文/徐敏 劉友華

電商平臺專利間接侵權的注意義務研究

文/徐敏 劉友華

司法實踐將電商平臺注意義務視為判定其專利間接侵權主觀過錯的要件，“通知—刪除”規(guī)則中“刪除”措施的履行被視為電商平臺的事后被動注意義務。實踐中法院對電商平臺專利侵權可能性的審查采形式審查標準，導致電商平臺“刪除”措施的濫用，而存在類似重復侵權這種特殊情形時，紅旗標準的適用對電商平臺注意義務的要求過高。我國應建立電商平臺專利侵權判定合作機制，明確適格通知的構成要件，根據(jù)通知中侵權初步證明材料的性質，選擇性適用“正反通知刪除”規(guī)則和“通知刪除+反通知恢復”規(guī)則，同時明確反通知的適格要件，并審慎適用紅旗標準。

網(wǎng)絡交易平臺提供者；專利間接侵權；注意義務；“通知—刪除”規(guī)則

互聯(lián)網(wǎng)技術快速發(fā)展，電子商務行業(yè)隨之興盛，以網(wǎng)絡交易平臺提供者1網(wǎng)絡交易平臺提供者是指為交易主體提供虛擬的信息網(wǎng)絡交易平臺，自身不直接參與銷售或許諾銷售的第三方主體。本文從簡化標題角度采用的“電商平臺”的表述，與文中“網(wǎng)絡交易平臺提供者”的表述屬同義語。為被告的專利侵權訴訟時有發(fā)生，相較于著作權或商標權侵權，網(wǎng)絡交易平臺提供者對專利侵權的注意義務較為特殊，是司法實踐爭議的焦點，也是相關立法的難點。為明確網(wǎng)絡服務提供者的法律責任，2015年《專利法修訂草案（送審稿）》新增第63條，規(guī)定了網(wǎng)絡服務提供者對專利侵權的“通知—刪除”規(guī)則。

本文以我國網(wǎng)絡交易平臺提供者的典型代表——阿里巴巴集團旗下的第三方電商平臺為對象，檢索并篩選了10個以此類平臺提供者為被告，且涉及注意義務判定的專利侵權裁判文書，探究實踐中對網(wǎng)絡交易平臺提供者注意義務的認定標準，厘清注意義務與專利間接侵權判定的關系，分析“通知—刪除”規(guī)則適用存在的問題，并提出完善建議。

一、司法實踐對電商平臺專利間接侵權注意義務的認定

阿里巴巴集團旗下?lián)碛刑詫殹⑻熵?、聚劃算?688等電子商務網(wǎng)站，是海內(nèi)外經(jīng)營者進行網(wǎng)絡交易的重要平臺，也是專利侵權訴訟的高發(fā)區(qū)。本文通過中國裁判文書網(wǎng)，以專利權屬、侵權糾紛為案由，檢索到裁判文書“理由”部分含有“注意義務”關鍵詞的判決書67份，從中篩選出被告涉及阿里巴巴集團旗下電子商務平臺的文書共10份，以此為分析樣本，探究實踐中“通知—刪除”規(guī)則、注意義務與專利間接侵權認定的邏輯，及其注意義務的判定標準。

