內(nèi)容摘要：作為個(gè)人信息保護(hù)法理論基礎(chǔ)的個(gè)人信息自決權(quán)理論濫觴于德國。然而，個(gè)人信息自決的觀念并非德國法學(xué)上的新事物，也并非伴隨著個(gè)人信息保護(hù)法而誕生。早在德國一般人格權(quán)的發(fā)展歷程中，個(gè)人信息自決權(quán)的觀念就屢次出現(xiàn)在經(jīng)典判決中。這么一種廣泛的自決權(quán)，一直為德國傳統(tǒng)的法秩序所拒絕。由于個(gè)人信息不具有典型的社會(huì)公開性，在一般人格權(quán)案件中，法官們往往通過在個(gè)案中具體化其保護(hù)領(lǐng)域以及進(jìn)行利益衡量，來判斷是否存在侵害隱私的侵權(quán)行為。這一立場貫徹信息自由原則：個(gè)人信息的收集、處理和利用原則上是自由的，無需提供理由的，恰恰是對上述行為的禁止才需要特別的理由。新近出臺(tái)的諸多個(gè)人信息保護(hù)法奉行的是與此相反的信息禁止原則。

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息自決權(quán) 一般人格權(quán) 隱私的客體表現(xiàn)形式 領(lǐng)域理論 信息自由

一、提出問題

在個(gè)人信息被廣泛濫用的背景下，個(gè)人信息保護(hù)立法已經(jīng)成為一種無法阻擋的國際潮流。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，近二十年以來，陸續(xù)出臺(tái)的個(gè)人信息保護(hù)法大約50部?！? 〕已出臺(tái)的個(gè)人信息保護(hù)法不斷被修訂，導(dǎo)向更加強(qiáng)化的個(gè)人信息保護(hù)。這一立法潮流的理論根源是個(gè)人信息自決權(quán)理論，它主張個(gè)人對其個(gè)人信息擁有一種絕對的控制權(quán)，非經(jīng)該個(gè)人同意，他人不得收集、處理和利用其個(gè)人信息。〔2 〕該學(xué)說成了德國第一部《聯(lián)邦個(gè)人信息保護(hù)法》（1977）的理論基礎(chǔ)。

防止個(gè)人信息免遭他人非法刺探、防止個(gè)人信息免遭他人非法傳播也恰是隱私權(quán)的保護(hù)范疇，〔3 〕而濫觴于德國的個(gè)人信息自決權(quán)理論最早正是體現(xiàn)在一般人格權(quán)的經(jīng)典判決中，那么，如下兩個(gè)問題自然頗值得研究：第一，德國法在實(shí)證法和司法判例中如何保護(hù)個(gè)人隱私，如何判斷何種個(gè)人信息獲取和披露的行為應(yīng)當(dāng)受到法律的禁止；第二，在這些司法判例中，“個(gè)人信息自決”的觀念究竟起何作用，一種廣泛的、不受限制的個(gè)人信息上的隱私訴求或者自決權(quán)觀念是否應(yīng)該得到支持。

二、承認(rèn)一般人格權(quán)之前的隱私保護(hù)

（一）拒絕制定人格保護(hù)的一般條款

德國民法典中并沒有關(guān)于人格保護(hù)的一般條款，只有第12條所規(guī)定的姓名權(quán)這一種特別人格權(quán)類型，規(guī)范權(quán)利侵犯型侵權(quán)行為的第823條第1款也只列舉了身體、健康、生命與自由等和人格利益相關(guān)的保護(hù)客體，這些保護(hù)對象僅僅涉及個(gè)人的物理存在，并不保護(hù)個(gè)人名譽(yù)免遭侵害以及私人空間免遭侵入。〔4 〕

德國民法典起草時(shí)，關(guān)于是否應(yīng)該在民法典中加入人格權(quán)保護(hù)的一般條款，學(xué)者間頗有爭議。一方面，當(dāng)時(shí)德國萊茵地區(qū)適用的法國法中并沒有將人格保護(hù)僅限于物理上有形的法律利益的做法；〔5 〕另一方面，許多著名的學(xué)者，例如科勒 〔6 〕和基爾克 〔7 〕紛紛主張，應(yīng)該制定一個(gè)一般的人格保護(hù)條款，從而在侵權(quán)法上保護(hù)個(gè)人名譽(yù)與私生活。德國民法典第一草案接受了上述見解，在第704條第2款中規(guī)定了人格保護(hù)的一般條款。但是，這一作法被德國民法第二起草委員會(huì)拒絕。拒絕的主要理由是，當(dāng)時(shí)通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，人格權(quán)的內(nèi)容和范圍無法進(jìn)行清晰的界定，關(guān)于保護(hù)人格利益的必要性也未獲得廣泛認(rèn)可?！? 〕

（二）作為“信息交流自由之海中的個(gè)別保護(hù)島嶼”的隱私保護(hù)

在并未承認(rèn)一般人格權(quán)之前，德國法上傳統(tǒng)的信息秩序建立在信息自由的基礎(chǔ)之上，亦即，原則上人們可以任意獲取、處理和利用他人的信息。在這個(gè)法律秩序中，道德和習(xí)俗在保護(hù)某些個(gè)人信息免遭他人窺探和傳播上，起了主要作用，立法者和法官秉持著這樣的觀念，“誰輕率地違反了善良風(fēng)俗，善良風(fēng)俗就會(huì)懲罰他”，〔9 〕而無需法律的過多干涉。只有在行為人違反了道德上最基本的要求時(shí)，法律才會(huì)介入。

因此，隱私權(quán)訴求不過只是“信息交流自由之海中的個(gè)別保護(hù)島嶼” 〔10 〕罷了，這個(gè)自由之海中最大的島嶼群則與刑法規(guī)范有關(guān)：通過《德國民法典》第823條第2款的指引，刑法上的個(gè)人信息保護(hù)具有了私法上的意義。這些保護(hù)包括：《德國刑法典》第185條以下的名譽(yù)保護(hù)、第123條中的對私人住宅領(lǐng)域中的秘密的保護(hù)、第299條中的對通信秘密的保護(hù)等等。除此之外，法律和司法實(shí)踐上并沒有承認(rèn)一般性的隱私權(quán)保護(hù)。

