BOT合同風(fēng)險(xiǎn)問題研究

連弋瑄

摘要：隨著世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，BOT投資方式應(yīng)運(yùn)而生。BOT模式最早是在八十年代由土耳其總理土格特·厄扎爾在建設(shè)該國的電廠時(shí)提出的。BOT模式對(duì)于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)有極大的促進(jìn)作用，但由于其需要巨大資金以及周期長等特征，如何分散風(fēng)險(xiǎn)成為了BOT模式的關(guān)鍵。

關(guān)鍵詞：BOT投資方式；風(fēng)險(xiǎn)分散；商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)；政策風(fēng)險(xiǎn)

中圖分類號(hào)：D922.28文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1671-864X（2016）10-0 078 -02

一、BOT概述

BOT模式是興起于二十世紀(jì)八十年代的一種投資方式，基礎(chǔ)設(shè)施在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中占有重要地位，可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但是亟待發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施的國家又受經(jīng)濟(jì)發(fā)展落后的限制。故而采用BOT模式以促進(jìn)政府與私人企業(yè)的合作，也對(duì)政府引進(jìn)外資建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施有重要意義。①

（一）BOT概念。

BOT，即建設(shè)-經(jīng)營-轉(zhuǎn)讓。是私營企業(yè)參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，向社會(huì)提供公共服務(wù)的一種方式。

是指政府部門通過合同授予私人企業(yè)（項(xiàng)目公司）特許專營權(quán)。授權(quán)簽約方的私人企業(yè)（包括外國企業(yè)）來承擔(dān)該項(xiàng)目的投資、融資、建設(shè)和維護(hù)，在特許期限內(nèi)，許可其融資、建設(shè)和經(jīng)營特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準(zhǔn)許其通過向用戶收取費(fèi)用或出售產(chǎn)品以清償貸款，回收投資并賺取利潤。特許經(jīng)營期屆滿時(shí)，該基礎(chǔ)設(shè)施應(yīng)無償?shù)匾平徽?。?/p>

（二）BOT法律特征。

第一，BOT中項(xiàng)目公司與政府簽訂協(xié)議，即我們通常所說的CA協(xié)議，政府將對(duì)于該基礎(chǔ)設(shè)施的管理權(quán)、使用權(quán)與收益權(quán)在一定期限內(nèi)讓渡給項(xiàng)目公司，但該設(shè)施的所有權(quán)始終歸屬于政府，故而項(xiàng)目公司對(duì)于該項(xiàng)目所享有的權(quán)利是有限制的權(quán)利。

第二，BOT具有高投入、長期限的特點(diǎn)，風(fēng)險(xiǎn)較大。雖然我國學(xué)者對(duì)于BOT的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任反面持有不同觀點(diǎn)，有學(xué)者認(rèn)為，在我國BOT中特許經(jīng)營協(xié)議中，政府的相對(duì)方，特別是外商投資設(shè)立的公司，往往受我國《公司法》的限制，多數(shù)為國家控股的股份有限公司或國有控股的外商投資企業(yè)，即從某種程度上來說，BOT的風(fēng)險(xiǎn)由政府和項(xiàng)目公司共同承擔(dān)。③也有學(xué)者主張，在BOT特許經(jīng)營協(xié)議簽訂時(shí)，項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任就由政府轉(zhuǎn)移給項(xiàng)目公司。筆者認(rèn)為，二者折中方可體現(xiàn)BOT的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分擔(dān)，即在CA協(xié)議簽署時(shí)，項(xiàng)目大部分的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由政府移轉(zhuǎn)到項(xiàng)目公司，但項(xiàng)目中可能出現(xiàn)的國家風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由政府承擔(dān)。

第三，BOT項(xiàng)目建設(shè)往往需要巨額資金支持，實(shí)踐中多數(shù)為股本投資與項(xiàng)目融資相結(jié)合。一些公司會(huì)在股東主張之外選擇發(fā)行股票或公司債券以籌集資金。但同樣的情況在我國適用時(shí)會(huì)受到我國法律一定程度的限制，且籌集到的資金數(shù)量較少，故而一些項(xiàng)目公司會(huì)與金融機(jī)構(gòu)簽訂項(xiàng)目貸款合同。在實(shí)踐中，股本投資與項(xiàng)目負(fù)債的杠桿極其傾斜，即股本投資與項(xiàng)目負(fù)債比例相差較大。例如澳大利亞悉尼港灣隧道建設(shè)項(xiàng)目，該項(xiàng)目共籌資5.5億美金，其中股本投資與項(xiàng)目負(fù)債的比例為5：95。

