法的評析

關于尋找個案公正裁判的方法，兩位學者貢獻了不同的路徑。埃塞爾堅持認為，發(fā)現(xiàn)個案公正裁判的過程分為兩個階段：法官利用其他方式獲得解答和在法律中尋找正當化依據。他認為不存在法律解釋和法律適用，前者被視為是法律的續(xù)造，后者被認為是法律規(guī)范的發(fā)現(xiàn)，無論如何，筆者認為他對于法律解釋和法律適用的論述有點文字游戲的色彩，事實也是如此，不能簡單的因為法律規(guī)范在適用過程中發(fā)生了解釋，并且與個案結合，就認為法律規(guī)范沒有在裁判中發(fā)揮作用，更不能說這是法律規(guī)范的創(chuàng)造；筆者覺得，只要是在原有法律規(guī)范的可能的界限內，這就最多算是一種不影響法律規(guī)范的基本結構的重構。任何的語言都存在多義性和包容性，適用必然與具體案情相結合，這也是法律規(guī)范的解釋和適用的前提，如果按照埃塞爾的理論，也許語言的確定性和輻射范圍的可確定性都不復存在，而語言也不再具有描述性。

除此之外，筆者認為埃塞爾的方法還存在兩個問題。第一、法官在發(fā)現(xiàn)正當的裁判的第一階段，究竟借何種途徑發(fā)現(xiàn)他所認為是正當的裁判。埃塞爾認為是“先于體系的評價”、“處于法律的期待和確信立場等”。這些標準在參與價值判斷必須面對各方面的考驗。這與“類觀點說”有一些相似，法官在面對案件時，心中必然會產生許多（當然不能羅列盡）關于案件審判的想法，不同的是，他不是通過討論也不是經過實證，而僅僅通過上述所說的“前實證的價值判斷”先做出了選擇（而筆者認為這種選擇本應由法律做出），之后再把這個選擇的結果交給法律，在法律中尋找正當化依據。這是一種顛倒的思維方式，法律規(guī)范已經預設了構成要件，并知道在何時做出何種選擇，不需要其他途徑代替它選擇。

第二、假使第二個階段，法官已經通過其他途徑選擇了正當的裁判，在法律上尋找合法依據時宣告失?。ɡ瓊惔脑跁刑岬竭@中機會很小，因為法官擁有各種法律解釋及法律漏洞補充的可能性），法官就應該放棄那種之前認為是正當化的裁判；但是問題在于（一）法官必須做出裁判。他認為之前的裁判是正當的，卻沒有得到法律支持，而且是在他盡其所能的解釋法律之后仍然不能，那么他通過其他途徑的選擇被法律認為是不正當的，但是那種選擇卻是他的心中通過各種價值判斷（唯獨缺少法律）后認定是正當的，起碼比被他之前放棄的選擇正當，那么他便沒有權利再次做出“正當的裁判了”。退一步講，即使他再次做出了“正當的裁判”，他不僅是否定了自己之前的內心堅持（可見即使是法官，其主觀所憑借的價值判斷也是非常易變的），而且還要再次面臨被法律“非法化”的風險。由此不得不發(fā)出疑問，既然法官通過其他途徑所做出的正當裁判，都必須符合法律中的某個解釋（盡管這個解釋可能是法官自己做出），那么為何法官不直接解釋法律以做出正當而又合法的裁判呢，絕對不能說法律除了賦予合法性的“重任”外，不具有任何其他價值判斷的功用或者說法律途徑比其他的途徑要差。（二）所謂的其他途徑可能已經代替了法律規(guī)范。拉倫茨在書中指出，法官經過其他途徑找尋的裁判，沒有法律依據的可能性很小，因為法官掌握著解釋法律和彌補法律漏洞的大權，那么，尋找正當裁判過程中價值判斷取決于法官的主觀發(fā)揮，尋找法律正當性的過程中法官又可以幾乎隨心所欲的解釋法律或者彌補法律漏洞以合法化其裁判；甚至可以說，通過其他途徑找尋的裁判結果，往往就是法律的判決結果，因為無論如何，法官會努力的在法律中找到正當化依據的（如果找不到，法官也會悄悄的更換其意見直到有了法律依據為止），那么這種情況的分析下，法律已經成為一道虛設的門，其功用和地位已經被不知道為何物的其他的途徑所取代了。

