論《刑法》第288條的法律適用之困境及完善

王永茜

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100083)

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論《刑法》第288條的法律適用之困境及完善

王永茜

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100083)

國(guó)務(wù)院法制辦于2014年5月發(fā)布了《中華人民共和國(guó)無(wú)線電管理?xiàng)l例(修訂草案)(征求意見稿)》，將無(wú)線電頻率和衛(wèi)星軌道資源明確規(guī)定為無(wú)線電管理?xiàng)l例保護(hù)的對(duì)象，這無(wú)疑給刑法提出了新問題。為了維護(hù)無(wú)線電通訊秩序，中國(guó)1997年《刑法》增設(shè)了第288條擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪，但此罪在犯罪成立的條件上要求過高、在司法實(shí)踐的認(rèn)定上存在困難，幾乎淪為“廢條”?！缎谭ā芬l(fā)揮保護(hù)無(wú)線電頻率和衛(wèi)星軌道資源的作用，就必須根據(jù)現(xiàn)實(shí)的需要對(duì)第288條做出適當(dāng)?shù)男薷模蛊渥叱觥皬U條”困境。

擾亂行為； 犯罪成立條件； 責(zé)令程序； 《刑法》； 立法目的

一、問題的提出

中國(guó)1997年《刑法》增設(shè)了第288條擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪，1979年《刑法》和單行《刑法》均沒有規(guī)定此罪名。從當(dāng)時(shí)的立法背景來(lái)看，“近年來(lái)，隨著無(wú)線電通訊技術(shù)的飛速發(fā)展，一些單位和個(gè)人為了牟取非法利益，置國(guó)家規(guī)定于不顧，擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)(站)，或者擅自占用頻率，嚴(yán)重?cái)_亂無(wú)線電管理秩序，有的還給國(guó)家、集體和個(gè)人造成嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)損失。因此，刑法增設(shè)此罪是非常必要的”[1]715。從立法目的來(lái)看，增設(shè)本罪是為了維護(hù)無(wú)線電通訊秩序，加強(qiáng)無(wú)線電頻譜資源的管理，保證無(wú)線電通訊的正常進(jìn)行，配合《無(wú)線電管理?xiàng)l例》的施行，打擊擾亂無(wú)線電通訊管理秩序的行為。但自1997年至今，本罪在司法實(shí)踐中卻無(wú)一例適用，幾乎淪為廢條。

相比之下，中國(guó)無(wú)線電技術(shù)在過去的17年里有了突飛猛進(jìn)的發(fā)展，國(guó)際電信聯(lián)盟劃分的42種無(wú)線電業(yè)務(wù)在中國(guó)均有應(yīng)用，各類無(wú)線電業(yè)務(wù)已經(jīng)滲透到國(guó)家經(jīng)濟(jì)社會(huì)建設(shè)和人們?nèi)粘Ｉ畹母鱾€(gè)方面。這些變化帶來(lái)了兩個(gè)方面的問題：一方面，中國(guó)無(wú)線電頻率資源越來(lái)越緊張，無(wú)線電電磁環(huán)境日益復(fù)雜，無(wú)線電通訊秩序亟需刑法發(fā)揮保護(hù)作用，尤其需要刑法對(duì)民航、高鐵等直接涉及人們生命財(cái)產(chǎn)安全的專用頻率予以特殊保護(hù)。另一方面，《刑法》第288條的規(guī)定在犯罪構(gòu)成的設(shè)計(jì)上就不甚合理，導(dǎo)致入罪門檻過高、可操作性不強(qiáng)、形同虛設(shè)，妨礙了司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中對(duì)于本罪的適用，目前已嚴(yán)重滯后，無(wú)法實(shí)現(xiàn)刑法規(guī)定本罪所希望達(dá)到的保護(hù)無(wú)線電通訊秩序的立法目的。

