對微信紅包法律風(fēng)險的透視

黎四奇

(湖南大學(xué) 法學(xué)院， 湖南 長沙 410082)

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【法學(xué)】

對微信紅包法律風(fēng)險的透視

黎四奇

(湖南大學(xué) 法學(xué)院， 湖南 長沙 410082)

法律是一項神圣、嚴(yán)肅且注重細(xì)節(jié)的藝術(shù)。雖然微信紅包具有“微”的特點(diǎn)，但是在互聯(lián)網(wǎng)語境下，其運(yùn)作不僅關(guān)涉金融創(chuàng)新與金融安全、自由與監(jiān)管之類的宏大問題，而且在微觀上牽涉一些具體的民事、刑事、行政方面的法律風(fēng)險。在對策思考中，自由與安全的博弈平衡、風(fēng)險的事前處置、制度的因時而化無疑是法律改良的指南與先導(dǎo)。

互聯(lián)網(wǎng)金融； 微信紅包； 法律風(fēng)險

“微信紅包”正在改變著人們的娛樂與資金流動的方式。如據(jù)統(tǒng)計：“僅2015年除夕當(dāng)天，全國微信紅包收發(fā)總量就高達(dá)10.1億次，春晚微信搖一搖總量達(dá)32.7億次。”①郭夢儀：《微信紅包收發(fā)總量為32.7億次，除夕收發(fā)為10.1億次》，載《中國經(jīng)營報》2015年2月28日。雖然“微信紅包”單筆的數(shù)額都不大，且其發(fā)放者多是抱著樂一樂的心態(tài)，一般不會對風(fēng)險問題進(jìn)行較真，但是在互聯(lián)網(wǎng)金融的語境下，法律的嚴(yán)謹(jǐn)性與系統(tǒng)性也不得不激勵法律人本著“解剖麻雀”的思維從多維度來探查“微信紅包”所涉的法律風(fēng)險問題，而且與微信紅包發(fā)放相捆綁的個人信息安全及潛在的灰色交易也促使人們不得不去認(rèn)真打量這種交易下暗行的風(fēng)險。

一、民事法律風(fēng)險

(一)微信紅包贈與所涉的法律風(fēng)險

在操作的機(jī)理上，“微信紅包”的發(fā)放比較簡單，只要手機(jī)用戶安裝了微信平臺，點(diǎn)擊平臺內(nèi)置的錢包鏈接，則可直接進(jìn)入微信紅包的界面，而后選擇拼手氣群紅包或普通紅包，就可以進(jìn)行紅包隨機(jī)性或精準(zhǔn)性的設(shè)置和發(fā)放。②在論及這一問題時，有人認(rèn)為，在微信紅包的發(fā)放流程上，紅包的發(fā)放者應(yīng)綁定一張銀行卡，輸入持卡人的相關(guān)信息，并設(shè)置對應(yīng)的快捷支持密碼。實際上，在早期，銀行卡綁定并不是紅包收發(fā)的必要條件，即使微信用戶不綁定銀行卡，只要能在微信朋友圈中搶到紅包，或收到朋友發(fā)放的普通紅包，其一樣能使用微信紅包進(jìn)行娛樂。與綁定用戶相比，其缺憾是，錢包賬戶與銀行卡賬戶之間的資金不能相互流動。無論是哪種紅包，在民事法律關(guān)系上，其所涉的主體一般有紅包的發(fā)放者(贈與人)、紅包的接受者(受贈人)、作為第三方支付平臺的財付通及持卡人的發(fā)卡行。從法律關(guān)系的主從性考察，紅包的發(fā)放者與接受者所形成的法律關(guān)系是基礎(chǔ)性關(guān)系，而為資金流動提供支撐的第三方支付平臺與發(fā)卡行則形成附屬性法律關(guān)系。雖然在法律性質(zhì)上，微信紅包的發(fā)放者與接受者之間形成的是贈與法律關(guān)系，但是畢竟由于所涉當(dāng)事人較傳統(tǒng)有所不同，而且在紅包的收發(fā)之間摻入了互聯(lián)網(wǎng)支付的因素，所以形式簡單的贈與在微信紅包中也表現(xiàn)得有些啰嗦與復(fù)雜。對此，分析如下。

1．微信紅包發(fā)放人的贈與要約撤回與撤銷權(quán)問題

在理論上，合同的訂立要經(jīng)過要約和承諾兩個環(huán)節(jié)。對此，我國《合同法》第13條明確規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾的方式。既然如此，若要對微信紅包的贈與進(jìn)行法律上的拆解，那么當(dāng)事人之間的要約與承諾的意思表示是如何表達(dá)的呢？從流程上考察，當(dāng)紅包的發(fā)放者點(diǎn)開微信錢包進(jìn)入紅包鏈接而選擇普通紅包或隨機(jī)群紅包，確定發(fā)放金額與對象，并發(fā)送時，在法律上，這種意思表示就是要約，即表明發(fā)放者意圖將一定的貨幣無償贈與他人的意思表示。當(dāng)被發(fā)放對象點(diǎn)擊紅包圖標(biāo)而獲取標(biāo)的貨幣時，這種點(diǎn)擊行為即為接受發(fā)放人意思表示的承諾。如果這種法律上的推理是縝密、合乎邏輯的，那么本著弄透的思維，由此就產(chǎn)生一個問題，即如果作為贈與人的紅包發(fā)放者在發(fā)出要約后反悔了，那么其對要約的撤回與撤銷權(quán)如何保障呢？我國《合同法》規(guī)定，要約到達(dá)受要約人時生效，這表明當(dāng)紅包發(fā)放的信息是以光速進(jìn)入被發(fā)放人的手機(jī)系統(tǒng)平臺時，此時要約已經(jīng)生效。我國法律又規(guī)定，要約可以撤回，但撤回要約的意思表示應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或與要約同時到達(dá)受要約人。在目前的技術(shù)水平下，光速已代表了信息傳遞的極限，要求要約人以比光速更快的方式追回要約，實屬難如上青天。因此，從這點(diǎn)看，微信紅包發(fā)放者的要約撤回權(quán)是名存實亡的。