關于菲肯切爾的方法，他比較強調法律的涵攝模式，并用“詮釋的程序”將法律規(guī)范變成“技術意義上”的法條。但是筆者認為問題在于，這個“詮釋的程序”的中止方面，他認為“以事理及平等的正義為標準，即使進一步的凝聚不能再使規(guī)范更特殊化，表達案件事實的概念也不能再細分，我們就達到了前述的轉折點了”。此處的標準是事理性的正義和平等的正義，但是這兩種正義本身是不相關的，能否同時達到兩個正義的要求尚未可知（只能承認在一個已決案件中可以得知，但是在一個未決案件中不知道什么時候同時達到這兩個正義的標準）；事理的正義要求適用規(guī)范正當化，平等的正義要求能夠相提并論的案件相同衡量，二者如果出現(xiàn)矛盾，應以何者優(yōu)先呢？或者是基于先例評價制度而解釋或者推翻法律規(guī)范，或者是通過新的法律規(guī)范而推翻先例以形成新的先例，這兩種情況在判例法系都大量存在著，但是問題的關鍵就在于法官何時采取前者何時采取后者，菲肯切爾并沒有正面回應這個問題。他僅僅指出法官應該受到雙重的拘束：于形成個案規(guī)范方面受法律的拘束，于個別案件的裁判方面則受之前形成的個案規(guī)范之拘束。同時，這兩種正義卻都存在缺陷，正如他自己所言，“幾乎每個個案都異于其他”，所以大概不會再有其他正好可以涵蓋到這個個案規(guī)范之下的案件事實存在。

三、尋求正當裁判之構造

要分析法官尋求正當的個案裁判的應然思路，必須找清法官在案件判決中所依作出判決的所有依據。根據拉倫茨對埃塞爾和菲肯切爾的分析以及相關學說，筆者認為法官作出判決所能依據用來尋求解答的根據共有以下幾種，即：法律規(guī)范，先例判決，（依據法律規(guī)范或者個案）創(chuàng)制規(guī)則。我們需要探討的是，法官在作出個案判決的時候，所采取的依據可否有效力優(yōu)先的問題。

首先必須解決法律規(guī)范與法律規(guī)范解釋及法律規(guī)范的創(chuàng)制之間的關系問題。埃塞爾主張法律規(guī)范不存在純粹的涵攝，也不存在法律解釋，每一次的具體適用都在創(chuàng)制規(guī)范，筆者上文已經做了對立性的分析。語言的構成本身就是由核心語義與圍繞在核心語義周圍的邊緣語義組成，而且核心語義如果必須由語言表達出來，那么它已然不那么“核心”；法律規(guī)范既然由語言表達出來，那么它必然是模糊的、多義的，這也許是埃塞爾論述的語言學的出發(fā)點。盡管筆者不贊成他的觀點，但是必須承認，法律用語的模糊性和立法的漏洞以及沖突，使得法官不僅是可以而且是應當解釋法律甚至創(chuàng)制規(guī)則。但是必須指出的是，法官對法律規(guī)范的重述，如果沒有離開法律語言的核心語義（盡管不存在絕對的核心概念，但是相應的約束范圍足以在案件中適用），即尋找所施規(guī)則中構成性語詞的“意義”，那么它依次理解就不是創(chuàng)制規(guī)則，即便疑難案件也是如此。也就是說，法官對法律規(guī)范的解釋和適用，分為兩種，一是在核心語義之內所做的法律解釋活動，而是離開核心語義所做的“規(guī)范創(chuàng)制”活動。比如法律中所規(guī)定的“盜竊”，盜竊本身的語言學解釋就有很多種，現(xiàn)實生活中發(fā)生的盜竊案件是多種多樣的，法官在適用法律的時候，必須把個案中犯罪人的行為納入在法律語義“盜竊”的范圍之內。而這兩種活動的界限在哪里呢，處于維護法律規(guī)范的優(yōu)先性，筆者認為，應盡可能的尊重法律用語的核心語義，正因為法律語言的模糊性，它一方面給了法官背離它的缺口，更是給了法官解釋它的途徑?；裟匪勾蠓ü僭f“我毫不猶豫的承認法官確實且必須立法，但他們只能填補空隙式的立法”，何為空隙式的立法，即在法官通過法律語言的通透解釋也無法尋求到判決依據時，才能背離它而做規(guī)范創(chuàng)制。