保護(hù)法益是刑法的主要目的?！盁o(wú)線電通訊是通訊網(wǎng)絡(luò)的重要組成部分，它對(duì)于國(guó)家安全、社會(huì)各界信息交流等方面都有著重要作用，而無(wú)線電頻率資源又是一種有限的資源”[2]8，亟需刑法予以保護(hù)。但問題是，現(xiàn)行《刑法》第288條的規(guī)定無(wú)法為無(wú)線電通訊秩序提供有力的保護(hù)。文章認(rèn)為，面對(duì)這樣一對(duì)矛盾，立法機(jī)關(guān)所能做的就是對(duì)《刑法》第288條規(guī)定的犯罪成立條件加以修訂，使其能夠在司法實(shí)踐中發(fā)揮應(yīng)有的保護(hù)作用，實(shí)現(xiàn)保護(hù)無(wú)線電通訊秩序的立法目的。

二、法條適用的困境

(一)司法認(rèn)定的困難

根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第288條的規(guī)定，擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪的成立條件是違反國(guó)家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)(站)，或者擅自占用頻率，經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用，干擾無(wú)線電通訊正常進(jìn)行，造成嚴(yán)重后果的行為。因此，本罪的客觀構(gòu)成要件包括了以下三個(gè)方面：一是行為人違反《無(wú)線電管理?xiàng)l例》的規(guī)定，未提出書面申請(qǐng)、未辦理無(wú)線電臺(tái)(站)的審批手續(xù)或者未領(lǐng)取電臺(tái)執(zhí)照，而擅自實(shí)施了設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)(站)的行為，這是本罪的實(shí)行行為。二是經(jīng)有關(guān)部門依照國(guó)家規(guī)定對(duì)擅自設(shè)置使用無(wú)線電臺(tái)(站)和擅自占用頻率的行為責(zé)令要求停止使用后，行為人仍不停止使用的行為，這是本罪的程序要求，即責(zé)令程序是行為人的行為構(gòu)成犯罪的行政前置程序。三是干擾無(wú)線電通訊正常進(jìn)行，造成嚴(yán)重后果，這是本罪的結(jié)果要素。

正因?yàn)楸咀锏目陀^成立條件由以上三個(gè)方面構(gòu)成且缺一不可，在司法實(shí)踐中，很多干擾無(wú)線電通訊秩序的行為都因?yàn)闊o(wú)法同時(shí)符合這三個(gè)成立條件而未能被認(rèn)定為犯罪。例如：擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)(站)的行為只是單純違反《無(wú)線電管理?xiàng)l例》的行為，僅能引起行政處罰。甚至，滿足了前兩個(gè)構(gòu)成要件(擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)且經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用)的行為，也可能因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)無(wú)法在訴訟過程中提供有力的證據(jù)證明行為確已“造成嚴(yán)重后果”，從而不能被認(rèn)定為犯罪。

立法者在《刑法》第288條之罪的成立條件上要求過高，從而使得本罪很難在司法實(shí)踐中被具體地適用，這個(gè)問題早在本條增設(shè)之初便在司法實(shí)踐中有所體現(xiàn)。例如：在1998年發(fā)生的一起“私設(shè)電臺(tái)事件”中，司法機(jī)關(guān)就無(wú)法將相關(guān)擾亂行為認(rèn)定為犯罪。

“今年7月23日，許昌市無(wú)線電監(jiān)測(cè)站監(jiān)測(cè)機(jī)失靈，被一強(qiáng)干擾信號(hào)壓制，使正常的無(wú)線電監(jiān)測(cè)、監(jiān)聽和測(cè)向工作無(wú)法進(jìn)行，被迫關(guān)機(jī)尋找干擾源。經(jīng)過查找，安裝在市某賓館樓頂上的監(jiān)測(cè)站天線陣子下邊發(fā)現(xiàn)了兩付尋呼發(fā)射天線，順著天線又查出設(shè)在電梯房?jī)?nèi)的兩部100W發(fā)射機(jī)和電梯房頂上的小型衛(wèi)星地面接收站……經(jīng)向賓館人員了解，得知此發(fā)射機(jī)是所謂省聯(lián)合尋呼臺(tái)的。為了使監(jiān)測(cè)工作正常開展，市無(wú)線電管理處于24日中午同市公安局、市法院及有關(guān)新聞單位將該臺(tái)查封。