第四，BOT是以項(xiàng)目公司與政府協(xié)議為基礎(chǔ)的傘狀合同體系，其中參與者眾多，涉及多方主體，包括貸款金融機(jī)構(gòu)、建筑承包公司、經(jīng)營管理公司、政府機(jī)構(gòu)或用戶等。

二、BOT風(fēng)險(xiǎn)問題分析

（一）項(xiàng)目公司與政府的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)。

根據(jù)前述法律特征，政府實(shí)質(zhì)上是通過讓渡一定期限的收益權(quán)利來減小自身可能承擔(dān)的該項(xiàng)目的大部分風(fēng)險(xiǎn)。此外，特許協(xié)議雖然具有合同性質(zhì)，但協(xié)議雙方的權(quán)利義務(wù)并不完全平等，只能達(dá)到相對(duì)平等，其中，BOT的風(fēng)險(xiǎn)在主協(xié)議，即作為整個(gè)BOT體系的基礎(chǔ)協(xié)議——CA協(xié)議中，對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)是不平等的。

風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的原則之一是：風(fēng)險(xiǎn)擁有項(xiàng)目各方中最有能力承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方承擔(dān)，在BOT體系中，政府無疑是最有能力承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的一方。④但基于在公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目政府作為具有公共服務(wù)職能的一方主體所具有的特殊性，以談判來確定風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)并不適合政府與項(xiàng)目公司之間的CA協(xié)議，故而二者之間應(yīng)以風(fēng)險(xiǎn)性質(zhì)來分擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。

在風(fēng)險(xiǎn)性質(zhì)的劃分上，我國學(xué)界的觀點(diǎn)基本一致，有觀點(diǎn)認(rèn)為可分為經(jīng)濟(jì)型風(fēng)險(xiǎn)與非經(jīng)濟(jì)型風(fēng)險(xiǎn)，也有觀點(diǎn)認(rèn)為分為國家風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。余勁松先生認(rèn)為，BOT中的風(fēng)險(xiǎn)可分為商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)，政府行為與政治風(fēng)險(xiǎn)。⑤商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)會(huì)在后文中項(xiàng)目公司如何向其他主體分散其自身的風(fēng)險(xiǎn)中詳述。此處首先就政治性風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析。政府行為與政治風(fēng)險(xiǎn)可細(xì)分為：（1）政策風(fēng)險(xiǎn)，如項(xiàng)目資產(chǎn)征用與國有化，政府決策與行政效率低下等；（2）法律風(fēng)險(xiǎn)，如稅收規(guī)定的變更等；（3）社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，如公眾對(duì)項(xiàng)目的反對(duì)程度，或項(xiàng)目建成之后的使用用戶等。⑥

政治性風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于項(xiàng)目公司來說，可以認(rèn)為是一種“不可抗力”，例如項(xiàng)目資產(chǎn)的征收與國有化等。因此，根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)性質(zhì)來說，由政府承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)是特許協(xié)議維持相對(duì)公平的一種保證。

第一，就政策風(fēng)險(xiǎn)來說，其一，項(xiàng)目資產(chǎn)征用與國有化可在特許協(xié)議中以政府承諾來確定該風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)方為政府。BOT的項(xiàng)目多數(shù)為國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，如電廠，高速公路等。而這一類設(shè)施在某種程度上來說，往往為政府所壟斷，政府對(duì)其影響力極大。因此，政府在特許協(xié)議中做出一定的保證有利于增強(qiáng)投資者對(duì)于該項(xiàng)目的信心，也有利于減輕項(xiàng)目中的可能出現(xiàn)的政策風(fēng)險(xiǎn)。其二，項(xiàng)目成立建設(shè)往往需要國家批準(zhǔn)的經(jīng)營許可，在城市污水處理特許經(jīng)營協(xié)議范本中甲方（政府部門）的義務(wù)之一為：“在特許經(jīng)營期內(nèi)，協(xié)助乙方辦理有關(guān)政府部門要求的各種與本項(xiàng)目有關(guān)的批準(zhǔn)和保持批準(zhǔn)有效?！雹咭虼?，如果因辦理許可的政府機(jī)關(guān)的行政效率低下，導(dǎo)致工程無法正常開工或工程延期等，視為協(xié)議一方的政府違約，應(yīng)由政府承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。