三、一般人格權(quán)判決中的“自決觀念”及其限制

（一）一般人格權(quán)提出的背景

正如自動(dòng)化個(gè)人信息處理技術(shù)的發(fā)展引發(fā)了個(gè)人信息保護(hù)的新訴求那樣，在德國，新型技術(shù)的誕生和廣泛采用也帶來了更為強(qiáng)烈的隱私訴求。在錄音機(jī)、攝像機(jī)與錄影機(jī)等設(shè)備面前，人們的私密空間更容易被刺探，私密的個(gè)人信息更容易被獲得與存儲(chǔ)。而第二次世界大戰(zhàn)之后大眾媒體的迅速發(fā)展更刺激了收集信息、傳播信息的需求，個(gè)人的私事被曝光在大眾的視野中并不是什么罕見的事情。另外，1949年德國《基本法》的出臺(tái)，尤其是其第1條關(guān)于人的尊嚴(yán)不可侵犯，以及第2條第1款人格自由發(fā)展條款的問世，使得德國民法典中拒絕對人格權(quán)提供一般性保護(hù)的做法，從法政策上的錯(cuò)誤，轉(zhuǎn)變?yōu)榉陕┒??！?1 〕因此，如何保護(hù)個(gè)人隱私免遭他人刺探、如何保護(hù)個(gè)人私事被置于大眾眼光之下，是德國戰(zhàn)后十幾年間法學(xué)界的主要話題。〔12 〕隨后，德國聯(lián)邦憲法法院和德國聯(lián)邦最高法院通過一系列的判決，逐漸發(fā)展出了一般人格權(quán)的概念，從而為隱私保護(hù)開啟了法律之門。一般人格權(quán)被認(rèn)可為《德國民法典》第823條第1款中規(guī)定的“其他權(quán)利”，從而針對一般人格權(quán)的侵害可依該款主張侵權(quán)損害賠償責(zé)任，這被德國學(xué)者卡納里斯視為德國民法典制定以來，德國侵權(quán)行為法領(lǐng)域最重要的法律發(fā)展?！?3 〕

（二）一般人格權(quán)判例中的自決觀念及其限制

一般人格權(quán)從誕生到發(fā)展，在德國聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦憲法法院的表述中，它的憲法基礎(chǔ)總是被表述為德國《基本法》第1條規(guī)定的“人格尊嚴(yán)必須受到尊重”以及第2條第1款規(guī)定的“每個(gè)人有權(quán)自由發(fā)展人格”。這種回溯《基本法》之規(guī)定的“法官造法”，正是當(dāng)具體部門法缺乏貫徹基本法確立的基本價(jià)值的相應(yīng)規(guī)定，從而存在法律漏洞時(shí)，創(chuàng)造性地填補(bǔ)法律漏洞和發(fā)展法律的一種方式。但是不得不提的是，也正是這種方法，使得德國聯(lián)邦最高法院和憲法法院在論及一般人格權(quán)時(shí)，總是將其定位為個(gè)人“自行決定與自己的人格密切相關(guān)的事務(wù)的自由”，也正是這種或許是無意中提及的“自決權(quán)的觀念”為之后的個(gè)人信息自決權(quán)的誕生以及德國個(gè)人信息保護(hù)法的出臺(tái)埋下了種子。

在如下一般人格權(quán)確立之路上最富意義的判決中，，法官在談到這種“新的法律訴求”時(shí)，都不約而同地將其正當(dāng)性建立在了“自決”的基礎(chǔ)上。但是，不可忽視的是，這些“自決權(quán)”往往都受到一定的限制：并非如同“自決權(quán)”一詞所展示的那樣，在這些判決中受保護(hù)的并非純粹是個(gè)人決定其個(gè)人信息流向的“自由意志”。

1.讀者來信案（BGHZ 13，334）：自主決定他人以何種形式展現(xiàn)自己的言論

被告《明鏡周刊》（der Spiegel）刊登了一篇關(guān)于前帝國銀行行長沙赫特的文章。文章的部分內(nèi)容分析了沙赫特在第三帝國時(shí)代所發(fā)揮的政治作用。沙赫特的律師為此給被告寫了一封信，要求報(bào)紙對這篇文章予以更正。被告將這封律師函刪改后，發(fā)表在了報(bào)紙的“讀者來信”一欄。這種發(fā)表形式有可能使讀者產(chǎn)生誤解，認(rèn)為這并不是基于律師職務(wù)的信函，而是該律師本人對沙赫特事件的個(gè)人意見。因此，該律師起訴該周刊，要求撤回這一不符合實(shí)際的言論。

德國聯(lián)邦最高法院判決原告勝訴，由此，“出于一個(gè)相對而言微不足道的契機(jī)，聯(lián)邦最高法院承認(rèn)了一般人格權(quán)”。〔14 〕該案的判決主旨可歸納為如下兩點(diǎn)：第一，原則上，未經(jīng)當(dāng)事人同意，不得擅自公開其私人的信件或者其他手稿，不僅如此，原則上，以何種方式公開該信件或者手稿也必須取決于當(dāng)事人的意愿；第二，當(dāng)事人的上述權(quán)利源自德國《基本法》第1條和第2條。因此，即使系爭的信件或者手稿并沒有達(dá)到著作權(quán)保護(hù)的要求，結(jié)果亦然。〔15 〕

本案判決中，如下的表述涉及了個(gè)人自決的觀念，“原則上，某個(gè)言論是否可以以某種形式為公眾所知悉，只有言論者自己有權(quán)決定”?！?6 〕只是這一自決觀念被限制在書信內(nèi)容的展示和展示方式上，亦即，自決的對象不過是根據(jù)社會(huì)一般觀念也應(yīng)該受到保護(hù)的信件內(nèi)容。〔17 〕

2.騎士案（BGHZ 26，349.）：在私人領(lǐng)域中的自由決定權(quán)

在本案中，被告是一家制造壯陽藥的企業(yè)。它在為其名為“Okasa”的壯陽藥做廣告時(shí)，擅自使用了原告著騎士裝束的照片。原告請求停止損害，并要求精神損害賠償。

德國聯(lián)邦最高法院判決原告勝訴。判決要旨可總結(jié)為，既然自由決定人格發(fā)展的權(quán)利已經(jīng)被《基本法》第1條與第2條認(rèn)可為法秩序中的基本價(jià)值，那么，如下的推理就是正當(dāng)?shù)模涸诒景钢?，即便原告并沒有因自己的肖像被非法公開，而遭受財(cái)產(chǎn)上的損失，法院也能類推適用《民法典》第847條的規(guī)定判予精神撫慰金?！?8 〕本案中關(guān)于自決權(quán)的表述是，“基本法直接保護(hù)每個(gè)人的內(nèi)在的個(gè)人領(lǐng)域，在這個(gè)個(gè)人領(lǐng)域中原則上僅由個(gè)人自我負(fù)責(zé)地自我決定”?！?9 〕這里自決的對象被限制在原本為德國《藝術(shù)和攝影作品著作權(quán)法》第22條所規(guī)定的肖像權(quán)上，亦即，即使不承認(rèn)所謂的“自決權(quán)”，非經(jīng)允許擅自公開他人肖像的行為也是被禁止的。

3.錄音案（BGHZ 27，284.）：自主決定自己的談話是否被他人知曉以及是否被他人錄音

本案雙方當(dāng)事人因稅捐、房屋經(jīng)營發(fā)生糾紛，在談判的時(shí)候一方當(dāng)事人私下錄音作為證據(jù)。德國聯(lián)邦最高法院的判決主旨表現(xiàn)為如下三點(diǎn)：第一，原則上，未經(jīng)他人同意，擅自錄音其談話內(nèi)容，侵害了該當(dāng)事人的一般人格權(quán)；第二，在例外情形下，比如，正當(dāng)防衛(wèi)或者存在著其他更加重要的利益，前述侵害一般人格權(quán)的行為則不具有違法性；第三，本案中被告僅僅為了保存證據(jù)而對私人談話內(nèi)容作了錄音，這種私人利益并不能正當(dāng)化對一般人格權(quán)的侵犯?！?0 〕聯(lián)邦最高法院在本案中，將一般人格權(quán)表述為：“個(gè)人自主決定其話語是否僅為其對談話對象，或特定圈子的人，或?yàn)楣娝さ臋?quán)利；個(gè)人更有權(quán)自主決定是否允許他人用錄音機(jī)錄下自己的聲音?！?〔21 〕本案中當(dāng)事人自決權(quán)所指向的是私人間的秘密談話，根據(jù)一般觀念或者習(xí)慣，談話人有理由要求他人對談話內(nèi)容予以保密?！?2 〕相反，法院明確指出，如果談話發(fā)生在類似電話訂貨等商業(yè)場合，那么情況就不同了，談話人不能主張對此類談話具有免于錄音的權(quán)利。〔23 〕