7月27日下午5時(shí)許，據(jù)賓館人員報(bào)告，省聯(lián)合尋呼臺(tái)人員已到許昌，市無(wú)線電管理處立即組織人員(攜帶行政處罰決定書)趕到違章設(shè)臺(tái)地點(diǎn)。發(fā)現(xiàn)被查封的設(shè)備封條被撕開，設(shè)備又重新啟動(dòng)，強(qiáng)勁的干擾信號(hào)又開始向外輻射，違章單位的人卻不見了。我們?cè)俅螌⒋藢ず襞_(tái)查封。據(jù)賓館電梯管理人員證實(shí)，尋呼臺(tái)第二次開機(jī)，人是從窗戶偷跳進(jìn)電梯房的?！盵3]

在這起私設(shè)電臺(tái)事件中，省聯(lián)合尋呼臺(tái)有限公司擅自設(shè)立電臺(tái)的行為已經(jīng)違反了《無(wú)線電管理?xiàng)l例》的規(guī)定，應(yīng)受行政處罰；經(jīng)無(wú)線電管理局查處、查封電臺(tái)，仍不糾正自己的違法行為，反而跳窗而入、撕破封條、重新開機(jī)、繼續(xù)實(shí)施干擾行為，這種行為已經(jīng)給無(wú)線電管理秩序造成了嚴(yán)重的侵害，具有嚴(yán)重的刑事違法性，應(yīng)該成立犯罪。但是，由于成立擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪的三個(gè)條件尚未全部滿足，司法機(jī)關(guān)無(wú)法將其作為犯罪進(jìn)行處罰，具體原因如下：

1.無(wú)法履行“責(zé)令程序”

由于違法單位是省聯(lián)合尋呼臺(tái)，且電臺(tái)私自設(shè)置在許昌市某賓館樓頂，所以市無(wú)線電管理處第一次上門查封時(shí)未找到相關(guān)責(zé)任人，未能履行責(zé)令其停止使用的“責(zé)令程序”。在得知省聯(lián)合尋呼臺(tái)人員已到許昌時(shí)，雖然市無(wú)線電管理局人員立即攜帶行政處罰決定書趕到現(xiàn)場(chǎng)，但違章單位的人又不見了，所以第二次也無(wú)法對(duì)相關(guān)違法人員履行“責(zé)令程序”。因?yàn)槲茨苈男小柏?zé)令程序”，所以省聯(lián)合尋呼臺(tái)實(shí)施的嚴(yán)重?cái)_亂無(wú)線電通訊秩序的行為并不符合《刑法》第288條之罪的成立條件。這種情況不僅各省(區(qū)、市)無(wú)線電管理機(jī)構(gòu)多次反映，同時(shí)公安機(jī)關(guān)也強(qiáng)調(diào)，《刑法》第288條存在“責(zé)令程序”的前置規(guī)定，而有關(guān)部門在實(shí)踐中往往又找不到被責(zé)令人，因此，無(wú)法履行該程序。