（一）“通知—刪除”規(guī)則、注意義務、專利間接侵權認定之間的邏輯

“通知—刪除”規(guī)則是著作權法中的基本范疇，其內(nèi)涵是網(wǎng)絡服務商發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡系統(tǒng)中存儲有用戶上傳的侵權內(nèi)容或者鏈接指向的內(nèi)容侵權，以及在收到著作權人發(fā)出的符合法定要求的書面通知后，立即移除了侵權內(nèi)容或斷開了對侵權內(nèi)容的鏈接，即盡到了合理的注意義務，對損害后果不承擔侵權責任。但如果網(wǎng)絡服務商在獲悉自己的服務器上存儲有侵權內(nèi)容或指向侵權內(nèi)容的鏈接之后，仍拒絕采取措施防止損失擴大，即明顯具有主觀過錯，行為構成“間接侵權2對于僅為交易主體提供虛擬的信息網(wǎng)絡交易平臺，自身不直接參與銷售或許諾銷售的第三方主體，一般不可能構成直接侵權，如果平臺提供者明知或應知站內(nèi)經(jīng)營者利用平臺實施侵權行為，仍為其提供服務，其可能構成間接侵權?！薄?王遷：《知識產(chǎn)權法教程》，中國人民大學出版社2011年第3版，第241頁。分析樣本（表一）表明，與著作權法中“通知—刪除”規(guī)則一致，法院通常將該規(guī)則中的“刪除”措施視為網(wǎng)絡交易平臺提供者注意義務的一種，網(wǎng)絡交易平臺提供者收到權利人符合條件的通知后即表明其知道站內(nèi)經(jīng)營者實施了侵權行為，若不及時采取刪除侵權鏈接等措施則推定其主觀上存在過錯，造成權利人損失的擴大，構成間接侵權，與站內(nèi)經(jīng)營者對損失的擴大部分承擔連帶責任。

表一　網(wǎng)絡交易平臺提供者注意義務的違反與侵權與否、責任承擔的情況

（2014）粵高法民三終字第80號旋唯電子公司、外貿(mào)投資公司、安凱欣公司、天貓公司天貓網(wǎng)公司應當承擔何種責任未違反　未違反　違反　是停止侵權；分擔300元訴訟費（2014）浙杭知初字第222號立達公司、阿里巴巴公司（1688網(wǎng)站）阿里巴巴公司的責任承擔未違反　未違反　無涉　否　無（2013）深中法知民初字第766號特速達公司、淘寶公司淘寶公司是否應當承擔連帶責任未違反　未違反　無涉　否　無（2013）浙杭知初字第391號夏六麗、淘寶公司淘寶公司有無過錯，是否承擔侵權責任未違反　未違反　無涉　否　無

（二）司法實踐對注意義務的認定

通常情況下，法院普遍認為網(wǎng)絡交易平臺提供者不具有審查其網(wǎng)站上所有商品信息的能力和技術，不負有事先主動審查商品信息是否侵犯專利權的義務。如上表所示，通過對表中的案例梳理可得出：司法實踐對專利間接侵權注意義務的考察，一般由事前主動注意義務和事后被動注意義務構成。

事前主動注意義務是指，電子商務交易平臺服務商負有的事先審查賣家身份或資質、提醒站內(nèi)經(jīng)營不得實施侵犯他人知識產(chǎn)權和設置平臺舉報侵權系統(tǒng)的義務。4陳怡、袁雪石：《網(wǎng)絡侵權與新聞侵權》，中國法制出版社2010年版，第32-33頁。事后被動注意義務建立在“通知—刪除”規(guī)則的基礎上，電商平臺中出現(xiàn)侵權產(chǎn)品時，權利人可通知網(wǎng)絡交易平臺提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施，網(wǎng)絡交易平臺提供者收到侵權通知后，及時采取刪除等措施，即被視為盡到了合理注意義務，反之被認定其主觀上存在過錯，客觀上擴大了權利人的損失，構成間接侵權。

存在重復侵權這類特殊情形時，法院還會考察平臺提供者的事后主動注意義務。事后主動注意義務是指，交易平臺上存在非常明顯的專利侵權事實時，即使權利人沒有發(fā)出侵權通知，網(wǎng)絡交易平臺提供者也負有主動審查并采取相關措施的注意義務，如果網(wǎng)絡服務提供者未采取相應措施，同樣能夠認定其對侵權事實的明知或應知，從而與直接侵權人承擔連帶賠償責任。