第二，就法律風(fēng)險(xiǎn)來說，常見較多的有外匯兌換、匯出風(fēng)險(xiǎn)與稅收風(fēng)險(xiǎn)。余勁松先生認(rèn)為，外匯兌換、匯出的法律法規(guī)變動(dòng)也可視為政治風(fēng)險(xiǎn)，可由政府保證或政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)解決。此外，稅收法律規(guī)定的變動(dòng)，特別是稅收比率的上浮，應(yīng)視為商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)，由項(xiàng)目公司自身承擔(dān)。⑧

第三，社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。項(xiàng)目公司與政府簽訂協(xié)議建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施，是以期從中獲取利潤，項(xiàng)目公司具有獲取利益的期待權(quán)。但利潤獲取是以該項(xiàng)目建成后被廣泛使用為前提的，即要有穩(wěn)定的受眾使用。因此，從政府的職能與影響力來說，應(yīng)由政府對(duì)于這一問題提供一定的保證，如施行一定的政策以鼓勵(lì)公眾使用的積極性等。此外，如果建設(shè)的項(xiàng)目為電廠等，則政府為唯一的購買者，那么就存在政府能否以合理價(jià)格購買的風(fēng)險(xiǎn)，這一風(fēng)險(xiǎn)也可以由政府作出一定的保證來減輕風(fēng)險(xiǎn)。

（二）項(xiàng)目公司自身的風(fēng)險(xiǎn)分散。

項(xiàng)目公司與政府簽訂基礎(chǔ)的特許協(xié)議后，實(shí)質(zhì)上項(xiàng)目公司承擔(dān)了大部分的風(fēng)險(xiǎn)。但正如前文法律特征中所述，BOT是以項(xiàng)目公司與政府協(xié)議為基礎(chǔ)的傘狀合同體系，其中參與者眾多，涉及多方主體，包括貸款金融機(jī)構(gòu)、建筑承包公司、經(jīng)營管理公司等。這一合同體系有助于項(xiàng)目公司向其他主體分散其所承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，將風(fēng)險(xiǎn)在合同體系的各主體間較為合理地分配。筆者認(rèn)為項(xiàng)目公司與政府以外的其他主體之間所分配的風(fēng)險(xiǎn)都可視為商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)，這一性質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)不同于與政府間分配的政治性風(fēng)險(xiǎn)，商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)可由項(xiàng)目公司與所簽訂合同或協(xié)議的相對(duì)方協(xié)商分配。

在項(xiàng)目公司與政府之外的其他主體間可能存在的風(fēng)險(xiǎn)主要包括：1.與金融機(jī)構(gòu)之間的信貸風(fēng)險(xiǎn)；2.與建筑商之間的完工風(fēng)險(xiǎn)；3.與經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)之間的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)；4.市場收益風(fēng)險(xiǎn)。

1.信貸風(fēng)險(xiǎn)。

在談到信貸風(fēng)險(xiǎn)之時(shí)，不得不涉及項(xiàng)目公司與金融機(jī)構(gòu)以外的另一方主體，即投資人，或稱項(xiàng)目發(fā)起人。雖然存在投資人或項(xiàng)目發(fā)起人本身直接與金融機(jī)構(gòu)簽訂貸款合同的情形，即項(xiàng)目發(fā)起人本身即是借款方，但實(shí)踐中項(xiàng)目發(fā)起人往往會(huì)就該項(xiàng)目建設(shè)成立一個(gè)專門的項(xiàng)目公司，盡可能地將項(xiàng)目發(fā)起人、項(xiàng)目公司合營者與風(fēng)險(xiǎn)相分離。就項(xiàng)目而言，項(xiàng)目發(fā)起人非借款人，與金融機(jī)構(gòu)簽訂借貸合同的借款方是項(xiàng)目公司，發(fā)起項(xiàng)目的一人或數(shù)人以簽訂股東協(xié)議成立公司，對(duì)該項(xiàng)目公司的債務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)有限責(zé)任。