正是由于《刑法》第288條規(guī)定了責(zé)令停止使用的前置程序，而該程序在實(shí)際執(zhí)行上存在著種種立法者在立法當(dāng)初意想不到的困難，所以許多破壞、擾亂無(wú)線電通訊管理秩序的行為在事實(shí)上都難以進(jìn)入刑法的規(guī)制范圍。隨著無(wú)線電技術(shù)的發(fā)展，行為人在利用無(wú)線電設(shè)備實(shí)施違法行為時(shí)，常常將無(wú)線電臺(tái)(站)或者發(fā)射器等無(wú)線電設(shè)備放置在不易被發(fā)覺的地點(diǎn)，而其本人則通過遠(yuǎn)程遙控該無(wú)線電臺(tái)(站)，無(wú)需在附近出現(xiàn)。技術(shù)的發(fā)展和進(jìn)步使得“責(zé)令程序”在執(zhí)法過程中幾乎無(wú)法被切實(shí)履行，而《刑法》第288條將“責(zé)令程序”規(guī)定為犯罪成立的條件之一，無(wú)疑就成了導(dǎo)致《刑法》第288條在司法實(shí)踐中幾乎“淪為廢條”的最重要原因。

2.無(wú)法證明行為已“造成嚴(yán)重后果”

在刑法理論上和司法實(shí)踐中，《刑法》第288條被毫無(wú)疑問地看作是結(jié)果犯，行為人僅僅有干擾無(wú)線電通訊管理秩序的行為，但尚未造成嚴(yán)重后果的，不構(gòu)成本罪。有觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第288條規(guī)定的嚴(yán)重后果主要是指：“干擾重要無(wú)線電通訊系統(tǒng)的接收，造成重大誤解或者信息遺漏，危害嚴(yán)重的；干擾無(wú)線電導(dǎo)航或者其他安全業(yè)務(wù)的正常進(jìn)行，造成人身傷亡或者重大經(jīng)濟(jì)損失的；干擾按照規(guī)劃開展的無(wú)線電廣播電視業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害、阻礙或者多次阻斷廣播電視的接收，后果嚴(yán)重的；造成其他嚴(yán)重后果的”[1]715。因此，這個(gè)結(jié)果必須是嚴(yán)重地危害國(guó)家、集體及公民的利益的。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，這個(gè)結(jié)果“既包括由于擅自設(shè)置使用無(wú)線電臺(tái)(站)或擅自占用頻率，干擾無(wú)線電通訊行為而發(fā)生的直接后果，如由于干擾造成民航指揮失靈使機(jī)場(chǎng)關(guān)閉，給國(guó)家造成巨大財(cái)產(chǎn)損失，也包括由于擅自設(shè)置使用無(wú)線電臺(tái)(站)或擅自占用頻率干擾無(wú)線電通訊而造成的間接損失，如對(duì)消防通訊的干擾，致使消防通訊中斷而造成的火災(zāi)損失擴(kuò)大，以及對(duì)交通無(wú)線通訊的干擾，造成大面積交通癱瘓，交通事故等間接損失”[2]8。

在這起私設(shè)電臺(tái)事件中，違法行為造成的后果是“許昌市無(wú)線電監(jiān)測(cè)站監(jiān)測(cè)機(jī)失靈，被一強(qiáng)干擾信號(hào)壓制，使正常的無(wú)線電監(jiān)測(cè)、監(jiān)聽和測(cè)向工作無(wú)法進(jìn)行，被迫關(guān)機(jī)”，據(jù)此，無(wú)線電管理處僅能證明違法行為擾亂了無(wú)線電通訊秩序本身，并不能進(jìn)一步證明這種擾亂行為造成了重大誤解或者信息遺漏、人身傷亡或者重大經(jīng)濟(jì)損失等嚴(yán)重后果。從直接后果和間接后果的角度分析，無(wú)線電無(wú)管理處也無(wú)法證明擾亂無(wú)線電通訊秩序的違法行為給國(guó)家造成了巨大財(cái)產(chǎn)損失、造成了火災(zāi)損失擴(kuò)大或者交通事故等后果。事實(shí)上，如果不是發(fā)生在國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的頻率領(lǐng)域，如果不是會(huì)影響到不特定多數(shù)人的生命和財(cái)產(chǎn)安全，“造成了嚴(yán)重后果”這個(gè)構(gòu)成要件在司法實(shí)踐中幾乎是很難被證明成立的。