1.事前主動注意義務的認定

分析樣本顯示，網(wǎng)絡交易平臺提供者對其侵權責任的抗辯通常基于事前主動注意義務和事后被動注意義務的履行兩個方面，法院對其侵權與否的考察也主要集中于此，存在反復侵權的情形時，法院還會考察網(wǎng)絡交易平臺提供者事后的主動注意義務。對于事前主動注意義務，網(wǎng)絡交易平臺提供者通常舉證證明站內(nèi)經(jīng)營者入駐交易平臺時，平臺事先審查過賣家身份或資質，且平臺通過服務協(xié)議或經(jīng)營規(guī)則，要求站內(nèi)經(jīng)營者不得發(fā)布侵犯他人知識產(chǎn)權的信息，盡到了事前審查、提醒義務，法院對此通常予以認可。從分析樣本來看，資格審查和站內(nèi)相關規(guī)則的知曉都屬于站內(nèi)經(jīng)營者入駐平臺的基本程序，不需要網(wǎng)絡交易平臺提供者適時根據(jù)個案作出回應和判斷，司法實踐中對該項注意義務爭議較小。

2.事后被動注意義務的認定

對注意義務的爭議點主要集中在事后的被動注意義務上，通常由原告提出其發(fā)出投訴/侵權通知的事實，網(wǎng)絡交易平臺提供者抗辯，提出其已經(jīng)作出下架/刪除鏈接處理，或者被控侵權產(chǎn)品已經(jīng)不存在的事實，法院根據(jù)原告的證據(jù)判斷投訴或侵權通知的適格性，對比網(wǎng)絡交易平臺提供者作出的判斷和回應，審查其是否違反事后的被動注意義務。分析樣本顯示，網(wǎng)絡交易平臺提供者事后被動注意義務的履行與投訴/侵權通知中提出的請求一致，例如投訴/侵權通知僅要求披露站內(nèi)經(jīng)營者的身份信息，網(wǎng)絡交易平臺提供者履行該披露義務即被視為履行了事后的被動注意義務，在收到投訴/侵權通知時并不必然需要采取下架/刪除產(chǎn)品鏈接等措施。在權利人并未提出投訴/侵權通知的情況下，法院通常認為網(wǎng)絡交易平臺提供者屬于網(wǎng)絡服務提供者，不具有審查其網(wǎng)站上所有商品信息的能力和義務，這種情形下，網(wǎng)絡交易平臺提供者在涉訴后的合理期限內(nèi)采取下架或刪除產(chǎn)品鏈接等措施即被視為履行了事后的被動注意義務。

3.事后主動注意義務的認定

分析樣本顯示，法院大多認為網(wǎng)絡交易平臺提供者不具有審查其網(wǎng)站上所有商品信息的能力和技術，除了站內(nèi)經(jīng)營者的資格、身份之外，不負有對商品信息的主動審查義務。然而，在重復侵權的情形下，法院認定其負有事后的主動注意義務，例如深圳市旋唯電子有限公司、浙江天貓網(wǎng)絡有限公司與郝軍侵害外觀設計專利權糾紛二審民事判決書中，法院認為天貓公司在接到權利人投訴，特別是在已經(jīng)采取刪除等必要措施，初步制止侵權行為之后，對涉嫌侵權人的經(jīng)營活動應當承擔更高的注意義務，以避免侵權行為再次發(fā)生。5參見（2014）粵高法民三終字第80號民事判決書。此案中權利人并未對后續(xù)的侵權行為向天貓公司發(fā)出任何投訴/侵權通知，且后續(xù)重復侵權行為涉及的商品與先前的商品型號不同。

