專利許可合同中搭售條款的法律分析

劉歡歡

專利許可合同中搭售條款的法律分析

劉歡歡

搭售條款是專利許可合同中最為常見的限制性條款。我國現(xiàn)行《合同法》及有關(guān)司法解釋對(duì)搭售的規(guī)定存在不足，導(dǎo)致對(duì)于搭售條款的認(rèn)定出現(xiàn)一定偏差。就專利許可合同而言，并非存在搭售條款即為非法，也并非只有被搭售的對(duì)象屬于合同法中所要求的“必不可少”時(shí)才合法，而應(yīng)當(dāng)看該搭售條款是否合理，是否能夠通過《反壟斷法》合理性規(guī)則的認(rèn)定。

專利許可 合同 搭售 反壟斷

一、專利許可合同中的搭售條款

專利許可合同是專利權(quán)人與專利被許可人之間達(dá)成的，專利權(quán)人許可被許可人使用專利，為被許可人創(chuàng)設(shè)專利許可使用權(quán)，被許可人向?qū)＠麢?quán)人支付價(jià)金的協(xié)議。專利許可合同與一般的合同相比，存在著一類特殊條款——限制性條款，限制性條款是專利許可合同的鮮明個(gè)性特征。其中，搭售條款是專利許可合同中最常見的限制性條款，也是專利許可最為常見的方式之一。

搭售也稱“內(nèi)部搭售”、“搭售銷售”，是指“銷售某一產(chǎn)品的當(dāng)事人以購買者也購買另一產(chǎn)品，或購買者至少同意將不會(huì)從其他提供者處購買產(chǎn)品為條件的協(xié)議”。①這一界定是從廣義上對(duì)搭售所做的界定，相應(yīng)的搭售可以分為積極搭售（狹義的搭售）與消極搭售（指定交易）兩種情形。積極搭售是專利權(quán)人在對(duì)外簽訂許可合同時(shí)要求被許可人同時(shí)購買其原材料、零部件、產(chǎn)品、設(shè)備等情形。鑒于積極搭售和消極搭售存在一定差異，本文只對(duì)積極搭售進(jìn)行相應(yīng)法律分析。［1］

在專利許可實(shí)踐中，常見的并不是產(chǎn)品的搭售，而是技術(shù)的捆綁，即許可人以被許可人接受另外一項(xiàng)技術(shù)的許可作為向其許可一項(xiàng)技術(shù)的條件。嚴(yán)格而言，搭售與捆綁有著明顯的區(qū)別，但因搭售和捆綁產(chǎn)生的法律效果相同，本文并不嚴(yán)格區(qū)分搭售與捆綁，而是統(tǒng)稱為搭售。［2］

二、合同自由與搭售條款

合同自由最早起源于羅馬法，以《法國民法典》為代表的近代民法將其奉為合同制度中至高無上的基本原則，也成為近代民法的三大基本原則之一。但從20世紀(jì)起，隨著國家對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的加強(qiáng)，法的觀念的重心也由個(gè)人轉(zhuǎn)向社會(huì)?，F(xiàn)代民法的價(jià)值取向從權(quán)利本位向社會(huì)本位發(fā)生轉(zhuǎn)移，民事權(quán)利的社會(huì)化傾向迫使立法者和司法者對(duì)合同自由采取了一定的限制——自由從來都不是絕對(duì)的。

在專利許可合同中，專利權(quán)人因其享有的專利權(quán)所具有的獨(dú)占性和壟斷性特征，使得其在締結(jié)專利許可合同時(shí)，雙方當(dāng)事人的地位并不平等專利權(quán)人明顯處于強(qiáng)者地位。專利權(quán)人作為強(qiáng)勢(shì)的一方往往通過在專利許可合同中設(shè)置大量的限制性條款，尤其是搭售條款，使處于弱勢(shì)的被許可人要么訂立許可合同，要么空手離開，從而使被許可人的意思自治范圍大大縮小，被許可人常常只能被動(dòng)地“自愿接受”強(qiáng)加給自己的合同限制性條款，但在這種“自愿”接受約束的后面，卻存在被許可人被迫屈服于對(duì)方所擁有的強(qiáng)大獨(dú)占?jí)艛鄼?quán)。為了獲得專利許可進(jìn)而使用該專利技術(shù)，他別無選擇。也正是專利人憑借其享有的這種專有、獨(dú)占、壟斷性權(quán)利使得其在行使專利權(quán)即許可他人使用時(shí)，在許可合同中借合同自由的形式在許可合同中設(shè)置大量的限制性條款，如搭售條款。