另外，要約生效后，是可以撤銷的，前提是撤銷的意思表示應(yīng)在受要約的紅包接受者發(fā)出承諾通知之前送達(dá)。在操作流程中，“在微信紅包未在24小時之內(nèi)被受贈人領(lǐng)取，則會在1至3個工作內(nèi)轉(zhuǎn)移到原贈與人的賬戶”*田海峰：《微信紅包中的法律問題與治理對策》，載《重慶工貿(mào)職業(yè)學(xué)院學(xué)報》2015年第1期?！，F(xiàn)實地看，在手機(jī)用戶對微信朋友圈越來越強(qiáng)迫依賴的當(dāng)下，24小時不查看微信的情形是鳳毛麟角，這就意味著微信紅包發(fā)放者要約撤銷權(quán)也基本上是形同虛設(shè)。而且，即使撤銷的通知是依法定要求送達(dá)，那么也存在微信系統(tǒng)是否認(rèn)可的問題。如果在系統(tǒng)不同步認(rèn)可的情形下，紅包的受發(fā)放者依然成功點(diǎn)擊領(lǐng)取了紅包，那么問題就變得有些盤根錯節(jié)。再者，根據(jù)贈與合同的特點(diǎn)，除社會公益與道德義務(wù)性的之外，在贈與財產(chǎn)交付轉(zhuǎn)移前，贈與人享有贈與合同的撤銷權(quán)。對此，我國《合同法》第186條規(guī)定：贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。當(dāng)微信紅包的資金轉(zhuǎn)移是基于光速的電子數(shù)據(jù)交易時，紅包贈與人的合同撤銷權(quán)亦幾乎是有名難實。

2．贈與合同的效力問題

從交易的主體看，紅包一般只存在于比較親近的親朋好友之間或雇主與員工等特定的熟人之間。雖然作為互聯(lián)網(wǎng)金融的衍生品，微信紅包并不必定與傳統(tǒng)的節(jié)氣相同步，但是其與傳統(tǒng)意義上的壓歲錢之類的紅包并無本質(zhì)上的不同，即貨幣的贈與是發(fā)生在特定的對象之間的。當(dāng)微信紅包的發(fā)放者是在微信群*微信群具有高度的開放性與自由性。群內(nèi)的任何一群員都可以憑自己的喜好無須驗證地邀請自己的好友或他人入群，因此朋友圈中的微友群很有可能就是一個既熟悉又陌生的小社會，你的朋友或你拉入的人根本就不是我的朋友或認(rèn)得的人。中派發(fā)“拼手氣紅包”時，那么就可能產(chǎn)生某個或多個贈與合同效力不確定的法律問題，而這主要與對當(dāng)事人身份的認(rèn)知有關(guān)?；诔ＷR，人們一般接受下述觀點(diǎn)：“在以感情為基礎(chǔ)的贈與合同中，如果對當(dāng)事人的身份發(fā)生了誤解，可以認(rèn)定為重大誤解?！?隋彭生：《關(guān)于合同法中“重大誤解”的探討》，載《中國法學(xué)》1999年第3期。我國《合同法》第54條就有以下規(guī)定：因重大誤解訂立合同的，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷。實際上，這種解讀也并非空穴來風(fēng)，如2014年春節(jié)期間的“陳光標(biāo)事件”就是一個很有說明力的證明。無獨(dú)有偶的是，2015年的“愛心紅包”在微信群中被“捷足先登”的“李超事件”*2015年3月45歲的曹某被確診患上了急性白血病，但因家貧而無法治療。在其親朋好友獲知此事后，紛紛在朋友圈與微信群中發(fā)動捐款。群友邵某在其微信群里發(fā)了一個100元的紅包，并呼叫曹某的朋友石某代收，但是該紅包最后卻被一個微信名為“李超”的人搶走，其后該號又多次搶走愛心紅包。在追討無果的情況下，最終引發(fā)了眾網(wǎng)友的憤怒與“人肉搜索”。也引起了人們對搶紅包合法性問題的思考。贈與合同的成立與目的的實現(xiàn)必須依于當(dāng)事人之間真實意思表示的一致，而且這種真實性更多地是以作為發(fā)起人的要約人的意思表示為基石。由于微信群員的復(fù)雜性，當(dāng)微信紅包的發(fā)放者出于聯(lián)絡(luò)或增進(jìn)朋友情感或表達(dá)愛心所派發(fā)的紅包被陌生者或不知趣者搶領(lǐng)時，那么其意思表示的真實性與一致性就存在瑕疵，這種瑕疵必然會傳導(dǎo)至微信紅包贈與合同效力問題的評價。