表二　法院認定電商平臺侵權與否的理由

原告在起訴前并未對升華公司的侵權行為向阿里巴巴公司進行投訴。（2014）浙杭知初字第285號　否升華公司發(fā)布的產(chǎn)品等信息不屬于內(nèi)容明顯侵權或違法之情形，是否屬侵權涉及到專業(yè)技術判斷，具有不確定性，阿里巴巴公司不具有相應的判斷能力，也無須承擔相應的事前審查義務。其在起訴后的合理期限內(nèi)刪除侵權信息，已盡到協(xié)助義務。（2014）浙杭知初字第1236號　否原告舉證其已按要求向淘寶平臺投訴，淘寶公司認為原告未按要求提供投訴。法院對此投訴未予置評。同上（2014）浙杭知初字第222號　否　原告在起訴前并未對利達公司的侵權行為進行投訴。　同上（2014）粵高法民三終字第80號　是　未涉及天貓網(wǎng)公司在接到權利人投訴，特別是在已經(jīng)采取刪除等必要措施之后，對涉嫌侵權人的經(jīng)營活動應當承擔更高的注意義務，以避免侵權行為再次發(fā)生。由于天貓網(wǎng)公司存在管理上的疏忽，導致安凱欣公司仍然有條件將被訴侵權產(chǎn)品再次上網(wǎng)銷售，天貓網(wǎng)公司應當承擔相應的法律責任。（2013）深中法知民初字第766號　否原告并未向被告淘寶公司提供侵權鏈接，原告主張被告淘寶公司未盡到應盡的監(jiān)管義務，舉證不足。淘寶公司無共同的侵權故意，合理履行了監(jiān)督和管理職責，收到起訴狀后及時刪除鏈接，已履行了相應監(jiān)管義務。（2013）浙杭知初字第391號　否原告致函淘寶公司要求立即停止全部侵權行為，函件未包含要求刪除或者斷開鏈接的被控侵權商品、信息的名稱和網(wǎng)絡地址，以及侵權成立的初步證明材料，致函不屬于合格的侵權投訴通知。淘寶公司充分履行了事前合理的注意義務，對被告夏六麗實施的侵權行為不屬于明知或應知，沒有過錯，無須承擔侵權責任。

（三）對電商平臺專利侵權可能性的審查多采形式審查標準

與作品和商標不同，專利是由一系列技術特征構成的完整的技術方案，侵權的認定需要確定專利的有效性和保護范圍，涉及專利技術與涉案侵權產(chǎn)品技術特征的對比，還牽涉全面覆蓋原則、相同侵權、等同侵權、禁止反悔原則等復雜的侵權判定規(guī)則的適用，侵權判定的難度大。分析樣本表明，法院對電商平臺專利侵權可能性的審查多采形式審查標準，本文分析的10個樣本案例中有7個采形式審查標準，占70%，即只要權利人發(fā)出的投訴/侵權通知的內(nèi)容完整，符合形式要求，網(wǎng)絡平臺服務提供者未及時作出下架/刪除鏈接等處理，將被視為未履行事后的被動注意義務，在直接侵權成立的情況下，需對損失擴大部分與站內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任。

二、司法實踐中“通知—刪除”規(guī)則適用存在的問題

綜上，司法實踐對網(wǎng)絡交易平臺提供者專利間接侵權注意義務的審查較為統(tǒng)一，一般從事前主動注意義務和事后被動注意義務兩方面來考察；對“通知—刪除”規(guī)則、注意義務和專利間接侵權的認定邏輯與著作權法中的“通知—刪除”規(guī)則一致。然而，由于“通知—刪除”規(guī)則源于著作權法，法院就專利領域具體適用仍沿用著作權法的相關標準，對專利侵權的特殊性考量不足，存在諸多問題，例如對侵權通知中的侵權初步證明材料多采形式審查標準，再者將重復侵權這類特殊情形視為非常明顯的侵權事實，對交易平臺苛以主動注意義務等。

（一）電商平臺專利侵權的形式審查標準將可能導致“刪除”措施的濫用

如上所述，法院對網(wǎng)絡交易平臺提供者專利侵權可能性的審查多采形式審查標準，即只要權利人發(fā)出的投訴/侵權通知的內(nèi)容完整，網(wǎng)絡交易平臺提供者必須采取下架/刪除鏈接等措施，對專利技術與涉案侵權產(chǎn)品技術方案的侵權可能性不作實質性的審查。法院一方面要求權利人發(fā)出的投訴/侵權通知中必須包含侵權成立的初步證明材料，另一方面對網(wǎng)絡交易平臺提供者專利侵權的審查標準確定為形式審查，這使得投訴/侵權通知中的初步證明材料成為一紙空文，將可能增加“刪除”措施的使用機率，有時甚至濫用。例如目前阿里巴巴網(wǎng)絡交易平臺上已經(jīng)出現(xiàn)少量權利人申請垃圾專利，發(fā)起惡意投訴，要求下架指定“侵權”商品，甚至在惡意投訴后，私下向賣家收取“保護費”的情形6參見《2015年阿里巴巴知識產(chǎn)權保護年報》。?！巴ㄖ獎h除”規(guī)則對產(chǎn)品銷售者的影響比作品傳播者的影響大得多，如果網(wǎng)絡交易平臺根據(jù)權利人形式上符合但實質上錯誤的通知，將相關產(chǎn)品采取下架/刪除鏈接等措施，站內(nèi)經(jīng)營者將遭受較大的經(jīng)濟損失。