4.索拉雅案（BGH NJW 1965，685）：自主決定他人是否以及如何發(fā)表自己的言論

原告索拉雅是波斯國王的前妻，被告出版社及其編輯在其刊物上刊載了一篇有關(guān)她的訪問稿，但事后卻發(fā)現(xiàn)該訪問稿純屬捏造。該報(bào)社發(fā)現(xiàn)后立即以一篇新報(bào)道及索拉雅的更正啟事并列刊登的方式作了更正。索拉雅認(rèn)為此舉侵犯了其人格權(quán)。

德國聯(lián)邦最高法院同意了原告的訴求，認(rèn)為將一個(gè)杜撰的、內(nèi)容涉及他人私事的訪問稿公之于眾，侵犯了他人的一般人格權(quán)，并且加害人須承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。〔24 〕與上述案件一樣，德國聯(lián)邦最高法院再次將本案意義上的一般人格權(quán)定義為“自己決定是否向公眾發(fā)表有關(guān)其私人領(lǐng)域的言論，以及如果她有此意愿，以何種形式發(fā)表”。〔25 〕實(shí)際上，本案涉及的是并不是隱私被披露，而是捏造虛假的談話內(nèi)容（“將其并未說過的話塞到他的嘴里”）是否侵害他人人格權(quán)的問題，法院無需討論這一虛假的言論到底是私人領(lǐng)域的言論，還是公共場合的言論?！?6 〕所以，即使法院論及自決的觀念，也并非承認(rèn)了一種控制和支配自己言論的流向的自決權(quán)。

四、一般人格權(quán)的理論困境及其解決方式

（一）理論困境

私法領(lǐng)域的禁令必須清晰，每個(gè)人都必須明了自己的行為范圍與行為禁區(qū)，唯有如此，才“能夠使一個(gè)人的意志選擇的自由與任何人的自由同時(shí)并存”。〔27 〕這一禁區(qū)可以表現(xiàn)為僅僅約束相對人的契約，而那些針對不特定人的禁令往往來自于法律的規(guī)定或者客觀權(quán)利?！?8 〕《德國民法典》第823條第1款規(guī)定：“故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)賠償該他人因此發(fā)生的損害?！币话闳烁駲?quán)缺少“社會(huì)典型公示性”（sozialtypische Offenkundigkeit），而這正是德國民法典第823條第1款明確列舉的所有權(quán)、生命、健康等權(quán)利和法益的特征，也是界定該款中所稱的“其他權(quán)利”這個(gè)概念的決定性因素；〔29 〕人們無法象看到人的身體或物這些客體那樣，看到一般人格權(quán)的賴以存在的基礎(chǔ)，而且，在社會(huì)生活中，一般人格權(quán)的客體也不具有如同德國民法典第12條規(guī)定的姓名權(quán)那樣的具有公示性的表現(xiàn)形式。〔30 〕也正是因?yàn)槿绱耍聡蹏ㄔ涸谂袥Q中，一直拒絕將一般人格權(quán)認(rèn)可為《德國民法典》第823條第1款所規(guī)定的“其他權(quán)利”?！?1 〕一言以蔽之，一般人格權(quán)缺乏具體的和外在可識(shí)別的客體，其保護(hù)范圍無法確定。也正是由于其保護(hù)范圍上的開放性，一般人格權(quán)在德國被認(rèn)為是一項(xiàng)“框架性權(quán)利”；〔32 〕這意味著，從單純侵害一般人格權(quán)的事實(shí)中，不能推定出行為違法性，而是必須經(jīng)由個(gè)案中的利益衡量來確定其違法性?！?3 〕

（二）一般人格權(quán)具體表現(xiàn)方式與利益衡量

正如上文所述，在許多案件中，德國聯(lián)邦最高法院往往將一般人格權(quán)表述為與個(gè)人尊嚴(yán)和人格自由發(fā)展密切相關(guān)的、從而要求所有人予以尊重的一項(xiàng)權(quán)利。這一寬泛式的論斷，無異于什么都沒說。對此，德國學(xué)者拉倫茨批評(píng)道：一般人格權(quán)的一般條款式的特征導(dǎo)致《德國民法典》第823條的體系崩潰，并將一般人格權(quán)導(dǎo)向了一項(xiàng)沒有邊界的權(quán)利。〔34 〕

德國聯(lián)邦最高法院在隨后的一些判決中承認(rèn)了上述危險(xiǎn)，并努力澄清并不允許存在一項(xiàng)沒有邊界的一般人格權(quán)，其理由在于：“每個(gè)人的自由都必須以他人在法律上獲得承認(rèn)的自由為必要的界限，因?yàn)?，否則這么一項(xiàng)自由將不受限制地限制了他人的自由”?！?5 〕這一觀念清晰地體現(xiàn)在該法院的“醫(yī)療保險(xiǎn)公司文件案（BGHZ，24，72.）”判決中。該案的重要意義在于，德國聯(lián)邦最高法院明確強(qiáng)調(diào)了必須通過利益衡量才能為一般人格權(quán)的保護(hù)范圍劃定界限。由于該判決對于如何確定一般人格權(quán)保護(hù)范圍的論證頗為重要，茲詳細(xì)摘引如下：

“必須承認(rèn)的是，由于一般人格權(quán)具有一般條款的特征，因此具有不確定性。正如人格本身具有開放性一樣，一般人格權(quán)的內(nèi)容也不可能被終局性地確定。一般人格權(quán)并沒有開啟這么一種可能性：個(gè)人的利益可以不受限制地獲得實(shí)現(xiàn)。情況也不可能如此：只要人們覺得自己的訴求和期望被他人妨礙時(shí)，就一定存在損害賠償請求權(quán)和停止侵害請求權(quán)……一個(gè)人的一般人格權(quán)和他人的一般人格權(quán)具有同樣的位階，人格的自由發(fā)展正是意味著超出自身領(lǐng)域而行事，這兩點(diǎn)都表明存在沖突的可能性，此時(shí)需要?jiǎng)澏ń缦?，對于劃定界限而言，利益衡量起著決定性作用?！?〔36 〕