當(dāng)然，在司法實(shí)踐中，還有其他擾亂無(wú)線電通訊秩序的行為影響較大、情節(jié)嚴(yán)重，但無(wú)法同時(shí)滿足《刑法》第288條規(guī)定的三個(gè)成立要件，因此，無(wú)法被認(rèn)定為犯罪。例如：“法輪功”邪教組織非法設(shè)置使用無(wú)線電臺(tái)(站)實(shí)施違法活動(dòng)，利用非法無(wú)線電臺(tái)(站)惡意攻擊中國(guó)衛(wèi)星廣播電視，干擾中國(guó)衛(wèi)星廣播電視的正常播出，該等行為具有嚴(yán)重的違法性，但無(wú)法按照《刑法》第288條進(jìn)行處罰。在全國(guó)各地開展的“打擊非法設(shè)置無(wú)線電臺(tái)(站)的專項(xiàng)行動(dòng)”中，無(wú)線電管理局的工作人員監(jiān)測(cè)發(fā)現(xiàn)了非法占用無(wú)線電頻率臺(tái)(站)、播放低俗藥品廣告等內(nèi)容的“黑廣播”，司法機(jī)關(guān)也無(wú)法將其認(rèn)定為犯罪行為。

(二)司法機(jī)關(guān)的對(duì)策

由于中國(guó)無(wú)線電通訊現(xiàn)已廣泛應(yīng)用于通信、廣電、國(guó)防、應(yīng)急、鐵路、交通、航天等重大領(lǐng)域，擾亂、甚至破壞無(wú)線電通訊管理秩序的行為危害極大，必須作為犯罪處罰。在《刑法》第288條適用困難的情況下，司法機(jī)關(guān)往往采取如下方式“迂回”處理相關(guān)犯罪行為。

1.行為觸犯了其他更加嚴(yán)重的罪名的，從一重處罰

最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2000]12號(hào))第5條規(guī)定：“違反國(guó)家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)(站)，或者擅自占用頻率，非法經(jīng)營(yíng)國(guó)際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，同時(shí)構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪和《刑法》第288條規(guī)定的擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睆姆ǘㄐ痰谋容^上看，非法經(jīng)營(yíng)罪的最高法定刑是5年以下有期徒刑或者拘役，而擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪的最高法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，所以，對(duì)于上述行為一般依照非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。

根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和國(guó)家安全部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》(公通字[2014]13號(hào))，非法生產(chǎn)、銷售、使用“偽基站”設(shè)備的行為，符合數(shù)量和數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任。非法使用“偽基站”設(shè)備干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號(hào)，危害公共安全的，依照《刑法》第124條第1款的規(guī)定，以破壞公用電信設(shè)施罪追究刑事責(zé)任；同時(shí)構(gòu)成虛假?gòu)V告罪、非法獲取公民個(gè)人信息罪、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪、擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪的，依照處罰較重的規(guī)定追究刑事責(zé)任。由于擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪的最高法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或者管制，所以，上述行為一般不會(huì)按照《刑法》第288條定罪處罰。