(二)釣魚欺詐問題

虛擬的網(wǎng)絡(luò)在提高人們生活幸福指數(shù)的同時也植入了欺詐的法律風(fēng)險。2014年的“陳光標(biāo)事件”就是套用微信紅包進(jìn)行釣魚欺詐風(fēng)波的冰山一角。在該事件中，涉事的ID為“gbc1968”微信賬號，為了保證效果逼真，涉事者的用戶名為“陳光標(biāo)”。同時，其頭像是西裝革履的陳光標(biāo)的照片。該釣魚者廣而告之地宣稱在大年三十會派發(fā)2 000萬元紅包，前提是期盼者們應(yīng)將上述的ID拉入到自己的微信朋友群。在不用實名認(rèn)證的情形下，許多微信用戶紛紛照辦。除夕夜，大家久久期待的紅包并沒有出現(xiàn)，相反，設(shè)套者則埋頭在每個微信群里搶領(lǐng)群員所派發(fā)的紅包。事后，諸多網(wǎng)友才醒過神來。對此事件，真陳光標(biāo)現(xiàn)身回應(yīng)這并非本人的行為，并且他認(rèn)為，這種行為已涉嫌犯罪，建議受騙者依法向公安機(jī)關(guān)舉報。從該事件可以看出，涉案者無非是假冒陳光標(biāo)的身份，以派發(fā)巨額的紅包為誘餌而行欺詐之實。

除上述伎倆外，植有木馬程序的紅包則因更具有技術(shù)性與隱蔽性而令人猝不及防，如需要輸入收款人信息的紅包、AA紅包*AA紅包即為被欺詐者進(jìn)行了偽裝的“AA收款”。在該類釣魚欺詐中，釣魚者借用文字游戲?qū)ⅰ癆A收款”的界面進(jìn)行了改裝，將“AA+付款金額+給+用戶名”的格式付款信息提示給用戶，并標(biāo)注“送錢”、“現(xiàn)金禮包”等字樣，使被釣魚者誤以為是在領(lǐng)取紅包而中招。、需輸密碼的紅包、分享鏈接的紅包等。以下就是一個比較典型的紅包釣魚案件：2015年2月5日14時20分，江蘇南通市通州區(qū)的陳某在微信上收到好友發(fā)來的載有最高可搶500元代金券的紅包鏈接，陳女士點(diǎn)擊后竟中了大獎，其按照兌獎?wù)f明輸入身份證、手機(jī)號、微信號等個人信息，還掃描了一個二維碼。幾分鐘后，其發(fā)現(xiàn)與微信賬號綁定的銀行卡上的資金余額少了1萬元。*田曉劍：《微信搶紅包詐騙不容忽視》，載《人民郵電報》2015年3月13日。

欺詐是通過掩蓋事實或捏造事實的方式使被欺詐者在行為的判斷上發(fā)生錯誤認(rèn)識。法律不可能去保護(hù)一個惡的行為，欺詐無效果是對欺詐行為理所當(dāng)然的評價。對此，我國《民法通則》第58條所列舉的無效民事行為即包括欺詐，其后的《合同法》則將該行為的結(jié)果作了二分：損害國家利益者，為無效行為；非國家利益者，則為可撤銷行為。雖然在法理上，因釣魚所取得的微信紅包不受法律保護(hù)，但是善后性的救濟(jì)仍不可避免地會增加被釣魚者的維權(quán)成本。

(三)沉淀資金孳息的歸屬權(quán)問題

由于微信紅包的接受者并不能即時取得紅包，其提現(xiàn)到賬還需要1～3天左右的時間，“在這三天的時間里，大量的資金沉淀在第三方支付平臺的賬戶中，可能存在很大的獲利機(jī)會。應(yīng)當(dāng)看到，微信網(wǎng)絡(luò)紅包活動的持續(xù)時間長達(dá)兩周，而在此期間，第三方支付平臺的賬戶就形成了一個巨大的資金池即騰訊公司的紅包專用賬戶不斷吸納和沉淀的大量資金?！?劉憲權(quán)：《論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的兩面性》，載《法學(xué)家》2014年第5期。雖然根據(jù)我國《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》及《支付機(jī)構(gòu)客戶備付金存管辦法》(后稱《辦法》)的相關(guān)規(guī)定，第三方支付機(jī)構(gòu)對客戶的備付金不具有使用與處分權(quán)，但是在沉淀期內(nèi)，龐大的沉淀資金所產(chǎn)生的孳息的歸屬權(quán)卻是一個必須明確的法律問題。盡管在措辭上，在正式的法律語境中，第三方支付機(jī)構(gòu)并不屬于金融機(jī)構(gòu)的范疇，但是在業(yè)務(wù)本質(zhì)上，它已體現(xiàn)出商業(yè)銀行儲蓄的特點(diǎn)，而對于儲蓄資金，我國《商業(yè)銀行法》第29條規(guī)定：商業(yè)銀行辦理個人儲蓄存款業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵循存款自愿、取款自由、存款有息、為存款人保密的原則。

對于這一問題，有人可能會認(rèn)為所產(chǎn)生的孳息應(yīng)歸屬于微信紅包依存的財付通，其理由如下：其一是借用《辦法》第29條第2款的規(guī)定來主張權(quán)利，即支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按季計提風(fēng)險準(zhǔn)備金，用于彌補(bǔ)客戶備付金特定損失以及中央銀行規(guī)定的其他用途，風(fēng)險準(zhǔn)備金按照所有備付金銀行賬戶利息總額的一定比例計提；其二是將客戶在協(xié)議中放棄沉淀資金孳息請求權(quán)的內(nèi)容作為抗辯。然而，若進(jìn)行充分的理論，以上兩點(diǎn)仍不足以證明孳息的權(quán)利就必定歸微信支付機(jī)構(gòu)所有。實際上，《辦法》第29條的規(guī)定是含糊不清的，其也并沒有確鑿無疑地表明，孳息的權(quán)利主體為支付機(jī)構(gòu)。而且，即便客戶在其協(xié)議中聲明放棄了孳息的請求權(quán)，也并不妨礙其事后基于線上簽約合同的格式性來表達(dá)顯失公平的反悔訴求。