在判決中，德國聯(lián)邦最高法院明確表示，一般人格權(quán)的內(nèi)容和界限不可能完全取決于當(dāng)事人的感受。只有在這些感受具有外界可識(shí)別的具體表現(xiàn)形式時(shí)，才可能被法律所承認(rèn)；在此，一種“人民內(nèi)心對行為正當(dāng)性的感受” 〔37 〕并不可靠。實(shí)際上，在德國聯(lián)邦最高法院看來，在涉及到保護(hù)個(gè)人信息免遭他人窺探和傳播的案件時(shí)，只有在如下兩個(gè)條件均成立時(shí)，當(dāng)事人對于自己個(gè)人信息的“自決權(quán)”才可能受到法律的保護(hù)：該自決權(quán)建立在外界可識(shí)別的具體表現(xiàn)形式上；該自決權(quán)具有應(yīng)該受到法律保護(hù)的利益。其實(shí)，當(dāng)上述兩個(gè)條件充分時(shí)，一般人格權(quán)的保護(hù)對象也不再是當(dāng)事人的自決權(quán)，而是溫德夏德所稱的“受法律保護(hù)的意志力”?！?8 〕

此外，就一般人格權(quán)中的隱私保護(hù)而言，其對立利益恰是個(gè)人信息交流自由。個(gè)人信息交流自由的正當(dāng)性在很大程度上源自人的社會(huì)性。獲取信息、交流思想是人們能做出正確判斷和了解新知識(shí)的必要前提。真相是生活的必要空氣。保護(hù)隱私、從而防止他人獲取和傳播個(gè)人信息的法律秩序當(dāng)然并非排斥其他對立利益的“信息交流上的單行道”，由此，隱私保護(hù)不僅仰賴于足以使受保護(hù)領(lǐng)域和不受保護(hù)領(lǐng)域之間涇渭分明的內(nèi)容清晰的禁令，隱私利益和對立利益之間孰優(yōu)孰劣恐怕也是一個(gè)無法繞開的推理步驟。此項(xiàng)任務(wù)絕不是廣泛的“自治權(quán)”這一法律工具所能完成的。

五、尋找隱私的客體表現(xiàn)形式

在隱私保護(hù)上，禁令的清晰程度和其他的行為自由有著根本上的不同：它不可能具有絕對清晰的界限?！?9 〕這是因?yàn)椋瑐€(gè)人信息并沒有建立在有體物上，外界無法通過有形客體來識(shí)別其保護(hù)范圍；另外，在多元化的價(jià)值面前，“正當(dāng)性的感受”也無跡可尋——人們對哪些個(gè)人信息的獲取、傳播或者利用行為會(huì)遭致法律的干涉，無法達(dá)成廣泛的共識(shí)。但是，無論如何，這并不能構(gòu)成放棄尋求保護(hù)界限，從而承認(rèn)一項(xiàng)廣泛的、漫無邊際的“自決權(quán)”的理由。尋找隱私的客體表現(xiàn)形式這種法律手段，解決的是哪種隱私利益應(yīng)該受到保護(hù)，哪些侵害應(yīng)該得到容忍的問題。隱私訴求缺少客體上的表現(xiàn)形式 〔40 〕以及“社會(huì)典型公示性”，人們無法藉以判斷出哪些行為可能侵害他人的隱私訴求。所以，如何判斷當(dāng)事人已經(jīng)將自己的隱私訴求以一種外界可識(shí)別的方式公之于眾，〔41 〕如何判斷特定隱私訴求受到了法秩序的肯認(rèn)，是問題的核心。當(dāng)然，并不是只有明確表示出來的保持隱秘的意愿才能獲得法律的保護(hù)?！?2 〕毋寧，道德、習(xí)俗、日常生活中的習(xí)慣以及法律本身對于判斷是否存在保持隱秘的意愿都具有重要的意義?！?3 〕如果該個(gè)人信息處于個(gè)人生活的私密領(lǐng)域，那么根據(jù)事物之性質(zhì)，即可推知出當(dāng)事人不愿他人刺探和傳播的意愿。例如，健康信息、性生活 〔44 〕等則屬于這樣的信息?！?5 〕如果該個(gè)人信息的公開或者傳播將對個(gè)人的聲望造成重大影響，我們也能從中推知出當(dāng)事人的保密意志，例如，犯罪前科 〔46 〕這樣的信息。如果那些旨在保護(hù)隱私的法律規(guī)則規(guī)定了某些明顯具有私密性質(zhì)的生活事實(shí)或情形，那么，從中也能推知出當(dāng)事人對于這些領(lǐng)域的保密意志。例如，德國《基本法》第4條關(guān)于信仰秘密、第6條關(guān)于婚姻家庭秘密、第10條關(guān)于通訊秘密以及第13條關(guān)于住宅領(lǐng)域 〔47 〕不受侵害的保護(hù)規(guī)定。如果個(gè)人的保持私密的意愿并不能從上述情形中推知，為了獲得法律上的隱私保護(hù)，個(gè)人就必須就要讓其保密意愿具有外在的可識(shí)別性，因?yàn)椋鄬θ酥挥辛x務(wù)尊重那些外在清晰可見的保密意愿?！?8 〕下面筆者將結(jié)合個(gè)人信息收集和傳播領(lǐng)域的隱私保護(hù)，詳細(xì)說明。

（一）個(gè)人信息獲取與收集領(lǐng)域中隱私的客體表現(xiàn)形式

原則上，違法的個(gè)人信息獲取或者收集行為總是突破了某種“保護(hù)墻”：那些想要遠(yuǎn)離好奇的眼光的人已經(jīng)以恰當(dāng)?shù)姆绞较蚬娦Q：這是我的私密空間，請勿打擾，從而使自己的保密意識(shí)在客觀上具有可識(shí)別性。〔49 〕惟有如此，對私人領(lǐng)域的保護(hù)（保護(hù)個(gè)人秘密免遭他人探知）才不會(huì)淪為對純粹的個(gè)人意志或者個(gè)人偏好的保護(hù)。不僅如此，阻止他人獲取信息的意志還必須得到法秩序的認(rèn)可，其要么被明確規(guī)定于法律中，要么被約定于契約中，要么被社會(huì)一般觀念所接受。

1.私人領(lǐng)域的判斷

私人領(lǐng)域可以分為空間意義上的私人領(lǐng)域和非空間意義上的私人領(lǐng)域。

（1）空間上的私人領(lǐng)域

典型的空間意義上的私人領(lǐng)域系存在于個(gè)人家居的范圍內(nèi)。在“自家的四壁之內(nèi)”，每個(gè)人都有權(quán)自由決定自己的行為是否以及在多大程度上被他人知曉?！?0 〕所以，對于家居內(nèi)的一切活動(dòng)，當(dāng)事人原則上得要求免遭刺探。無論是在他人的家居中安裝秘密攝像頭，〔51 〕或者僅僅是隔墻偷聽，〔52 〕都侵犯了他人的隱私。