法官所做的規(guī)范創(chuàng)制活動是不是與之前的法律規(guī)范沒有一點聯(lián)系呢？顯然不是。筆者覺得，任何一部法律，它整個的體系都展現(xiàn)了一定預先的價值判斷和理性選擇之維，法官的“造法”活動，要先以這種從法律體系的理性作為指導，以維護法律體系和判決的邏輯一致性。而且個案的規(guī)范必須有預見性，大眾對法律的服從必須來自于法律的可預見性，審判中體現(xiàn)法官所運用的法律推理和邏輯思維的可重復性。判例法系的法官在面臨一個案件的時候，如果他找不到案件所依據的法律，作為有權的立法者，他會尋找其他路徑進行解答并形成先例；但是如果他知道案件所要適用的法律規(guī)范是什么，但是他想選擇另外一種途徑進行判決并形成先例以約束后來的案件，或者當他面臨著幾種沖突的規(guī)則，他要選擇其中一種，他就要想法尋找理由證成（或者說防御）自己的觀點了，這是法官作為立法者所具有的自由裁量權。這個時候法官作為立法者，必須受到約束，首先他為自己的觀點進行防御的過程，就是對其的約束，不過這遠遠不夠。從規(guī)范角度看，裁量必須受法治原則、法律精神、法律觀念、法律學說、善良風俗等軟規(guī)則的約束。當然，這更多的是大陸法系的觀點和做法，比如在《瑞士民法典》中就有對法官裁量權的明確規(guī)定。筆者覺得在判例法國家，對法官自由裁量的限制還體現(xiàn)在，除非法律規(guī)范及其落后以導致不公平的裁判之時，他才可以啟動他的立法功能擺脫立法約束；他還必須找出此案件與先例案件的關鍵不同之處，以擺脫判例的約束；他還要從法律上（也許是本條法律之外的其他法律體系）和原則上對自己的觀點進行足以抵抗攻擊的論述。即作為立法者的法官必須是有限制的立法者。

相對而言，法官作出法律解釋就容易的多了，只要是在法律規(guī)范的核心語義的周圍進行解釋，便不會受到那么多的非議了。關于法律之外的其他途徑，它畢竟是埃塞爾所述的判決尋求途徑的內部途徑，而非法官進行合法化論述的依據，所以不在這里討論。而先例的約束力在下文一并討論。

在基本分析完法官進行判決時候所能依賴的各種方式選擇之后，便要進入法官作出個案裁判時候的思維進度。談論這個問題之前必須認識到，法官的判決在很大的程度上，不管是在法律約束范圍之內或者超越法律文本，都要受到主觀因素的影響；這個主觀因素或多或少的可以歸于可稱為“直覺”的思維，這種直覺“過于微妙而無法系統(tǒng)闡述，過于精細而無法估量，過于易變而無法定位甚至是無法理解”，影響該直覺的形成因素就太多了，總之不管它如何形成如何影響判決，它總是不可避免的存在著并發(fā)揮作用的。

法官對于公正裁判的獲取途徑，絕非來自于法律之外的其他途徑，他的背景知識、專業(yè)素養(yǎng)、審判經驗，從邏輯上看，絕對不會沒有任何原因的讓位于極度抽象化的一般性原則。即使他認為是先基于這些先實證的一般性原則產生了判決想法，但是，這些先實證的一般性原則產生于他的思想中——而個人思想充斥了上述所提及的他自身的專業(yè)知識、審判經驗以及數不勝數的相似案件，也就是說，發(fā)揮作用的根本來源是法律規(guī)范知識和先例審判制度。

在判例法國家，先例制度是如此的發(fā)達以至于，在這些國家甚至不依賴成文法也是完全可以進行審判的。因為先例即具有如同法律般的約束力。所以在判例法國家，無論如何宣揚成文法規(guī)范的重要性，先例制度都是可以突破成文法的規(guī)定的，因為在法官內心，確實是先尋找先例，然后用法律規(guī)范進行合法化論證。在法官進行個案推理和論證的過程中，依據法條的理論，結合構成要件與法律效果的完全法條不是一種主張，毋寧是一種適用命令。總之，學說上關于先例和法條的拘束力，都有著詳細的論述，但是先例是唯一可以突破法律規(guī)范拘束的理由，法官首先找尋先例的覆蓋，如果有著先例而且又不會存在個案不公正的話，就應該按照先例進行判斷，而且也容易的從法律上尋找正當化依據；如果不存在先例制度，或者認為依據先例會導致極度個案不公，法官才可以尋求其他解決途徑，而這種途徑必須首先是法律規(guī)范。