(四)隱私權(quán)保護(hù)問題

作為一個信息交流的平臺，互聯(lián)網(wǎng)的作用與意義是不言而喻的，但是隨著信息分享所帶來的可市性與安全性，互聯(lián)網(wǎng)金融下，為了防止其消費(fèi)群體在知識劣勢下處于一種“裸奔”狀態(tài)，隱私權(quán)保護(hù)問題日益表現(xiàn)得重要與迫在眉睫，或者說，它的保護(hù)程度直接決定著互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的廣度與深度。雖然我國于2010年開始實施的《侵權(quán)責(zé)任法》第二條的民事權(quán)益包括了隱私權(quán)的表述標(biāo)志著立法的突破與勝利，但莫明其妙的是，該法卻并沒有對什么是隱私權(quán)及其邊界作出應(yīng)有的厘定。在法無明文規(guī)定的情況下，就互聯(lián)網(wǎng)金融而言，客戶的姓名、身份證號、手機(jī)號、卡號等信息是否屬于隱私，是否理應(yīng)受到法律的保護(hù)都是一個懸而難決的問題。在司法本身屢受詬病的現(xiàn)實下，這不僅為司法權(quán)的尋租制造了空間，而且也使得當(dāng)事人的維權(quán)之路充滿著坎坷與變數(shù)。

在程序不周與保護(hù)不力的情況下，微信紅包的用戶很有可能處于“裸奔”狀態(tài)。為了功能齊全，根據(jù)紅包的操作流程，用戶在將其微信賬號與銀行卡號綁定時，要輸入當(dāng)事人姓名、手機(jī)號、銀行卡號等個人核心信息，并設(shè)置六位支付密碼。正因為支付的快捷，微信支付用戶的個人信息亦遭受相對透明的風(fēng)險。微信紅包火熱后，有些開發(fā)商見機(jī)推出了搶紅包的外掛軟件，在用戶安裝后，程序會提醒使用者收集用戶的銀行卡號、手機(jī)交換數(shù)據(jù)等信息。對此，有人曾報料，“在點(diǎn)開其朋友發(fā)來的鏈接后，竟然能看到對方手機(jī)里收發(fā)紅包、提現(xiàn)，甚至包括銀行卡尾號及姓名等信息”*宋琳：《互聯(lián)網(wǎng)社交金融的法律規(guī)制》，載《南方金融》2015年第8期。。若這些信息被不法者獲取，那么涉事的微信支付賬號就很容易被他人劫持。

(五)實體權(quán)利難以得到程序保障問題

程序優(yōu)于權(quán)利，沒有保障的權(quán)利是虛假的權(quán)利。雖然我們可以從應(yīng)然上對微信紅包用戶可能涉案的民事法律風(fēng)險進(jìn)行學(xué)理上的解析，但是根據(jù)民事程序法“證明是訴訟的脊梁”的原理，在維權(quán)問題上，利益受損者在利弊評估后，也很有可能知難而退。對于證據(jù)，我國《民事訴訟法》第63條已明確了電子數(shù)據(jù)證據(jù)的合法性。對此，最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉解釋》第11條又專門對電子數(shù)據(jù)作了如下說明：電子數(shù)據(jù)是指通過電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機(jī)短信、電子簽名、域名等形成或者存儲在電子介質(zhì)中的信息。依據(jù)該解釋，微信平臺上的信息自然屬于電子數(shù)據(jù)的范疇，但是這一數(shù)據(jù)能否成為定案的裁判事實卻充滿著不可測性，因為“在經(jīng)驗、邏輯和價值的判斷上，裁判事實的形成是一個動態(tài)的過程”*舒國瀅等著：《法學(xué)方法論問題研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社2007年版，第312頁。。

此外，若從證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性考察，在采信力上，微信交流內(nèi)容也面臨著以下嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)：一是本人身份真實性的確認(rèn)。由于當(dāng)下，微信還并沒有實行實名制，那么在訴爭中，微信紅包的操作者是否為本人就必須是一個“丁對丁鉚對鉚”的前置問題。二是信息的完整性。雖然作為法律的事實是從已經(jīng)發(fā)生的事件中裁剪一部分出來進(jìn)行解釋、說明與論證，但是其必須具有基本的相對完整性。常理上，微信使用者不可能長期留存其聊天的內(nèi)容，如果在舉證中，只抽取其中的小部分內(nèi)容，那么其意思表示的真實性就可能受到法庭的質(zhì)疑。三是舉證難度大?！罢l主張，誰舉證”的要求決定了微信紅包用戶維權(quán)的舉步維艱。微信紅包的行為鏈接具有廣泛的跨時空性，特別是在紅包釣魚欺詐案件中，不法行為的實施地、結(jié)果發(fā)生地等都處于不同的空間，強(qiáng)技術(shù)性與復(fù)雜的空間性都增加了當(dāng)事人舉證不能或不充分的風(fēng)險。誠如是，想討一個說法的維權(quán)者很有可能是“啞巴吃黃連，有苦說不出”。