個(gè)人的私人空間不僅限于個(gè)人家居范圍，一定情形下的具有私人特點(diǎn)的領(lǐng)域，即使處于家居之外，也可視作私人空間，人們在此領(lǐng)域中的活動(dòng)也應(yīng)免于外界好奇的眼光的干擾?！?3 〕問題是，在特定案件中如何判斷是否存在此種類型的私人空間。具有決定性意義的仍然是當(dāng)事人是否將“免遭打擾”的意志以一種恰當(dāng)?shù)姆绞焦诒?，亦即，?dāng)事人是否營造出了一種氣氛，這種氣氛使得當(dāng)事人能夠合理的認(rèn)為自己已經(jīng)避開了他人的眼光——通常是將行動(dòng)的范圍和公共領(lǐng)域隔離開來——而且，他人能夠識(shí)別出這種氣氛。〔54 〕其實(shí)，在這里，重要判斷因素毋寧是社會(huì)的一般觀念：特定場合的性質(zhì)根據(jù)一般的社會(huì)觀念是否具有私人性質(zhì)；或者，根據(jù)一般的社會(huì)觀念，當(dāng)事人的行為是否足以使該場合具有私人空間的性質(zhì)。社會(huì)觀念的變動(dòng)與系爭案件的特定情形都足以影響判斷結(jié)果。因此，某種情形下的工作場合也可以被當(dāng)作私人空間，其中的談話內(nèi)容未經(jīng)同意不得被錄制；〔55 〕大學(xué)講堂上的教學(xué)活動(dòng)（包括授課內(nèi)容、學(xué)生提問與教師回答）也不得未經(jīng)參與者的同意被錄制；〔56 〕公園小角落里的活動(dòng)得免于窺探。

（2）非空間意義上的私人領(lǐng)域

受到法律承認(rèn)的私人領(lǐng)域不僅限于空間意義的私人場所，某些個(gè)人信息，即使并非來自于私人場所，他人也不得任意獲取或者收集。至于哪些個(gè)人信息屬于此列，則是價(jià)值判斷的問題?！?7 〕在價(jià)值判斷中，社會(huì)一般觀念起了至為重要的作用。而且，當(dāng)事人是否為該信息建立了外界可識(shí)別的保護(hù)墻，將該信息的秘密性公之于眾，以致于他人能夠知曉自己行為的禁區(qū)，也是該信息是否受法律保護(hù)的重要因素。此類信息中，較為常見的是，密封的信件 〔58 〕、被鎖起來或者藏起來的日記 〔59 〕、不欲為他人所知曉的秘密談話 〔60 〕、私人性質(zhì)的電話談話 〔61 〕。如果當(dāng)事人并沒有將自己免遭干擾、免遭窺探、免遭傾聽的意愿明確地表示出來，而根據(jù)周遭的情勢，也無法推知當(dāng)事人是否有此意愿，則當(dāng)事人的隱私利益不受保護(hù)。在某些案件中，電話通話對象為了保全證據(jù)，在通話的過程中按了免提鍵，或者允許其他人同時(shí)接收電話通話內(nèi)容，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，此類行為沒有侵犯通話者的一般人格權(quán)，因?yàn)?，一般情形下，通話者?yīng)該預(yù)料到自己的通話內(nèi)容有可能被第三人獲知，因此第三人參與接收通話內(nèi)容的行為并不是什么耍了小伎倆的無恥之舉，不具有違法性，〔62 〕除非，這些談話內(nèi)容具有了“秘密的性質(zhì)”。〔63 〕

2.對客觀的“保護(hù)墻”的逾越

只有以不正當(dāng)?shù)姆绞?，違背了他人客觀的、同時(shí)也為特定法秩序承認(rèn)的“保持信息隱秘”、“排除干擾”的意志，獲取他人的秘密，亦即逾越了客觀上的“保護(hù)墻”才構(gòu)成違法行為?！靶畔⒆杂僧?dāng)然不意味著，對信息的獲取也是完全自由的”?！?4 〕不當(dāng)?shù)姆绞桨?，欺騙、暴力以及脅迫等等?！?5 〕只要在一般的道德觀念中，逾越保護(hù)墻的行為是不地道的、令人反感的或者令人感到恐懼的，都可能構(gòu)成對他人一般人格權(quán)的侵犯。例如，未經(jīng)同意開啟信封 〔66 〕、未經(jīng)同意開啟他人加鎖的日記 〔67 〕、使用電子設(shè)備竊聽他人房間中的談話?！?8 〕

即使是對某種個(gè)人信息享有“告知請求權(quán)”者，也不得擅自逾越保護(hù)墻，仍然需要以提起訴訟的方式獲取該個(gè)人信息：在一般人格權(quán)面前，法律禁止私力救濟(jì)?！拔銓幷f，為了跨越另一個(gè)人的保密意思，突破這個(gè)人設(shè)置的事實(shí)上的障礙，[好奇者]必須提起要求告知的訴訟，并在必要時(shí)候請求法院采取罰款或強(qiáng)制執(zhí)行措施（《民事訴訟法》第888條）。” 〔69 〕

（二）個(gè)人信息傳播領(lǐng)域中隱私的客體表現(xiàn)形式

在該領(lǐng)域的隱私保護(hù)上，德國法奉行的仍然是“真相是自由的”這樣的原則?！?0 〕原則上，傳播他人的個(gè)人信息并不屬于侵權(quán)法意義上的違法行為?！?1 〕當(dāng)事人要么應(yīng)該和特定的人約定不得傳播自己的個(gè)人信息，要么應(yīng)該謹(jǐn)慎地選取談話伙伴，在一般情形下，保護(hù)個(gè)人免于上當(dāng)并不是一般人格權(quán)以及《德國民法典》第826條所提及的善良風(fēng)俗的任務(wù)?！?2 〕和前述獲取個(gè)人信息行為的違法性取決于“打破保護(hù)墻”類似，傳播個(gè)人信息的行為的違法性的前提也在于開啟了“保持緘默的印章”，亦即，阻止他人傳播自己的個(gè)人信息的意志必須以一種外界可識(shí)別的方式體現(xiàn)出來，這些方式較為常見的是，通過契約約定他人保守秘密的義務(wù)，但不限于此，略述如下：

1.契約中的保密義務(wù)

在違反保密義務(wù)的案件中，明確約定保密義務(wù)，以及如何懲罰違反保密義務(wù)的合同是比較少見的，〔73 〕較為常見的保密義務(wù)來自合同雙方默示的附隨義務(wù)。例如，醫(yī)生對于患者病情負(fù)有保密義務(wù) 〔74 〕；牧師對于懺悔者的保密義務(wù) 〔75 〕；律師對于客戶負(fù)有保密義務(wù) 〔76 〕；等等。違反這些保密義務(wù)自然構(gòu)成違約，同時(shí)也可能構(gòu)成一般人格權(quán)侵權(quán)行為。

2.契約之外的保密義務(wù)

如果不存在契約中的保密義務(wù)，那么如何判斷特定情形下是否存在上文所說的“保持緘默的印章”則成為此類隱私保護(hù)案件中的關(guān)鍵點(diǎn)。如果涉及的是當(dāng)事人的私密領(lǐng)域，傾聽者明確地意識(shí)到對話伙伴所透露的個(gè)人信息具有私密性，這些信息“僅限于某個(gè)特定的圈子中的人所知道，并且根據(jù)客觀上應(yīng)承認(rèn)的利益和相關(guān)當(dāng)事人真實(shí)的或可推知的意思，對這些知識(shí)不應(yīng)做進(jìn)一步的傳播”，〔77 〕則可認(rèn)為存在了“保持緘默的印章”。例如，如果起訴書的內(nèi)容包含了他人的生活細(xì)節(jié)，則接收者不得向第三人公開該起訴書；〔78 〕未經(jīng)同意，報(bào)道他人家庭生活的細(xì)節(jié)，則構(gòu)成違法?！?9 〕如果信息的傳播可能給當(dāng)事人造成毀滅性的后果，則可以推定當(dāng)事人已經(jīng)為這些信息加上了保持緘默的印章，傳播行為具有違法性。〔80 〕