貸款金融機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司簽訂的借款合同一般為無追索權(quán)或有限追索權(quán)的合同。項(xiàng)目公司對(duì)于該項(xiàng)目不想有所有權(quán)，但享有對(duì)該項(xiàng)目一定期限的收益權(quán)。故而項(xiàng)目公司以其在特許經(jīng)營期限內(nèi)的收益為償還貸款的來源，以項(xiàng)目公司全部資產(chǎn)與可期的收益為貸款擔(dān)保。即貸款金融機(jī)構(gòu)要求清償貸款僅可以項(xiàng)目公司的全部資產(chǎn)與該項(xiàng)目的收益為限，項(xiàng)目發(fā)起人及其他合營者不具有承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任⑨。

所謂有限追索權(quán)，即項(xiàng)目公司不僅可以項(xiàng)目公司全部資產(chǎn)與項(xiàng)目收益為擔(dān)保，還可以引入第三方擔(dān)保，通說認(rèn)為是與項(xiàng)目有利害關(guān)系的第三方。與項(xiàng)目有利害關(guān)系的第三方包括政府、股東等主體，但我國法律明確規(guī)定不允許政府部門提供擔(dān)保，故而該種形式在實(shí)踐中往往是項(xiàng)目發(fā)起人以自己的投資為限承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，以少量投資吸引大量外資。⑩

筆者認(rèn)為，上述兩種追索權(quán)機(jī)制實(shí)質(zhì)上是借款方與貸款金融機(jī)構(gòu)在分配風(fēng)險(xiǎn)的過程中協(xié)商承擔(dān)的比例不同所形成的兩種清償機(jī)制。有限追索權(quán)在實(shí)踐操作中是以引入第三方擔(dān)保從而使貸款金融機(jī)構(gòu)可能向第三方求償，但各投資者仍以其投資額為限承擔(dān)債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。相較于無追索權(quán)機(jī)制，僅是項(xiàng)目發(fā)起人與其他投資者承擔(dān)了一定的有限風(fēng)險(xiǎn)，也在一定程度上減輕了金融機(jī)構(gòu)所負(fù)擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。

2.完工風(fēng)險(xiǎn)、經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)與市場收益風(fēng)險(xiǎn)。

BOT合同體系中，項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)實(shí)質(zhì)上大部分集中于信貸機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司之間，如前文對(duì)信貸風(fēng)險(xiǎn)的詳述。而在項(xiàng)目公司與其他主體所簽訂的合同中，雙方是處于完全平等的法律地位的，受我國《合同法》規(guī)制，這一點(diǎn)是毫無爭議的。

項(xiàng)目公司通常會(huì)選擇與建筑承包公司訂立承包合同，建筑承包公司有義務(wù)在一定時(shí)間內(nèi)完成項(xiàng)目建設(shè)并且使項(xiàng)目達(dá)到運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)。可見這里所提到的“完工”不同于通常所說的“竣工”，“竣工”僅指項(xiàng)目建設(shè)工程的完成，而完工風(fēng)險(xiǎn)中“完工”義務(wù)是指項(xiàng)目要達(dá)到國家所規(guī)定的投入使用的標(biāo)準(zhǔn)。即承建商要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)包括因其自身原因?qū)е马?xiàng)目未能如期完成的風(fēng)險(xiǎn)以及項(xiàng)目雖然按期交工但不符合運(yùn)營標(biāo)準(zhǔn)不能投入使用的風(fēng)險(xiǎn)。上述兩種風(fēng)險(xiǎn)因承建商自身原因所致的，則風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)于承建商，由承建商承擔(dān)違約責(zé)任，向項(xiàng)目公司支付違約償金。此外在一些項(xiàng)目建設(shè)中，可能出現(xiàn)實(shí)際建設(shè)成本超出預(yù)算的風(fēng)險(xiǎn)，如超出預(yù)算非承建公司所致，則該風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由項(xiàng)目公司承擔(dān)，項(xiàng)目公司可通過額外籌資的義務(wù)來減輕這一風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。B11