（二）“紅旗標準”的適用：事后主動注意義務過高

著作權領域的“紅旗標準”是指如果有關他人實施侵權行為的事實和情況已經(jīng)像一面鮮亮色的紅旗在網(wǎng)絡服務商面前公然地飄揚，以至于網(wǎng)絡服務商能夠明顯發(fā)現(xiàn)他人侵權行為的存在，則可以認定網(wǎng)絡服務商的“知曉”。7王遷：《論“信息定位服務”提供者“間接侵權”行為的認定》，載《知識產(chǎn)權》2006年第1期。作為“通知—刪除”規(guī)則的例外，該規(guī)則用于防止網(wǎng)絡服務提供者對于已經(jīng)非常明顯的侵權事實采取“鴕鳥政策”。在具體個案中即使權利人沒有發(fā)出符合條件的通知，但只要網(wǎng)絡服務提供商能夠從其提供的服務中明顯地知道或應當知道侵權的事實，如果網(wǎng)絡服務提供者采取“鴕鳥政策”，同樣能夠認定網(wǎng)絡服務提供商知道或應當知道侵權事實存在，從而與直接侵權人承擔連帶賠償責任。8祝建軍：《電子商務交易平臺服務商侵犯專利權的責任認定》，載《人民司法》2015年第16期。

如上文所述，權利人發(fā)出侵權通知，平臺提供商已經(jīng)采取刪除等必要措施，法院認為這僅構成對侵權行為的初步制止，存在重復侵權時，平臺提供商應當承擔更高的注意義務，在權利人未對重復侵權行為發(fā)出侵權通知的情況下，平臺提供商未采取任何措施，法院認定其對第二次侵權行為存在疏忽，應當承擔法律責任。9參見（2014）粵高法民三終字第80號民事判決書。從法院的審判邏輯來看，這實際上是將重復侵權這類特殊情形視為一種“非常明顯的侵權行為”，平臺提供商對此類行為采取“鴕鳥政策”，將被視為對第二次侵權行為的明知或應知。專利侵權事實的判定專業(yè)性強、難度大，網(wǎng)絡交易平臺涉及的商品信息通常通過文字和圖片進行表達，在電商平臺商品信息和實物相分離的情形下，網(wǎng)絡交易平臺提供者僅僅根據(jù)這些表達很難知曉侵權事實的存在，“非常明顯的侵權事實”發(fā)生的可能性極小。再者，對于同一家網(wǎng)絡店鋪的重復侵權行為，其很可能將先前侵權行為涉及的商品名稱、圖片等信息采用變種信息展示手段，規(guī)避平臺監(jiān)控，此類行為更不可能構成“非常明顯的侵權行為”?！凹t旗標準”對網(wǎng)絡交易平臺提供者苛以的注意義務過高，應慎重適用。

三、專利法領域“通知—刪除”規(guī)則之完善：兼評《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款

網(wǎng)絡交易平臺服務提供者面對日益增長的專利侵權糾紛應接不暇，另一方面實踐對于其專利侵權責任的認定也無所適從，“通知—刪除”規(guī)則成為電商平臺和司法實踐共同的選擇，《專利法修訂草案（送審稿）》也順應此趨勢創(chuàng)造性地引入“通知—刪除”規(guī)則，但該規(guī)則仍需完善。

（一）《專利法修訂草案（送審稿）》第63條第2款評析

《專利法修訂草案（送審稿）》第63條新增了網(wǎng)絡服務提供者的法律責任條款，該條第2款引入了著作權法領域的“通知—刪除”規(guī)則，即：專利權人或者利害關系人有證據(jù)證明網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務侵犯其專利權或者假冒專利的，可以通知網(wǎng)絡服務提供者采取前款所述必要措施10此處的必要措施是指第一款規(guī)定的刪除、屏蔽、斷開鏈接等措施。予以制止。網(wǎng)絡服務提供者接到合格有效的通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。