六、隱私保護(hù)中的利益衡量

如果系爭的隱私利益具有客體式的外在表現(xiàn)形式，亦即，在個(gè)人信息收集領(lǐng)域，當(dāng)事人已經(jīng)為自己的信息筑起了可為外界可識(shí)別的“保護(hù)墻”，在個(gè)人信息傳播領(lǐng)域，該個(gè)人信息是如此的隱秘或者關(guān)系重大，以至于可推知出當(dāng)事人已經(jīng)為其加上了“保持緘默的印章”，那么，突破保護(hù)墻的行為以及打破緘默的印章的行為也就被推定為具有違法性。〔81 〕但是，系爭的侵害行為是否最終被確定為違法行為，仍須取決于該行為本身具有的利益（下文簡稱“對立利益”）與當(dāng)事人的隱私訴求之間利益衡量的結(jié)果。而在實(shí)務(wù)中，和確定隱私的保護(hù)范圍相比，在個(gè)案中描述和評(píng)價(jià)那些可能正當(dāng)化隱私侵害行為的對立利益，則是更為棘手的問題。

（一）確定行為違法性的“領(lǐng)域理論”及其相對化

在德國司法實(shí)踐中，如何進(jìn)行利益衡量，受侵害的隱私利益具體屬于哪個(gè)受保護(hù)的人格領(lǐng)域，至為重要。德國司法實(shí)踐將受保護(hù)的人格領(lǐng)域分為個(gè)人領(lǐng)域、隱私領(lǐng)域和私密領(lǐng)域，這三個(gè)領(lǐng)域的受保護(hù)強(qiáng)度不同，依次增強(qiáng)?！?2 〕個(gè)人領(lǐng)域保護(hù)的是個(gè)人能夠在社會(huì)生活和工作中展現(xiàn)自我，這個(gè)領(lǐng)域的隱私保護(hù)被最大程度地限制，有時(shí)候并不受保護(hù)。私密領(lǐng)域涉及的是個(gè)人內(nèi)在思想或者內(nèi)在感受的外在表現(xiàn)以及根據(jù)事物本質(zhì)應(yīng)該處于保密狀態(tài)的行為或者信息，例如，私人信件、日記、健康信息、性生活，這個(gè)領(lǐng)域受到法律的絕對保護(hù)，〔83 〕是“絕對不得觸及的核心領(lǐng)域”，〔84 〕對之的任何侵犯行為都當(dāng)然具有違法性，無需進(jìn)行利益衡量?！?5 〕人格保護(hù)涉及的多數(shù)情形是處于個(gè)人領(lǐng)域和私密領(lǐng)域之間的隱私領(lǐng)域。這個(gè)領(lǐng)域涉及的是根據(jù)社會(huì)一般觀念，只有得到當(dāng)事人的同意，第三人或者公眾才能進(jìn)入的生活領(lǐng)域，特別是個(gè)人在家居范圍內(nèi)、家庭生活中的行為。隱私領(lǐng)域的受保護(hù)強(qiáng)度居于上述兩個(gè)領(lǐng)域之間，〔86 〕對其的侵害行為本身不能推導(dǎo)出違法性，因此利益衡量是確定違法性的必要途徑?！?7 〕上述根據(jù)個(gè)人事務(wù)所處的不同領(lǐng)域來確定受其保護(hù)程度的主張被稱為領(lǐng)域理論?！?8 〕

領(lǐng)域理論的觀念最先出現(xiàn)在Hubmann那篇極具啟發(fā)價(jià)值的教授資格論文 〔89 〕中，在首次承認(rèn)一般人格權(quán)的“讀者來信案” 〔90 〕中德國聯(lián)邦最高法院也做了如下類似的表述：我們所保護(hù)的是“個(gè)人私人領(lǐng)域的不可侵犯性”以及“每個(gè)人都具有的隱私領(lǐng)域（Geheimsph?re）”?！?1 〕隨后大量涉及一般人格權(quán)保護(hù)的判決中也都出現(xiàn)了“人格領(lǐng)域”的字眼。這在理論上引發(fā)的結(jié)果則是，保護(hù)一般人格權(quán)并非意味著承認(rèn)一項(xiàng)新型的權(quán)利，不過是對個(gè)人發(fā)展自我人格的不同領(lǐng)域提供保護(hù)罷了。領(lǐng)域理論的出發(fā)點(diǎn)在于：人格的具體展開依其和人格尊嚴(yán)相聯(lián)系程度的不同，可以劃分為不同的領(lǐng)域，因此，不同領(lǐng)域的受保護(hù)程度也不同；通過將人格領(lǐng)域類型化，依據(jù)公認(rèn)的觀念將其分別歸入領(lǐng)域理論中的三個(gè)領(lǐng)域，尤其是，通過對司法判例的積累、梳理和研究來完善此項(xiàng)工作，領(lǐng)域理論對于人格保護(hù)的司法實(shí)務(wù)將具有很大的參考價(jià)值。

隱私利益作為人格利益之一種，當(dāng)然可以適用領(lǐng)域理論。領(lǐng)域理論正確地指出了并非所有的隱私訴求都能獲得法律的支持，并非所有的侵害行為都應(yīng)該受到同等程度的禁止，對他人私人領(lǐng)域的侵犯程度越深，需要的正當(dāng)化理由在程度上也就更高，偷聽“小酒館內(nèi)鄰桌的談話”和“在別人家中安裝竊聽設(shè)備”的侵害行為在違法性上不可能被同等對待?！?2 〕領(lǐng)域理論也有助于阻止隱私保護(hù)的范圍無所不包。〔93 〕

但是，領(lǐng)域理論容易導(dǎo)向這樣的主張：侵害行為的違法性僅僅或者首先取決于對人格領(lǐng)域的侵害程度?！?4 〕由此，判斷系爭的隱私訴求屬于上述的哪一個(gè)領(lǐng)域就是必要的前提。只是，恰當(dāng)?shù)刈鞒鲞@樣判斷首先是困難和不無爭議的。其次，是否存在受到絕對保護(hù)的私密領(lǐng)域，也是不無疑問的。德國法院對個(gè)人日記的不同保護(hù)態(tài)度即可說明，通常被歸屬于領(lǐng)域理論中的“私密領(lǐng)域”的個(gè)人信息，對其的侵害行為并非一定具有違法性，在某些情形下，利益衡量仍是不可避免的。德國聯(lián)邦最高法院在1964年所作的判決中，否定私人日記可作為刑事訴訟中的證據(jù)，理由在于，調(diào)查和懲戒犯罪的利益沒有高于日記本身蘊(yùn)含的人格利益，即使在該案中，日記作者曾經(jīng)讓第三人閱讀自己的日記，從而引發(fā)了日記內(nèi)容被繼續(xù)傳播的危險(xiǎn)?！?5 〕與這個(gè)案件的處理結(jié)果完全相反的是德國聯(lián)邦憲法法院在1989年所作的判決。在該判決中，法院認(rèn)為本案中的日記可以作為刑事訴訟的證據(jù)。〔96 〕理由是，每個(gè)人作為社會(huì)的一員，即使是人格的核心領(lǐng)域，也仍具有社會(huì)關(guān)聯(lián)性。所以在判斷哪些生活事件可被歸入該核心領(lǐng)域，不能僅僅通過是否具有社會(huì)關(guān)聯(lián)性而為判斷，毋寧應(yīng)該考慮該生活事件的性質(zhì)，以及在多大程度上和公共利益相關(guān)。這并不是可以抽象地給予回答的問題，而是需要結(jié)合個(gè)案考察。本案的日記在內(nèi)容上和被指控的罪行之間具有密切關(guān)系，這就已經(jīng)證明了該日記不應(yīng)被歸入核心領(lǐng)域，因此本案的日記并不具有絕對不可侵犯的性質(zhì)。此案的重大意義在于將領(lǐng)域理論中絕對不可侵犯的核心領(lǐng)域相對化了，強(qiáng)調(diào)并沒有絕對受保護(hù)的人格核心領(lǐng)域。〔97 〕