微信平臺與微信紅包用戶的民事法律風(fēng)險發(fā)生存在不可推卸的關(guān)聯(lián)。那么，在微信使用者以受贈人、釣魚欺詐者等直接致害方為攻擊目標(biāo)成本大，或并無太大勝算時，其可否反過來向平臺的運(yùn)營方進(jìn)行風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁呢？在實體法上，這一戰(zhàn)略轉(zhuǎn)向是有據(jù)可循的。如《侵權(quán)責(zé)任法》第36條明文規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)的，被侵權(quán)人有權(quán)通知服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。同法第29條規(guī)定，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施和其他必要措施，確保信息安全，防止消費(fèi)者個人信息泄露、丟失，在發(fā)生或者可能發(fā)生信息泄露、丟失的情況時，應(yīng)當(dāng)立即采取補(bǔ)救措施。雖然法律之語言之切切，但是在互聯(lián)網(wǎng)高強(qiáng)度的技術(shù)要求下，要求維權(quán)人去證明微信平臺的不作為也是強(qiáng)人所難。

二、行政法律風(fēng)險

(一)平臺運(yùn)行合法與合規(guī)問題

無論我們?nèi)绾螛?biāo)榜金融自由化與金融創(chuàng)新的偉大意義，金融安全及其保障機(jī)制都必須是評價中的關(guān)鍵性問題。雖然在名稱上，我國還并沒有名正言順地認(rèn)可第三方支付機(jī)構(gòu)金融機(jī)構(gòu)或類金融機(jī)構(gòu)的名分，但是其出身的核準(zhǔn)必須是法出有名的。對此，2010年的《非金融機(jī)構(gòu)支付服務(wù)管理辦法》第3條開宗明義地規(guī)定：非金融機(jī)構(gòu)提供支付服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本辦法取得《支付業(yè)務(wù)許可證》，成為支付機(jī)構(gòu)，未經(jīng)人民銀行批準(zhǔn)，任何非金融機(jī)構(gòu)和個人不得從事或變相從事支付業(yè)務(wù)。若依此規(guī)定與微信紅包業(yè)務(wù)進(jìn)行比照，則不難發(fā)現(xiàn)微信支付并不適法。從操作來看，微信支付*當(dāng)下，微信支付已實現(xiàn)了刷卡支付、公眾號支付、掃碼支付、APP支付，并推出了企業(yè)紅包、代金券、立減優(yōu)惠等營銷新工具，以滿足用戶及商戶不同支付場景的需求。是由騰訊公司的移動社交軟件微信及其旗下的第三方支付平臺財付通組合所衍生的移動支付產(chǎn)品，旨在為微信用戶與商戶打造一個服務(wù)的電商平臺，與此相關(guān)的資金流轉(zhuǎn)及系統(tǒng)安全則由騰訊財付通提供支撐。雖然財付通已獲取了支付牌照，但是基于關(guān)聯(lián)關(guān)系，已獲得許可的支付機(jī)構(gòu)能否讓沒有取得資質(zhì)的機(jī)構(gòu)搭支付許可的“順風(fēng)車”，這是一個不能含糊的監(jiān)管合規(guī)問題。如果在結(jié)果上，已有的法律或監(jiān)管者縱容這種支付業(yè)務(wù)的變相“外包”，那么在魚目混珠之下，市場泛濫與失控只是個時間問題。第三方支付的金融性決定了第三方支付必須走一條嚴(yán)格的“準(zhǔn)生”路線。

為遏制洗錢，預(yù)防腐敗等違法行為，“了解你的客戶”已日益成為金融機(jī)構(gòu)日常業(yè)務(wù)管理中的基本準(zhǔn)則，其要求金融機(jī)構(gòu)在交易中必須識別客戶的真實身份，查明交易下的特定資金與其真正權(quán)利人、受益人之間的關(guān)系。對于這一點(diǎn)，我國《反洗錢法》、《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》、《個人存款賬戶實名制規(guī)定》、《金融機(jī)構(gòu)客戶身份識別和客戶身份資料及交易記錄保存管理辦法》,以及《支付機(jī)構(gòu)反洗錢和反恐怖融資管理辦法》等均規(guī)定，存款人開立各類個人銀行賬戶，必須提供真實、合法、完整的有效證明文件。雖然我國以前的法律文件并沒有承認(rèn)第三方支付機(jī)構(gòu)的“金融機(jī)構(gòu)”屬性，但是《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》的文件冠名已傳遞出了讓步的信號。該文件第6條便繼受了客戶身份識別的思想，其規(guī)定，支付機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循“了解你的客戶”原則，建立健全客戶身份識別機(jī)制。同時，文件第11條根據(jù)客戶身份認(rèn)證情況對個人網(wǎng)絡(luò)支付賬戶進(jìn)行分級管理，如I類賬戶，可以采取非面對面方式，但至少要通過一個外部渠道進(jìn)行身份認(rèn)證，其業(yè)務(wù)僅限于轉(zhuǎn)賬與消費(fèi)，但自開立賬戶以來累計付款余額不得超過1 000元；II類賬戶，應(yīng)面對面進(jìn)行身份驗證，或以非面對面的方式，通過至少三個外部渠道進(jìn)行身份認(rèn)證，其業(yè)務(wù)范圍為轉(zhuǎn)賬與消費(fèi)，但年累計付款限額不得超過10萬元；III類賬戶，應(yīng)進(jìn)行面對面身份認(rèn)證，或以非面對面的方式通過至少五個外部渠道的身份認(rèn)證，業(yè)務(wù)范圍為消費(fèi)、轉(zhuǎn)賬與投資理財，但年累計付款不得超過20萬元?！斗倾y行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》已于今年7月1日開始生效，雖然微信用戶仍然可以使用平臺內(nèi)的零錢賬戶收發(fā)紅包，但是當(dāng)累計收發(fā)總額超過1 000元，且希望繼續(xù)使用支付功能時，消費(fèi)者就必須進(jìn)行更高級別的身份認(rèn)證，以將其賬戶升級為II類或III類賬戶。