除卻先例制度的拘束，筆者認為，成文法規(guī)范對法官的拘束必須處于第一性的地位，即法官應遵從拉倫茨在書中描述的法條適用的邏輯（當然未必是判例法國家法官的適用邏輯）——“確定法效果的三段論”：從法律的大前提出發(fā)，結合具體案件事實為小前提，得到法律適用效果為結論。關于大前提的獲取，拉倫茨在第五章“法律的解釋”和第六章“法官從事法的續(xù)造之方法”兩章內容提出了大前提確定的兩個阻礙及解決方法。這可以結合菲肯切爾的論述中關于法律在其體系中的角色的分析進行一次性論述。關于菲肯切爾的觀點，筆者覺得存在合理之處，但是應該進行一定的改造。在個案中法律發(fā)揮作用，要分為直接性作用和間接性作用來認識。

個案規(guī)范，正如菲肯切爾提出，它與法律規(guī)范是存在范圍上和性質上的不對等性的，這需要依賴于法律解釋和法律漏洞的填補。第一、在法律規(guī)范已經凝聚到事實可以馬上涵攝于其下的程度，則法律規(guī)范本身即是個案規(guī)范。于此，法官須受此法律規(guī)則的嚴格拘束。這種情況包括（一）法律關于期限、年齡等直接可以適用的規(guī)范；（二）法律語義存在一定的模糊性而通過一定的解釋即可以成為個案規(guī)范進行適用。這便是法律解釋的作用了。這個時候，筆者認為法律規(guī)范仍在直接發(fā)揮作用而非其他規(guī)范的作用。第二、在法律及法律解釋無論如何也無法涵攝到具體案件事實了（法律漏洞），這個時候法官要利用自有裁量權，從法律體系和邏輯、政策、甚至是意識形態(tài)的角度進行造法活動（此段討論的前提已經設定為沒有先例的情況了），菲肯切爾稱之為“規(guī)范意義上的界限”，即類推適用。這個時候發(fā)揮作用的是法律意義、目的、法律所包含的評價等價值判斷了，總之必須在法律體系構建的理性框架之內進行，此為法律規(guī)范的間接性作用。此時法律較為直接的體現(xiàn)就是對利益衡量控制和指導了。它制定價值準則，用以認可什么是利益、確定被認可的利益保護界限、判斷在任何給定案件中對有效法律行為予以實際限制的重要性。這就為法官在沒有法律規(guī)范和先例的時候進行自由裁量時候提供了利益衡量的標準原則。有人認為這是超越法律的適用，這其實是法律在實質意義上的適用。

通過以上，筆者的基本觀點是，根據法條理論，法律規(guī)范是法官判決時候首要的依據，但是出于英美法系判例制度的依賴性和完善程度，先例是可以突破法律規(guī)范而樹立個案規(guī)范的。在法律規(guī)范的適用中，包括法律規(guī)范本身適用和法律規(guī)范解釋適用在內的直接性適用，這都是在法律規(guī)范涵攝范圍內的適用。在法律規(guī)范語義界限所及之外的部分，又沒有先例的情況下，法官要根據法律體系整體展現(xiàn)的價值判斷原則，通過利益衡量的方法，做出符合法律精神的判決，這是法律規(guī)范的間接性適用。而在所有的這些體系和過程中，無論如何，成文法律規(guī)范是判決的合法化證成的絕對依據；即使是先例判決也是如此。通過這樣的通過個案裁判途徑，就不允許法官以法律之外的先實證原則進行越俎代庖式的代替法律的職責，案件解決邏輯的起點只能在先例或者法律規(guī)范中，盡管法官的內心活動無法控制。

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作者簡介：

彭敏（1991—），女，江蘇南通人，法律碩士生在讀，上海大學法學院，研究方向：公司法、證券法、比較法。