為了維護(hù)社會(huì)公正，許多國家在特定的條件下變被動(dòng)為主動(dòng)，有限度地介入私人間的專利許可合同關(guān)系，通過民法的基本原則、合同法、專利法、競(jìng)爭(zhēng)法等法律的適用，擴(kuò)大了對(duì)專利許可合同自由限制的范圍。通過這些限制，使得專利許可合同“不再表現(xiàn)為當(dāng)事人所當(dāng)然享有的一種自愿、獨(dú)立地創(chuàng)設(shè)權(quán)利的權(quán)力，而表現(xiàn)為一種由法律賦予的權(quán)利”。

在專利許可合同中，因?qū)＠麢?quán)具有專有性、獨(dú)占性、壟斷性，加上專利許可合同的競(jìng)爭(zhēng)性，使得專利權(quán)人在締結(jié)合同時(shí)會(huì)濫用合同自由。故對(duì)專利權(quán)人的合同自由應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的限制。對(duì)專利權(quán)人的合同自由進(jìn)行限制時(shí)，比較突出地表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是對(duì)締結(jié)合同自由的限制；二是對(duì)合同內(nèi)容自由的限制。其中對(duì)專利許可合同內(nèi)容自由的限制是謀求合同自由的合理化過程，它絕不是對(duì)合同自由的否定和摒棄，而是對(duì)合同自由的必要性修正，是彌補(bǔ)合同自由原則不足的必要方式，是實(shí)現(xiàn)符合雙方利益的真正的合同自由的有效途徑。在專利許可合同中，專利權(quán)人完全可以依據(jù)自己的意思來行使專利權(quán)，通過協(xié)商方式與他人確定許可合同并設(shè)定合同的內(nèi)容。專利權(quán)人可以在合同的內(nèi)容上設(shè)置一些合理的必要的限制，即必要的搭售條款，但該條款內(nèi)容不得違反法律的規(guī)定，包括合同法、專利法、競(jìng)爭(zhēng)法等法律的禁止性規(guī)定，否則該條款將無效。

三、專利許可合同中搭售條款的合同法效力

（一）現(xiàn)有合同法規(guī)則的不足

《合同法》第329條規(guī)定：“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他技術(shù)成果的技術(shù)合同無效?！弊罡叻ㄔ杭夹g(shù)合同司法解釋第10條進(jìn)一步明確，“要求技術(shù)接受方接受并非實(shí)施技術(shù)必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術(shù)、原材料、產(chǎn)品、設(shè)備、服務(wù)以及接收非必需的人員等；不合理地限制技術(shù)接受方購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設(shè)備等的渠道或者來源”的行為屬于“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步”。專利許可合同屬于技術(shù)合同，技術(shù)合同司法解釋對(duì)專利許可中的搭售的調(diào)整后果似乎已非常明確——該技術(shù)合同無效，但核心問題是此處的“無效”是合同全部無效還是部分無效？

當(dāng)搭售作為合同生效或解除條件時(shí)，合同無效是合理且可行的，因?yàn)樵谶@種情形下，專利權(quán)人明顯濫用了專利權(quán)。但如果搭售僅僅是合同條款而非合同生效或解除條件的，我國《合同法》第329條直接規(guī)定合同全部無效并不利于專利技術(shù)的實(shí)施。

第一，不符合專利法目標(biāo)。專利許可合同的實(shí)質(zhì)是促進(jìn)專利技術(shù)成果的轉(zhuǎn)化，從而使專利權(quán)人取得收益進(jìn)而鼓勵(lì)創(chuàng)新的手段。如果僅僅因?yàn)楹贤屑s定了搭售條款而直接規(guī)定合同本身無效，則與專利法所追求的目標(biāo)不一致。