如上文所述，將源于著作權法的“通知—刪除”規(guī)則適用于專利法領域，將其視為判定網(wǎng)絡交易平臺提供者間接侵權主觀過錯的考量因素，司法實踐適用“通知—刪除”規(guī)則來認定電商平臺的事后被動注意義務，從而判斷網(wǎng)絡交易平臺提供者的明知或應知，兩者的邏輯一致。從送審稿的表述看，“網(wǎng)絡服務提供者接到合格有效的通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任?！痹摋l款將必要措施的采取與否視為網(wǎng)絡交易平臺提供者侵權的構成要件，即只要通知合格有效，而網(wǎng)絡服務提供者未及時采取必要措施，其構成侵權，需承擔連帶責任。然而，對注意義務的違反僅能推斷其主觀的明知或應知，并不當然導致網(wǎng)絡交易平臺提供者承擔侵權責任，對間接侵權而言，其構成還需以直接侵犯專利權的行為存在為前提。依送審稿之規(guī)定，在站內(nèi)經(jīng)營者未構成直接侵權的情形下，網(wǎng)絡交易平臺提供者也可能面臨因未及時采取必要措施構成侵權從而承擔連帶責任，這顯然不符合“通知—刪除”規(guī)則的本意，將造成侵權認定的混亂。

（二）專利法領域“通知—刪除”規(guī)則之完善

1.電商平臺專利侵權審查的悖論：專利侵權判定合作機制的構建

目前，一些學者認為“通知—刪除”規(guī)則在專利法領域缺乏適用性，其主要考量在于網(wǎng)絡交易平臺提供者根據(jù)權利人發(fā)出的通知，很難對相關產(chǎn)品是否為侵權的專利產(chǎn)品作出直觀的初步判斷。11王遷：《論“通知-刪除”規(guī)則對專利領域的適用性》，載《知識產(chǎn)權》2016年第3期。如上文所述，實踐中法院對網(wǎng)絡交易平臺提供者專利侵權審查采形式審查標準，網(wǎng)絡交易平臺提供者對專利技術與涉案侵權產(chǎn)品技術方案的侵權可能性不需作實質性的審查。同時，一方面，學界與實務界均注意到專利侵權涉及到專業(yè)技術判斷，具有不確定性，網(wǎng)絡交易平臺提供者不具有相應的判斷能力；另一方面，“通知—刪除”規(guī)則的適用又要求網(wǎng)絡交易平臺提供者在采取必要措施之前，需要根據(jù)通知中包含的初步證明材料對侵權與否作出實質性的初步判斷。

要解決網(wǎng)絡交易平臺提供者專利侵權審查的悖論，建立專利侵權判定合作機制不失為一種解決路徑。在該機制下，建立專利行政部門與各個網(wǎng)絡交易平臺提供商的專利侵權判定合作處理系統(tǒng)，由網(wǎng)絡交易平臺提供商對專利侵權投訴進行初步分類，對于明顯/不明顯構成專利侵權的投訴12例如某些可以根據(jù)圖片或照片直觀判定侵權與否的外觀設計糾紛、技術工藝簡單的實用新型糾紛，或者通過非常申請獲得專利權進行惡意投訴的糾紛。，由平臺自行判定處理，將一些涉及復雜技術、專業(yè)性強，難以判定侵權與否的糾紛，將相關材料發(fā)送至專利行政部門，由該部門作出侵權與否的初步判斷意見，反饋給平臺提供商，平臺提供商以此作為侵權審查的參考依據(jù)，自行決定刪除等措施的采取。例如，阿里巴巴集團在專利侵權判定合作機制方面已作出有益的嘗試，作為一家電商平臺，其對涉及內(nèi)部結構、化學組分、復雜技術方案的發(fā)明、實用新型專利沒有侵權辨識能力。為此阿里巴巴與浙江省知識產(chǎn)權局展開合作，由浙江省知識產(chǎn)權研究與服務中心針對發(fā)明專利、實用新型專利和疑難專利的投訴和申訴出具專業(yè)性咨詢意見或進行專利性檢索，協(xié)助平臺處理專利侵權問題?！?015年阿里巴巴集團知識產(chǎn)權保護年報》顯示，自雙方正式開展合作以來，2015年全年阿里巴巴共向該中心移交64451條涉嫌侵權商品鏈接進行專業(yè)咨詢和32件專利穩(wěn)定性檢索案件，大大提高了專利侵權判定的準確性和科學性。專利侵權判定合作，為互聯(lián)網(wǎng)平臺處理專利侵權問題提供了依據(jù)。