將人格領(lǐng)域劃分出不同位階程度的領(lǐng)域理論只有在如下前提下才合乎目的性，才有助于判斷侵害行為的違法性：人格領(lǐng)域的劃分適用于任何情形，受保護(hù)領(lǐng)域和不受保護(hù)領(lǐng)域涇渭分明，從而人格保護(hù)的范圍和內(nèi)容具有可預(yù)見性。然而，令人遺憾的是，這一前提從未存在。因此，對領(lǐng)域理論的理解和適用不能絕對化，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案的特殊情況，必要時(shí)予以相對化。對領(lǐng)域理論的正確理解毋寧為，并不是對人格領(lǐng)域的所有侵害行為都具有違法性；〔98 〕并不存在絕對受到保護(hù)的、無需利益衡量即可推定出侵害行為違法性的核心領(lǐng)域（即“私密領(lǐng)域”），在隱私保護(hù)中進(jìn)行利益衡量對于判斷侵害行為的違法性是不可或缺的步驟。

（二）利益衡量

在利益衡量中，侵害行為的目的或動(dòng)機(jī)及其與侵害行為本身是否具有恰當(dāng)?shù)年P(guān)系具有決定性作用?！?9 〕至于侵害行為必須具有怎樣的目的才足以正當(dāng)化對隱私利益的侵犯，無法概而言之。德國聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，原則上，源自人格保護(hù)的隱私保護(hù)和憲法上的其他基本權(quán)之間并沒有位階上的高低之分，對隱私的侵害行為是否受到禁止，毋寧必須結(jié)合個(gè)案的具體情形而為判斷?！?00 〕如果侵害行為的目的是追求公共利益、滿足公眾的知情權(quán)、討論公共事務(wù)等，那么可能因符合德國《基本法》第5條中所規(guī)定的言論自由、新聞自由、藝術(shù)自由、科學(xué)自由、研究自由與教學(xué)自由而獲得正當(dāng)化。〔101 〕如果侵害行為僅僅為了追求經(jīng)濟(jì)上的利益，例如，傳播一些能夠吸引公眾眼光的新聞噱頭，則不能獲得正當(dāng)化；〔102 〕保全民事訴訟證據(jù)的目的并不能正當(dāng)化秘密錄制電話通話行為；〔103 〕在網(wǎng)絡(luò)論壇上對老師進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)的行為在價(jià)值上高于被評(píng)價(jià)人的隱私利益?！?04 〕即使系爭侵害行為服務(wù)于合理的目的，侵害行為的性質(zhì)和方式也必須和該目的之間具有恰當(dāng)?shù)年P(guān)系才能獲得正當(dāng)化，亦即，侵害行為對于目的的達(dá)成是合適的及合理的。〔105 〕例如，在新聞報(bào)道中提及罪犯的名字不具有違法性，只要對該名字作了處理，以致于被提及人的曝光程度只限制在那些無論如何都能識(shí)別出他的人們中間?！?06 〕在判斷公眾知情權(quán)和隱私利益何者優(yōu)先時(shí)，德國司法實(shí)踐中區(qū)分“絕對的歷史人物”和“相對的歷史人物”，絕對的歷史人物是那些主動(dòng)將自己置于公眾的目光中，主要靠公眾的關(guān)注而實(shí)現(xiàn)人生價(jià)值的公眾人物，相對的歷史人物只是由于偶然的原因和某個(gè)公共事務(wù)產(chǎn)生關(guān)系，前者對侵害行為的忍受程度往往高于后者?！?07 〕對于后者隱私利益的侵犯只能限制在和該公共事務(wù)相關(guān)的范圍內(nèi)，〔108 〕例如，將某個(gè)名人的保鏢的肖像作為文章的插圖，而該肖像和公共事務(wù)并不相關(guān)，則該行為具有違法性。〔109 〕

七、結(jié)論：對個(gè)人信息保護(hù)法“信息禁止”原則的反思

在對個(gè)人信息的保護(hù)上，德國一般人格權(quán)理論奉行的是信息自由原則，系爭個(gè)人信息上可能存在的一般人格權(quán)保護(hù)才構(gòu)成對信息處理行為的限制。因?yàn)?，個(gè)人信息是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的反映，所以并不能作為客體排他性地歸屬于當(dāng)事人，毋寧，在個(gè)人信息的保護(hù)上必須考慮到個(gè)體的社會(huì)關(guān)聯(lián)性?！?10 〕在系爭的案件中，特定的信息收集、處理以及利用行為是否應(yīng)當(dāng)受到禁止，需要考察的是，當(dāng)事人是否已經(jīng)將保持隱秘的意愿以一種外界可識(shí)別的方式表示出來，而且該意愿根據(jù)一般的社會(huì)觀念是否值得保護(hù)，這一隱私利益和對立利益之間利益衡量的結(jié)果如何。利益衡量時(shí)的考慮因素具體包括：信息的獲取方式 〔111 〕、當(dāng)事人是否公開了該信息或者當(dāng)事人是否對該信息的公開起了一定作用 〔112 〕、具體的侵害行為涉及的私人領(lǐng)域 〔113 〕、行為人獲取或者傳播該信息的目的 〔114 〕、侵害行為所代表的利益是否具有更高的價(jià)值位階、受害人是否屬于公眾人物 〔115 〕等等。因此，并不是所有的個(gè)人信息都受到保護(hù)或者受到同等程度的保護(hù)，侵害行為本身并非必然隱含著違法性。毋寧，結(jié)合個(gè)案的具體情形而做出的利益衡量，在判斷行為違法性上具有重要意義。