在項(xiàng)目建成并投入運(yùn)營之后，會(huì)涉及后期的經(jīng)營、管理與維護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)，如項(xiàng)目能源與原材料的消耗、項(xiàng)目設(shè)施是否完好等。實(shí)踐中項(xiàng)目公司往往會(huì)將其交由經(jīng)營管理公司實(shí)際運(yùn)營，風(fēng)險(xiǎn)也由實(shí)際經(jīng)營者承擔(dān)。

至于投入使用后的市場收益風(fēng)險(xiǎn)，筆者認(rèn)為與前述政治性風(fēng)險(xiǎn)中的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)幾乎相同。即政府為項(xiàng)目建成后唯一的購買者能否以合理價(jià)格購買，以及面向公眾的項(xiàng)目能否是否有足夠的需求從而使項(xiàng)目獲益。而這些風(fēng)險(xiǎn)都可以由政府在特許經(jīng)營協(xié)議中做出一定保證來減輕項(xiàng)目公司所負(fù)擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。除此兩種情形之外可能出現(xiàn)的其他風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)屬于商業(yè)經(jīng)營中的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)由項(xiàng)目公司自己承擔(dān)。

3.其他風(fēng)險(xiǎn)。

這里的除商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)與政治性風(fēng)險(xiǎn)之外的其他風(fēng)險(xiǎn)主要指自然風(fēng)險(xiǎn)與戰(zhàn)爭風(fēng)險(xiǎn)，這一類風(fēng)險(xiǎn)屬于雙方均不可控的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)由政府與項(xiàng)目公司協(xié)商達(dá)成風(fēng)險(xiǎn)分配的比例。

三、結(jié)語

BOT項(xiàng)目建設(shè)的特征決定其在有高回報(bào)的同時(shí)也具有極大的風(fēng)險(xiǎn)，在發(fā)起項(xiàng)目之時(shí)，首先應(yīng)該盡可能地使項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)確定化，從而將風(fēng)險(xiǎn)合理地分配給傘狀合同體系的每一個(gè)當(dāng)事人。

對(duì)于亟待進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)但卻缺乏資金的我國來說，這一可以合理分散風(fēng)險(xiǎn)的合同體系有利于私人投資者投資，同時(shí)也有利于吸引外國投資。我國仍需完善對(duì)其進(jìn)行規(guī)制的法律體系，在立法與政府政策共同推動(dòng)下，我國基礎(chǔ)設(shè)施落后狀況會(huì)在BOT機(jī)制下得到極大的改善。

注釋：

① 參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社1997年版，第141頁。

②參見史曉麗、祁歡：《國際投資法》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第171頁。

③參見秦瑞亭：《論BOT方式的法律問題》，載《南開學(xué)報(bào)》1998年第3期，第68頁。

④王曉紅：《BOT項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)及政府保證法律問題研究》，中國政法大學(xué)，2001年，第4頁。

⑤ 參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社1997年版，第148頁。

⑥ 參見張水波、高穎：《國際BOT項(xiàng)目合同框架分析以及風(fēng)險(xiǎn)防范》，載《國際經(jīng)濟(jì)合作》2010年第1期，第76頁。

⑦ 《城市污水處理特許經(jīng)營協(xié)議范本》

⑧ 參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社1997年版，第153頁。

⑨參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社1997年版，第150頁。

⑩參見邸雅靜：《BOT項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理及相關(guān)法律問題研究》，山東大學(xué)，2010年，第11頁。

B11參見余勁松：《國際投資法》，法律出版社1997年版，第151頁。

參考文獻(xiàn)：

[1]余勁松.國際投資法.法律出版社.1997.

[2]史曉麗、祁歡.國際投資法.中國政法大學(xué)出版社.2009.

[3]秦瑞亭.論BOT方式的法律問題.南開學(xué)報(bào)，1998（03）

[4]王曉紅.BOT項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)及政府保證法律問題研究.中國政法大學(xué).2001.

[5]張水波、高穎.國際BOT項(xiàng)目合同框架分析以及風(fēng)險(xiǎn)防范.國際經(jīng)濟(jì)合作.2010（1）

[6]邸雅靜.BOT項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理及相關(guān)法律問題研究.山東大學(xué).2010年