第二，如果直接認(rèn)定專利許可合同全部無效，對(duì)許可合同當(dāng)事人雙方均無益處。對(duì)專利權(quán)人而言，由于許可合同無效，專利權(quán)人無法繼續(xù)收取許可使用費(fèi)，專利許可的目的落空。對(duì)被許可人而言，被許可人無法繼續(xù)使用其真正想使用的專利技術(shù)，否則構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)合同法的“吐出”規(guī)則，當(dāng)事人應(yīng)返還各自基于專利許可合同所產(chǎn)生的收益，包括但不限于：專利權(quán)人返還專利許可使用費(fèi)及收回之前交付的被搭售的原材料等；被許可人在收回專利許可使用費(fèi)的同時(shí)，應(yīng)返還之前購買的原材料等，對(duì)實(shí)際使用專利所產(chǎn)生的收益應(yīng)按不當(dāng)?shù)美枰苑颠€。但這一“吐出”規(guī)則非常難以執(zhí)行，如專利許可使用費(fèi)與專利權(quán)本身的價(jià)值并不完全相等，不當(dāng)?shù)美茈y計(jì)算；被許可人基于使用被許可的專利技術(shù)會(huì)獲得市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，這亦難以計(jì)算。

第三，當(dāng)事人不合理的搭售不必然屬于“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步”。不合理搭售的專利許可實(shí)質(zhì)包括了兩個(gè)部分：合法壟斷的專利部分（專利權(quán)保護(hù)范圍部分）與專利權(quán)不法擴(kuò)大的部分（搭售的后果僅僅是不法擴(kuò)大了專利權(quán)壟斷的范圍）。如果認(rèn)定因不合理的搭售導(dǎo)致專利許可合同本身全部無效，那么必然產(chǎn)生這一結(jié)果：只要存在不合理的搭售，整個(gè)專利許可合同都構(gòu)成非法壟斷技術(shù)。這樣，不僅是通過專利權(quán)濫用所導(dǎo)致的專利權(quán)擴(kuò)大部分無效，而且專利權(quán)本身所產(chǎn)生的合法壟斷也同樣被視為非法壟斷。而這一結(jié)果明顯與專利法的理念相悖。相反，如果認(rèn)定專利許可合同部分無效，即一方面認(rèn)可專利權(quán)許可有效，同時(shí)認(rèn)定導(dǎo)致專利權(quán)保護(hù)范圍擴(kuò)大部分的不合理搭售無效，則這一規(guī)則所體現(xiàn)的合同法理念與專利法規(guī)則將保持一致。

對(duì)于合同效力的認(rèn)定，既不能一概認(rèn)定合同部分無效，也不能一概認(rèn)定合同全部無效，而應(yīng)根據(jù)合同約定的條款本身加以認(rèn)定無效范圍。當(dāng)限制性條款構(gòu)成不法壟斷時(shí)，此時(shí)應(yīng)認(rèn)定整個(gè)合同無效。除此外，當(dāng)搭售被認(rèn)定為不合理時(shí)，總體上認(rèn)定專利許可合同部分無效更為合理，即認(rèn)定不合理的搭售條款無效。

（二）積極搭售在合同法上有效的認(rèn)定

根據(jù)技術(shù)合同司法解釋規(guī)定，在積極搭售中，如果專利權(quán)人附加的條件不是“必不可少”的，技術(shù)合同無效?！氨夭豢缮佟睉?yīng)指缺少這樣的條件，則被許可人無法實(shí)施被許可的專利技術(shù)。但這一規(guī)則對(duì)于搭售的限制十分苛刻，實(shí)踐中大量存在的專利許可合同亦應(yīng)被視為無效，如一攬子許可、專利池許可等。如在專利池許可中，無論是必要專利與非必要專利中，都存在著大量可替代的競(jìng)爭(zhēng)性專利。也就是說，被許可人在接受許可時(shí)，同時(shí)接受了大量可以相互替代的專利。而這些相互替代的專利顯然不是“必要不少”，恰恰相反，完全是可以缺少的專利。

搭售擴(kuò)大了專利權(quán)壟斷的效力范圍并限制了競(jìng)爭(zhēng)，因此對(duì)積極搭售予以規(guī)制是法律發(fā)展的必然結(jié)果。但同時(shí)，部分搭售也具有商業(yè)上的合理性與可行性，而且還可能促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新。更重要的是，這些合理搭售是專利許可合同當(dāng)事人自愿達(dá)成的結(jié)果，根本不存在欺詐、脅迫、乘人之危、顯失公平等情形。因此即使被搭售的對(duì)象并非實(shí)施被許可專利技術(shù)“必不可少”的，但當(dāng)事人出于理性人的考慮及商業(yè)上的便捷而對(duì)那些合同的搭售予以接受的情形下，法律一概認(rèn)定限制性條款無效顯然不符合實(shí)際情況，也過于苛刻，而且也與世界上大部分國家和地區(qū)對(duì)搭售審查越來越寬容的發(fā)展趨勢(shì)不符。