關(guān)于個(gè)人信息的人格權(quán)保護(hù)，正如德國學(xué)者埃曼所概括的，德國法在個(gè)人信息交流領(lǐng)域奉行的是如下原則，即應(yīng)當(dāng)允許人們獲知、刺探、收集、說出以及傳播事實(shí)；對這一原則的限制則表現(xiàn)為隱私保護(hù)：在一定情形下，應(yīng)當(dāng)阻止人們獲知和傳播他人的個(gè)人信息；但是，當(dāng)收集和傳播事實(shí)的行為被更高的利益所正當(dāng)化時(shí)，這一例外又被進(jìn)一步限制了?！?16 〕其中的法律推理可歸納為如下五點(diǎn)。第一，并不是所有的個(gè)人信息都受到民法保護(hù)，是否受到保護(hù)取決于當(dāng)事人的保密意志是否可為外界識(shí)別，且為法律秩序所認(rèn)可。第二，并不是所有的個(gè)人信息都受到同等程度的保護(hù)，一些和人格利益關(guān)系較為疏遠(yuǎn)的個(gè)人信息受到的保護(hù)較弱，或者不受保護(hù)。第三，并不是所有的同類信息都能獲得同等的保護(hù)，例如，名人的和非名人的家居生活在受保護(hù)程度上有所不同。第四，違反當(dāng)事人外界可識(shí)別的保密意愿獲取或者傳播個(gè)人信息的行為，并不當(dāng)然具有違法性，對于違法性判斷而言，對立利益和隱私利益之間的衡量必不可少。第五，系爭的個(gè)人信息是否受到保護(hù)，并不是一個(gè)能抽象地回答的問題，毋寧只能結(jié)合個(gè)案中的具體情形通過利益衡量予以判斷。上述基本立場被認(rèn)為是貫徹了個(gè)人信息保護(hù)上的信息自由原則，〔117 〕亦即，個(gè)人信息的收集、處理和利用在原則上是自由的，無需提供理由的，恰恰是對上述行為的禁止才需要特別的理由。該原則后來被德國學(xué)者所主張的“信息自決權(quán)”理論和以此為理念基礎(chǔ)的1977年德國《聯(lián)邦個(gè)人信息保護(hù)法》及其后續(xù)不斷強(qiáng)化個(gè)人信息保護(hù)的修訂版本所打破，導(dǎo)向一種以“信息禁止” 〔118 〕為出發(fā)點(diǎn)的個(gè)人信息保護(hù)法律秩序：個(gè)人信息的收集、傳播或者利用在原則上受到禁止，除非獲得信息主體的同意、個(gè)人信息處理者符合法律規(guī)定的事由或者個(gè)人信息處理者對于信息處理本身具有正當(dāng)?shù)睦妫粋€(gè)人信息的收集目的必須明確，而且個(gè)人信息收集者日后的信息處理行為受到該目的的限制，任何超出收集目的的信息處理行為都侵害了信息自決權(quán)?！?19 〕

在個(gè)人信息保護(hù)上，個(gè)人信息自決權(quán) 〔120 〕和個(gè)人信息保護(hù)立法，都試圖重構(gòu)以隱私保護(hù)為核心的個(gè)人信息保護(hù)法律制度。在這個(gè)新的法律秩序中，價(jià)值序列的最高層不再是以個(gè)人行為自由為基礎(chǔ)的信息收集、處理和利用自由，而是當(dāng)事人對于自己的個(gè)人信息的控制。

這一法律制度的核心建立在一種對自己信息的權(quán)利之上，其內(nèi)容是控制個(gè)人信息的流向。在這一信息自決權(quán)的要求下，所有的個(gè)人信息處理行為都被推定為違法，推定為侵犯了信息主體的隱私權(quán)或者信息權(quán)，從而必須提供正當(dāng)化的理由才能得到豁免，即使在特定的個(gè)人信息處理過程中，該處理行為和當(dāng)事人的隱私利益之間并沒有沖突。這些正當(dāng)化理由可以是法律上的明文許可、當(dāng)事人的同意或者對處理行為具有合法的利益。不僅如此，先前信息收集時(shí)所明示的目的拘束了日后的信息處理行為，個(gè)人信息收集者不得超出這一目的擅自整合或者傳遞個(gè)人信息。

個(gè)人信息自決權(quán)和個(gè)人信息保護(hù)法中確立的當(dāng)事人權(quán)利，可以對抗國家行為，也可以使私人機(jī)構(gòu)俯首聽命。經(jīng)歷一系列的修改后，德國《聯(lián)邦個(gè)人信息保護(hù)法》之適用范圍不再局限于自動(dòng)化個(gè)人信息處理，而已經(jīng)擴(kuò)及至傳統(tǒng)方式下的個(gè)人信息處理。根據(jù)這一新規(guī)則，傳統(tǒng)的隱私保護(hù)被認(rèn)為從消極走向了積極，個(gè)人在其個(gè)人信息處理的過程中對其個(gè)人信息享有支配權(quán)，享有針對信息處理者的請求權(quán)，有權(quán)獲知自己的信息被如何處理，有權(quán)修改錯(cuò)誤的信息，有權(quán)刪除該信息。不僅如此，違反特定的信息處理行為規(guī)則者，其行為當(dāng)然具有了足以引發(fā)私法上損害賠償責(zé)任的違法性?？傊?，根據(jù)個(gè)人信息保護(hù)法的規(guī)則以及個(gè)人信息自決權(quán)的理論主張，如下的行為都可被列為違法行為，系爭個(gè)人信息和人格（尤其是隱私）之間是否存在關(guān)聯(lián)以及這些行為是否會(huì)直接導(dǎo)致人格權(quán)受侵害則在所不問：不合乎法律規(guī)定的信息獲取；超出收集目的的信息處理或利用；對不正確的信息的存儲(chǔ)或處理；向沒有充足的個(gè)人信息保護(hù)機(jī)制的外國傳遞個(gè)人信息；對于存儲(chǔ)的個(gè)人信息沒有采取足夠的安全保護(hù)措施；違背個(gè)人信息主體的意志的個(gè)人信息處理。所有的個(gè)人信息都值得保護(hù)，所有的個(gè)人信息處理行為都被預(yù)先推定為違法行為。以這樣的觀念為出發(fā)點(diǎn)，只會(huì)將個(gè)人信息保護(hù)的法秩序從信息自由導(dǎo)向嚴(yán)格的信息限制甚至是信息禁止?！?21 〕如此嚴(yán)格的個(gè)人信息保護(hù)保護(hù)規(guī)則，倘若不限制在一定范圍內(nèi)，在法技術(shù)上無異于對隱私保護(hù)釜底抽薪，在價(jià)值上乃對私人自由構(gòu)成無端干涉。

重溫德國傳統(tǒng)民法（這里特指1977年德國《聯(lián)邦個(gè)人信息保護(hù)法》出臺(tái)之前的德國民法）以一般人格權(quán)對個(gè)人信息提供的“篩選性”、“有限制”的隱私保護(hù)背后的法律思想及其精細(xì)的保護(hù)機(jī)制之后，如何評(píng)價(jià)1977年德國《聯(lián)邦個(gè)人信息保護(hù)法》頒行以來國際上“跟風(fēng)式”般出現(xiàn)的以“個(gè)人信息自決權(quán)”思想為基礎(chǔ)的日益強(qiáng)大、存在“過度保護(hù)”趨向的個(gè)人信息保護(hù)法立法浪潮，如何擺正一般人格權(quán)（或隱私權(quán)）與新興的個(gè)人信息保護(hù)法二者在個(gè)人信息保護(hù)上的定位、界分及其法律適用上的相互協(xié)作關(guān)系，如何定位近十年來我國理論界和立法機(jī)構(gòu)醞釀之中的個(gè)人信息保護(hù)法立法的正當(dāng)化基礎(chǔ)、適用范圍和具體規(guī)則設(shè)計(jì)，在這些問題上，我們或許應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，再謹(jǐn)慎。