2.明確適格通知的構成要件

如上所述，網(wǎng)絡交易平臺提供者專利侵權注意義務審查的爭議焦點集中在事后被動注意義務的審查上，對事后被動注意義務的審查又取決于侵權通知的內(nèi)容和適格性。明確適格通知的構成要件，有利于指導權利人發(fā)出適格投訴/侵權通知，也為法院審查提供依據(jù)。

參照《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》對適格通知的規(guī)定，專利侵權通知也應當包含三部分內(nèi)容：（1）權利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；(2)要求刪除、屏蔽或斷開鏈接的商品名稱和網(wǎng)絡地址；（3）構成侵權的初步證明材料。此外，考慮到專利權與著作權的區(qū)別，侵權通知還應當包括專利權有效的證明。專利權有效的證明應當包括專利登記簿副本或者專利證書，以及當年繳納專利年費的收據(jù)。對于涉及實用新型或者外觀設計專利的糾紛，可以要求權利人出具由國家知識產(chǎn)權局做出的專利權評價報告（實用新型專利檢索報告）。對于構成侵權的初步材料，可以是管理專利工作的部門給出認定侵權成立的決定或者法院判定侵權成立的裁判文書，或者其他證明材料。

實踐中，對于構成侵權的初步材料，能夠出具管理專利工作的部門給出認定侵權成立的決定或者法院判定侵權成立的裁判文書的較少，絕大多數(shù)都是兩者之外的其他證明材料，對于此類材料的審查下文將作具體論述。

3.“正反通知刪除”規(guī)則與“通知刪除+反通知恢復”規(guī)則的選擇

《專利法修訂草案（送審稿）》在引入“通知—刪除”規(guī)則時并沒有同時引入“反通知恢復”規(guī)則，“通知—刪除”規(guī)則對產(chǎn)品經(jīng)營者的影響比對作品傳播者的影響更甚，“反通知恢復”規(guī)則的缺失將導致合法銷售的產(chǎn)品經(jīng)錯誤的通知被“下架”之后無從及時恢復，要恢復產(chǎn)品銷售需要經(jīng)過漫長的訴訟之路，這其中的利益失衡狀況是顯而易見的。13同注釋11.

該規(guī)則的完善存在兩種思路，即“正反通知刪除”規(guī)則與“通知刪除+反通知恢復”規(guī)則，兩者共同點在于均增加了“反通知”程序，不同之處在于“正反通知刪除”規(guī)則中網(wǎng)絡交易平臺提供者發(fā)出反通知的時間在其接到權利人侵權通知（正通知）之后，此時平臺提供商尚未采取刪除措施，該規(guī)則中刪除措施的采取是基于正反通知的對比作出的選擇，其優(yōu)點在于提高了刪除措施的正確性，能夠更好地保護電商平臺的站內(nèi)經(jīng)營者?！巴ㄖ獎h除+反通知恢復”規(guī)則與著作權法的規(guī)定一致，反通知的發(fā)出在刪除措施之后，屬于對電商平臺站內(nèi)經(jīng)營者的一種事后補救，因此存在“恢復”程序，其優(yōu)點在于加快了“通知——刪除”規(guī)則的響應速度，更有利于保護權利人。