(二)納稅與否及如何納稅問題

納稅是現(xiàn)代國家公民普遍承擔(dān)的一項基本義務(wù)，但是其也存在一個限度問題。雖然微信紅包單個資金量小，但是在理論上也存在納稅的法律問題。對此，學(xué)界的意見亦眾說紛紜。對于通過微信收到的紅包是否應(yīng)納稅，不能采取一刀切的做法，而必須根據(jù)紅包的類別、其真實意圖及發(fā)放主體的性質(zhì)等進(jìn)行分別對待。就目前的情況來看，根據(jù)發(fā)放當(dāng)事人的不同，微信紅包可以劃分為親友紅包、員工紅包、企業(yè)營銷紅包三大類，而員工紅包又可以分成工資紅包與年終獎紅包；根據(jù)是否采取現(xiàn)金的方式，可以分為現(xiàn)金紅包與非現(xiàn)金紅包。對于這些所涉的紅包是否應(yīng)納入稅征的范疇，則必須結(jié)合紅包的歷史傳統(tǒng)及其承載的發(fā)放者的意圖進(jìn)行量體裁衣。對此，分析如下。

親友紅包：親朋好友之間為了增進(jìn)情感或討個好彩頭，常借用微信發(fā)放一些紅包。由于該類紅包屬于“意外的收獲”，有人認(rèn)為既然是偶然所得，那么紅包接受者理應(yīng)繳納個人所得稅。根據(jù)稅收法定的原則，親友紅包是否屬于應(yīng)稅所得必須查明其是否屬于法定的偶然所得。對此，我國《個人所得稅法實施條例》第8條的界定是：偶然所得，是指個人得獎、中獎、中彩以及其他偶然性質(zhì)的所得。個人取得的所得，難以界定應(yīng)納稅所得項目的，由主管稅務(wù)機(jī)關(guān)確定。雖然這一規(guī)定中的列舉并沒有包括微信紅包，但是由兜底性“其他所得”能否推導(dǎo)出其就必定包含了微信紅包呢？法律無非在于一個理字，若進(jìn)行法理分析，則不難判斷微信紅包并在“其他”的統(tǒng)攝之下。雖然在宣講上，我們說“納稅光榮”，但是這并不能掩蓋稅收是一種無處可逃的強(qiáng)迫，它折射的是作為弱者的市民社會與作為強(qiáng)者的政治社會之間的利益博弈。法律的作用之一是抑強(qiáng)扶弱，也正是基于此，在法無明文規(guī)定時，通行的法律格言是對于公民而言的，法無禁止即自由；對于政府而言，法無明文規(guī)定，即禁止。

員工紅包：對于員工所在的單位發(fā)放的微信紅包應(yīng)是否計稅，人們的爭議并不大。雖然在探討中，有人將員工紅包分成工資紅包和年終獎紅包，但是在應(yīng)稅上，其差別并不明顯，只是計算方式不同而已?！叭绻麊挝幌騿T工每人發(fā)放定額紅包或在公司員工群內(nèi)發(fā)放拼手群紅包，員工所收到的紅包金額應(yīng)視為自單位處取得的工資薪金，均應(yīng)并入當(dāng)月工資薪金所得計算繳納個人所得稅。*吳凌暢：《微信紅包的涉稅分析》，載《山西財政稅務(wù)?？茖W(xué)校學(xué)報》2015年第1期。根據(jù)我國稅法的規(guī)定，其應(yīng)先以員工每月收入額扣減起征點(diǎn)3 500元的差數(shù)為應(yīng)稅所得額，然后再依個人所得稅率核算出應(yīng)納稅額。同時，我國《個人所得稅法》第8條規(guī)定：個人所得稅，以所得人為納稅義務(wù)人，以支付所得的單位或者個人為扣繳義務(wù)人?？劾U義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定辦理全員全額扣繳申報。根據(jù)這一規(guī)定，企業(yè)或單位在發(fā)放微信紅包時應(yīng)詳細(xì)記錄紅包發(fā)放的信息，以依法履行其扣繳與申報的義務(wù)。另外，對于年終獎紅包，2005年國家稅務(wù)總局下發(fā)的《關(guān)于調(diào)整個人取得全年一次性獎金等計算征收個人所得稅方法問題的通知》規(guī)定，納稅人取得全年一次性獎金，單獨(dú)作為一個月工資、薪金所得計算納稅，并按確定的計稅辦法，由扣繳義務(wù)人發(fā)放時代扣代繳。

企業(yè)營銷紅包與代金券、折扣券紅包：2015年春節(jié)期間，為了擴(kuò)大影響，微信聯(lián)合相關(guān)商家推出了“搖紅包”活動，派發(fā)的現(xiàn)金紅包總額高達(dá)5億元左右。由于該類紅包與微信群友中的紅包存在本質(zhì)的不同，其目的是營銷，且隨機(jī)性強(qiáng)。對于此類紅包，是否應(yīng)依據(jù)《個人所得稅法》中的偶然所得進(jìn)行計征呢？實際上，早在2011年我國財政部會同國家稅務(wù)總局在其下發(fā)的第50號文《關(guān)于企業(yè)促銷展業(yè)贈送禮品有關(guān)個人所得稅問題的通知》中已有所涉及，相關(guān)規(guī)定如下：企業(yè)在業(yè)務(wù)宣傳、廣告等活動中，隨機(jī)向本單位以外的個人贈送禮品，對個人取得的禮品所得，按照“其他所得”項目，全額適用20%的稅率繳納個人所得稅，稅款由贈送禮品的企業(yè)代扣代繳。那么，對商家通過微信紅包所派送的折扣券、代金券類，是否應(yīng)交納個人所得稅呢？第50號文件規(guī)定存在下列情形者，不征收個人所得稅：一是企業(yè)通過價格折扣、折讓方式向個人銷售商品和提供服務(wù)；二是企業(yè)在向個人銷售商品和提供服務(wù)的同時給予贈品；三是企業(yè)對累積消費(fèi)達(dá)到一定額度的個人消費(fèi)積分反饋禮品。結(jié)合該規(guī)定進(jìn)行考察，對代金券類的微信紅包，所得者不必交納所得稅。