2.繞開《刑法》第288條，將相關(guān)行為認(rèn)定為其他犯罪

因?yàn)閿_亂無(wú)線電通信秩序的行為要符合《刑法》第288條規(guī)定的成立條件存在困難，司法機(jī)關(guān)往往繞開《刑法》第288條，將相關(guān)行為認(rèn)定為其他犯罪。例如：“來(lái)自內(nèi)蒙古的郝林伙同遠(yuǎn)在青海的親戚黃祥，為推銷皮鞋、箱包，攜帶購(gòu)買的2套偽基站設(shè)備來(lái)滬，占用中國(guó)移動(dòng)上海公司GSM公眾數(shù)字蜂窩移動(dòng)通信網(wǎng)的頻率，發(fā)射無(wú)線電信號(hào)，為特賣會(huì)做宣傳。中國(guó)移動(dòng)上海公司經(jīng)測(cè)算，僅2013年10月10日和11日，郝林伙同黃祥使用偽基站設(shè)備，造成周邊用戶通信中斷約14萬(wàn)人次。法院認(rèn)為，郝林、黃祥破壞公用電信設(shè)施，危害公共安全，該行為已構(gòu)成了破壞公用電信設(shè)施罪。”[4]又如北京首例“偽基站案”，“被告人張國(guó)領(lǐng)購(gòu)買了5套偽基站設(shè)備，沿北京三環(huán)、四環(huán)，群發(fā)房產(chǎn)、拍賣等垃圾短信16萬(wàn)條，超過8萬(wàn)的中國(guó)移動(dòng)用戶受到騷擾，被告人張國(guó)領(lǐng)在3個(gè)月里獲利3萬(wàn)元”[5]。最終，張國(guó)領(lǐng)因破壞公用電信設(shè)施罪被判處有期徒刑4年。

非法使用“偽基站”設(shè)備已成為當(dāng)前影響無(wú)線電通訊秩序的突出問題。但要將利用“偽基站”群發(fā)廣告的行為認(rèn)定為破壞公用電信設(shè)施罪，需要證明該行為“破壞”了公用電信設(shè)施并且“危害公共安全”，而事實(shí)上，這兩點(diǎn)在司法實(shí)踐中都不易被證明。

首先，從操作原理上看，非法使用“偽基站”設(shè)備群發(fā)短信、廣告的行為，主要是非法占用移動(dòng)基站頻率的行為，利用“偽基站”設(shè)備工作時(shí)發(fā)送的強(qiáng)烈無(wú)線電信號(hào)來(lái)干擾正常的通訊信號(hào)，待“偽基站”設(shè)備關(guān)閉后，非法占用的移動(dòng)基站頻率又恢復(fù)正常。因此，非法占用移動(dòng)基站頻率的行為所侵害的對(duì)象主要是無(wú)線電通訊管理秩序，是對(duì)無(wú)線電通訊秩序的一種擾亂。要將這種非法占用移動(dòng)基站頻率的行為認(rèn)定為破壞公用電信設(shè)施罪，需要對(duì)此處的破壞做擴(kuò)大解釋，將對(duì)于公用電信設(shè)施“功能上”的破壞包含進(jìn)來(lái)，只要公用電信設(shè)施不能“正常、安全使用”，行為即構(gòu)成破壞。司法機(jī)關(guān)在最近的判決中大多采取了這種擴(kuò)大解釋的路徑，但這種解釋可能過分?jǐn)U大了破壞公用電信設(shè)施罪的處罰范圍?！霸谂袛嘟忉尩娜菰S范圍時(shí)，必須衡量與語(yǔ)言的本來(lái)的意義(核心)的距離和處罰的必要性。”[6]即便破壞在詞語(yǔ)可能具有的含義上可能包含功能上的不能正常使用，但是“判斷某種解釋是否違反罪刑法定原則，在考慮用語(yǔ)可能具有的含義的同時(shí)，還必須考慮處罰的必要性”。[7]從處罰的必要性上看，“破壞行為”是比“干擾行為”在性質(zhì)上更為嚴(yán)重的犯罪行為，司法機(jī)關(guān)不能將干擾無(wú)線電通訊管理秩序的行為認(rèn)定為犯罪(不處罰輕罪)，反而將其認(rèn)定為更為違法性更加嚴(yán)重的破壞公用電信設(shè)施罪(卻處罰重罪)，可見這種做法并不是最佳選擇。