兩種規(guī)則各有所長，本文認為其并不是非此即彼的關系，恰當?shù)倪x擇能充分發(fā)揮兩者的優(yōu)點。如上文所述，構成侵權的初步材料，可以是管理專利工作的部門給出認定侵權成立的決定或者法院判定侵權成立的裁判文書，或者其他證明材料。行政機關出具的侵權成立的裁決以及法院判定侵權成立的裁判文書無論是在效力還是在正確性上均優(yōu)于其他證明材料，對于包含此類證明材料的侵權通知，可以適用“通知刪除+反通知恢復”，既能保障刪除措施的正確性，也能加快“通知—刪除”規(guī)則的響應速度。對包含“其他證明材料”的侵權通知，可以適用“正反通知刪除”規(guī)則。網(wǎng)絡交易平臺提供者應當對專利權人發(fā)出的通知和網(wǎng)絡賣家發(fā)出的反通知的有效性進行審查，以此判斷通知所指向的網(wǎng)絡賣家，其侵犯專利權的可能性是否達到高度蓋然性的標準。14北京市高級人民法院民三庭：《電子商務知識產(chǎn)權司法保護的調(diào)查研究》，載《北京知識產(chǎn)權審判》2013年第1期。

4.明確反通知的構成要件

參照《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》反通知的規(guī)定，專利侵權反通知應當包含三部分內(nèi)容：（1）站內(nèi)經(jīng)營者的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；（2）要求回復的商品名稱和網(wǎng)絡地址；（3）不構成侵權的初步證明材料。不構成侵權的初步證明材料可以是管理專利工作的部門給出認定侵權不成立的決定或者法院判定侵權不成立的裁判文書，或者其他證明材料。

5.重復侵權的規(guī)制：懲罰機制與“紅旗標準”的審慎適用

存在重復侵權的情形下，法院認定網(wǎng)絡交易平臺提供者負有事后的主動注意義務，即對于重復性的侵權行為，即使在權利人未發(fā)出通知的情況下，網(wǎng)絡交易平臺提供者也需要主動審查并采取相關措施。考慮到專利侵權判定的復雜性和專業(yè)性以及電商平臺浩瀚的商品信息，本文認為，對于重復侵權的規(guī)制不應苛責于網(wǎng)絡交易平臺提供者，而應訴諸于有效的懲罰機制，為了加大專利保護力度，《專利法修訂草案（送審稿）》對群體性侵權、重復侵權等故意侵權行為設立了懲罰性賠償制度15《專利法修訂草案（送審稿）》第68條第1款中規(guī)定“侵犯專利權的賠償數(shù)額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。對于故意侵犯專利權的行為，人民法院可以根據(jù)侵權行為的情節(jié)、規(guī)模、損害后果等因素，在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支?！保詫?、天貓等電商平臺對存在重復性侵權行為的商家也有相應的扣分機制。重復侵權的商品信息不屬于“非常明顯的侵權事實”，該種情形下需審慎適用“紅旗標準”。

Research on Online Trading Platform Provider`s Duty of Care in Patent Indirect Infringement

In recent years, patent infringement cases that the online trading platform providers are regarded as the defendant are increasing, the judicial practice treat the duty of care as a subjective fault elements for the judge of patent indirect infringement.Prior advice duty of care and after passive duty of care constitute the duty of care to the online trading platform providers.In the practice of judgment, the court apply formal examination standard to the platform providers for the patent infringement review, which will result in the abuse of "delete" measures, and the application to the red fl ag standard for repeated infringement cause excessive duty of care.Our country should establish a cooperation mechanism to the determination of patent infringement, clear the constitutive requirements of eligibility notifi cation, according to the nature of the infringement preliminary evidence that in the notice material, "notice-notice and take-down" rules and "notice take-down & reverse recovery" rules are alternative.At the same time, clear the eligibility requirements of reverse recovery notice and prudently apply the red fl ag standard.

Online trading platform provider; Patent indirect infringement; Duty of care; "Notice and Take-down" Rule

徐敏，湘潭大學法學院?知識產(chǎn)權學院。

劉友華，湘潭大學法學院?知識產(chǎn)權學院副教授，博士生導師，法學博士，華盛頓大學訪問學者。