三、刑事法律風(fēng)險

若對同一法律問題依不同的法律視角進(jìn)行剪裁，所得出的看法必然是“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同”。網(wǎng)絡(luò)交易具有非柜臺性、虛擬性、隱秘性，雖然這些網(wǎng)性在創(chuàng)新人們的生活方式與提升福利方面功不可沒，但是在另一面，互聯(lián)網(wǎng)下的信息嚴(yán)重不對稱、失信責(zé)任的錯配與缺位、資金循環(huán)的電子化也給不法之徒突破法律的底線——罪否與刑罰問題創(chuàng)造了溫床。對于微信紅包所可能觸及的刑事法律風(fēng)險問題作如下分析。

英美刑法認(rèn)為，沒有犯罪意圖的行為，不構(gòu)成犯罪。雖然我國不采取這樣的表述，但是犯罪構(gòu)成主觀方面的認(rèn)定卻與之同出一轍，即在罪否問題上，行為人對其危害行為與結(jié)果所持的故意或過失的心理狀態(tài)，為確認(rèn)是否構(gòu)成犯罪必不可少的要素之一。實際上，如果我們對犯罪意圖問題作進(jìn)一步的考評，也不難發(fā)現(xiàn)犯意也直接關(guān)系到此罪與彼罪及刑罰問題。之所以作這樣的推理即在于說明，與微信紅包相關(guān)聯(lián)的犯罪，也直接與行為人借用微信紅包所要達(dá)到的真實意圖密切關(guān)聯(lián)。此外，由于行為的連帶效應(yīng)，基于同一罪過、同一行為或最終的目標(biāo)，微信紅包的犯罪也可能存在侵犯數(shù)個犯罪客體的情形，而這又與罪數(shù)相關(guān)?；谠摲N分析，微信紅包所可能涉及的罪名有以下幾種類型：

其一是以侵財為目的的犯罪，如盜竊罪、詐騙罪。若行為人通過木馬程序所獲得的身份信息轉(zhuǎn)移受害人銀行卡中的資金，則可能構(gòu)成盜竊罪。若行為人是以虛構(gòu)事實或掩蓋真相的方式達(dá)到侵財?shù)哪康?，則其行為涉嫌詐騙罪，如2014年春節(jié)期間的“陳光標(biāo)事件”。其二是行受賄犯罪。在中國的傳統(tǒng)習(xí)俗中，紅包的潛臺詞是正常的人際關(guān)系往來，如果行為人借用這一傳統(tǒng)而達(dá)到行受賄的不法意圖，則其行為構(gòu)成行賄罪與受賄罪。*2015年3月2日，中國杭州市紀(jì)委在其官方微信“廉潔杭州”中發(fā)布了以下警示：黨政領(lǐng)導(dǎo)干部和公職人員收受管理對象、服務(wù)對象、私營企業(yè)主、與行使職權(quán)有關(guān)的個人微信紅包，是一種變相的收禮或受賄行為。而且，其特別強(qiáng)調(diào)，若上述機(jī)構(gòu)人員微信紅包的金額累計到一定程度，將視事實的性質(zhì)和情況，追究相應(yīng)的黨政紀(jì)責(zé)任。其三是涉嫌破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序方面的罪名。微信紅包寄生于微信支付，而微信支付又是以深圳市財付通科技有限責(zé)任公司所獲取的支付許可證為依托。這種變相的支付業(yè)務(wù)正好可以與我國《刑法》第225條“非法經(jīng)營罪”所列的第三種情形對號入座，即未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的。如果這一洞見是言之有理的，那么在微信支付缺乏資質(zhì)的情況下，與微信紅包相關(guān)的資金就會在系統(tǒng)中形成一個龐大的資金池，根據(jù)《刑法》第176條的規(guī)定，就很可能構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。而且，根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》及2014年公安部聯(lián)合最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》所確定的非法性、公開性、利誘性與社會性特征，在“天網(wǎng)恢恢，疏而不漏”的較真下，這一罪名也基本上是站得住腳的。

四、余論——一個風(fēng)險防范與自由的主題

雖然出于樂一樂、情感聯(lián)絡(luò)等初衷，微信紅包的貨幣金額一般不會太大，紅包的發(fā)放者亦一般不會對前述解剖的問題小題大做，但是本著“一粒沙子里看世界”的高遠(yuǎn)與防患未然，在開心、快樂與獻(xiàn)愛心之余，我們有必要對這一問題窮根究底。在利益沖突叢生的社會中，法是一套最具權(quán)威性的人類社會的價值和規(guī)范體系，是人類理性和經(jīng)驗的結(jié)晶。為了保證這一目標(biāo)的實現(xiàn)，法律必須具有崇高的嚴(yán)肅性與高度的細(xì)節(jié)性。沿著這一思路，我們的結(jié)論是，雖然微信紅包事小，但是對其涉及的權(quán)利與義務(wù)分切、責(zé)任、風(fēng)險與救濟(jì)等問題，法律人不可以視而不見。而且，只有既知其然，又知其所以然，當(dāng)用戶在消費(fèi)微信紅包時，才可以做到對法律風(fēng)險問題的心知肚明，才能知曉法律的底線，才能對微信紅包的收發(fā)行為依法評判。