因此，從合同法來看，認(rèn)定積極搭售是否有效應(yīng)視該搭售是否合理，這種合理性尤其表現(xiàn)為這一搭售是否必要，而非必不可少。這種必要性主要表現(xiàn)為兩種類型：

1.實(shí)現(xiàn)技術(shù)效果的必要性搭售。

這一情形主要發(fā)生在技術(shù)搭售的情形。搭售可使得被許可人實(shí)質(zhì)上更為有效地使用被許可專利技術(shù)。

2.實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量的必要性搭售。

這一情形主要發(fā)生在合同搭售的情形中。如果只有使用被搭售產(chǎn)品才能以符合技術(shù)要求的方式使用被許可專利技術(shù)，或確保許可項(xiàng)下的生產(chǎn)符合許可人和其他被許可人遵守的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是必要的，搭售即產(chǎn)生積極的效率。

如何認(rèn)定實(shí)現(xiàn)技術(shù)效果的必要性搭售與實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量的必要性搭售，目前尚無具體的標(biāo)準(zhǔn)。但通常認(rèn)為，只要搭售是出于“善意”目的即可。

四、專利許可合同中搭售條款的反壟斷分析

在我國現(xiàn)行法律中，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第12條涉及搭售，而《反壟斷法》只是對(duì)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反壟斷行為作了原則性的規(guī)定，并未直接對(duì)于專利許可有關(guān)搭售的反壟斷規(guī)則作具體的規(guī)定。從合同法的角度來看，《技術(shù)合同司法解釋》是對(duì)合同法關(guān)于技術(shù)合同部分的司法解釋，其不得違反《反壟斷法》是技術(shù)合同有效的當(dāng)然條件，即“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步”不能脫離《反壟斷法》所禁止的“排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”。事實(shí)上，當(dāng)權(quán)利人行使專利權(quán)導(dǎo)致“非法壟斷技術(shù)”時(shí)，必然導(dǎo)致“排除、限制競(jìng)爭(zhēng)”的后果，進(jìn)而妨礙技術(shù)的進(jìn)步。也就是說，非法壟斷技術(shù)只是排除、限制競(jìng)爭(zhēng)的手段之一。

根據(jù)反壟斷法的合理性規(guī)則，只有同時(shí)具備下列條件，專利許可合同中的搭售才被認(rèn)定為構(gòu)成不法壟斷：

1.專利許可人在相關(guān)市場(chǎng)具有支配力；

2.未通過合理性規(guī)則分析。其一，搭售對(duì)被搭售品相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不利影響；其二，搭售不存在合理的抗辯事由，即該搭售不屬于實(shí)現(xiàn)技術(shù)效果或產(chǎn)品質(zhì)量的必要性搭售。

綜上，就專利許可合同而言，并非存在搭售條款即為非法，也并非只有被搭售的對(duì)象屬于合同法中要求的“必不可少”時(shí)才合法，而應(yīng)當(dāng)看搭售條款是否合理。這就必須回到權(quán)利濫用的認(rèn)定規(guī)則上：一是搭售合理性的認(rèn)定，應(yīng)考量搭售是否是權(quán)利人在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍內(nèi)合理行使權(quán)利。如果搭售條款是雙方當(dāng)事人在協(xié)商的基礎(chǔ)上達(dá)成一致的結(jié)果，不存在欺詐、脅迫、顯失公平、乘人之危等情形，也未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的，搭售條款應(yīng)視為合法。二是搭售不應(yīng)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生不合理的影響，即能夠通過《反壟斷法》合理性規(guī)則加以認(rèn)定。

注釋：

①參見美國《與知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可有關(guān)的反托拉斯審查指南》.

［1］董美根.知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可研究［M］.北京:法律出版社，2013:403.

［2］郭德忠.專利許可中的搭售［J］.河北法學(xué)，2007（9）:93～98.

（作者單位：甘肅政法學(xué)院民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）

劉歡歡（1981-），女，甘肅政法學(xué)院民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院講師，研究方向：合同法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。