在智力成果創(chuàng)作時，“什么是你的貢獻(xiàn)”是一個既殘酷又挑戰(zhàn)人勇氣的問題。不可否認(rèn)，在論文寫作的方法上，經(jīng)過職業(yè)熏陶后，人們的思維已基本上被定式化與扁平化，多會不由自主地遵循“發(fā)現(xiàn)問題→分析問題→解決問題”的軌跡。客觀而言，第三階段的貢獻(xiàn)是最大的。然而，若分層評價，發(fā)現(xiàn)問題對于制度的改良或再造、風(fēng)險事前介入與事中的管理而言，其貢獻(xiàn)亦舉足輕重。在解析之余，本文更多地關(guān)注微信紅包所涉的多元化的法律風(fēng)險，而對于風(fēng)險如何處置問題并沒有進(jìn)行專論，但是這并不意味著因為“微”字的原因，風(fēng)險處置而微不足道。雖然就單筆的紅包交易金額而言，其顯得比較微小，但是若本著“見山而不止是山，見水而不止是水”的超越性探索，則不難發(fā)現(xiàn)微信紅包直接牽涉到一些宏大的法哲學(xué)問題，如在“互聯(lián)網(wǎng)+金融”的劇場中，作為劇中人的我們應(yīng)該如何平衡金融與安全的關(guān)系。同時，在銀行的資金結(jié)算中間業(yè)務(wù)市場日益被第三方支付機(jī)構(gòu)“侵占”與“瓜分”的時下，已獲得支付許可的機(jī)構(gòu)能否再將這種業(yè)務(wù)層層外包？是先規(guī)范，還是后發(fā)展？抑或先發(fā)展，還是后規(guī)范？這些都是監(jiān)管者所必須深思熟慮的大問題。

互聯(lián)網(wǎng)金融屬于金融創(chuàng)新的范疇，而新即意味風(fēng)險與可能的不可控。本著“痛苦就是被迫離開原地”的哲學(xué)名言，對監(jiān)管者而言，其潛意識是因循守舊，因為在本性上，管理者看重的是秩序性、穩(wěn)定性與一致性，而不是目前格局的打破、失控與新秩序的構(gòu)建。從這個視角看，作為計劃的監(jiān)管者與作為市場的開拓者，在互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展上，其并不具有當(dāng)然的同向性，兩者之間處于一種博弈狀態(tài)。更令人憂慮的是，監(jiān)管者很有可能借用公共利益的名義來打壓、排擠創(chuàng)新，從而竭力實現(xiàn)“安全”的目標(biāo)。安全與創(chuàng)新之間如何平衡，是法律改革中必須抉擇的方向問題。雖然作為歷史的人是存在于當(dāng)下的，但是人類的存續(xù)在期間上更多地是以過去、現(xiàn)在和未來立體方式體現(xiàn)的，我們的存在不僅僅是為了自己，而且更是為了未來的他們?！叭绻F(xiàn)在沒有未來的萌芽，那就不可能有未來?！?[法]迪爾凱姆著，馮韻文譯：《自殺論》，北京：商務(wù)印書館1996年版，第346頁。對人類的存在、幸福與快樂而言，安全是一個基本的前提，但是它并不表明，在利益日益法律化的今天，安全是一個可以凌駕于其他一切法律價值之上的概念，因為“如果對安全的欲求無所不包，那么就會產(chǎn)生這樣一種危險，即人類的發(fā)展會受到抑制或妨礙，因為某種程度的壓力、風(fēng)險和不確定性往往是作為一種激勵成功的因素而起作用的”*[美]博登海默著，鄧正來譯：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1999年版，第295頁。。英國學(xué)者洛克曾言：知識歸根結(jié)底是由經(jīng)驗而來?；ヂ?lián)網(wǎng)金融、微信紅包本身就是民間經(jīng)驗自下而上的產(chǎn)物。在事物的認(rèn)識論上，“自然認(rèn)識以經(jīng)驗開始，并始終存在于經(jīng)驗之內(nèi)”*[德]胡塞爾著，李幼蒸譯：《純粹現(xiàn)象學(xué)通論》，北京：商務(wù)印書館1992年版，第56頁。。在未來針對互聯(lián)網(wǎng)金融的法律改造中，充分考慮金融產(chǎn)品的社會經(jīng)驗性、民眾的情感與習(xí)慣、個性與社會性之間的張揚(yáng)是立法者與監(jiān)管者的使命所在。制度改良中，實踐理性是不言而喻的，因為這是“注重確定目標(biāo)和選擇達(dá)到目標(biāo)的最便利手段”*馬榮春：《形式理性還是實質(zhì)理性：刑法解釋論爭的一次深入研究》，載《東方法學(xué)》2015年第2期。。

[責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國]

2016-07-10

黎四奇(1972—)，男，湖北咸寧人，湖南大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士，主要從事金融法研究。

國家社會科學(xué)基金重點(diǎn)項目《互聯(lián)網(wǎng)時代第三方支付風(fēng)險治理法律問題研究》(批準(zhǔn)號：16AFX018)。

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1000-5072(2016)10-0074-08