其次，從相關(guān)案件被告人通過“偽基站”違法發(fā)送的短信內(nèi)容上看，涉案短信內(nèi)容基本上都是關(guān)于房產(chǎn)、拍賣等商業(yè)推廣和促銷活動(dòng)的，屬于垃圾短信，而垃圾短信的強(qiáng)制發(fā)送主要干擾了社會(huì)一般人正常生活的安寧，并不具有危害公共安全的內(nèi)容和性質(zhì)；而且，移動(dòng)用戶的通訊雖然中斷，但由于不是在特殊時(shí)期(災(zāi)害等)或者在特殊領(lǐng)域(民航、高鐵等)，因此，很難認(rèn)定該等擾亂行為“危害了社會(huì)安全”?！罢Ｉ畹陌矊帯迸c“社會(huì)安全”是完全不同的兩種法益，司法機(jī)關(guān)將非法占用移動(dòng)基站頻率的行為認(rèn)定為破壞公用電信設(shè)施罪，卻又無(wú)法確實(shí)證明這種行為“危害了社會(huì)安全”，僅能夠證明這種行為“擾亂了正常生活的安寧”，但擾亂行為要成立《刑法》第288條規(guī)定的犯罪存在著構(gòu)成要件上的困難，司法機(jī)關(guān)只好認(rèn)定該種行為構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪。可見，“司法官們?cè)谄渥杂傻恼曳ㄟ^程中，對(duì)此處缺乏構(gòu)成要件之原理的情況是睜一只眼、閉一只眼的”[8]。

最后，從法定刑的衡量上看，《刑法》第288條規(guī)定的擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪是輕罪(3年以下有期徒刑、拘役或者管制)，而《刑法》第124條規(guī)定的破壞公用電信設(shè)施罪是重罪(3年以上7年以下有期徒刑；造成嚴(yán)重后果的，處7年以上有期徒刑)，在原本可以根據(jù)輕罪準(zhǔn)確地定罪量刑的基礎(chǔ)上，司法機(jī)關(guān)卻因?yàn)椤缎谭ā返?88條不具有可操作性，從而將相關(guān)行為認(rèn)定為更重的犯罪，對(duì)被告人適用更重的法定刑，這種做法可能違反罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

當(dāng)然，也有法院并未將非法使用“偽基站”發(fā)送廣告的行為認(rèn)定為破壞公用電信設(shè)施罪，而是根據(jù)發(fā)送的內(nèi)容將非法使用的行為認(rèn)定為其它犯罪?！?013年8月中旬至9月中旬間，被告人蘇某某租來(lái)一輛粵AS6Z50轎車，并在車內(nèi)將手提電腦、發(fā)射器等工具進(jìn)行連接，由發(fā)射器在車內(nèi)自動(dòng)運(yùn)作向周圍的手機(jī)用戶群發(fā)廣告短信，并雇請(qǐng)被告人丘某某駕駛該汽車在廣東省內(nèi)及廣西壯族自治區(qū)各地行駛，為中國(guó)澳門‘白金國(guó)際’賭博網(wǎng)站群發(fā)賭博等信息廣告共25萬(wàn)余條。2013年9月22日，公安人員在廣東省珠海市拱北富灣酒店282房將被告人蘇某某、丘某某抓獲，并繳獲作案工具諾基亞牌手機(jī)一部、天線一條、發(fā)射器一臺(tái)、宏基牌手提電腦一臺(tái)。上述事實(shí)，被告人蘇某某、丘某某在原審開庭過程中亦無(wú)異議，并有證人鐘某某的證言，抓獲經(jīng)過，搜查筆錄，扣押筆錄，扣押及發(fā)還物品清單，提請(qǐng)法院判決物品、文件清單，手機(jī)通話記錄，酒店住房押金單，常住人口基本信息和證明，電子證物檢查工作筆錄，小區(qū)短信設(shè)備使用說(shuō)明書，賭博網(wǎng)站截圖照片，發(fā)送信息系統(tǒng)截圖，租車單和授權(quán)書，行駛證復(fù)印件，現(xiàn)場(chǎng)及物證照片等證據(jù)證實(shí)。依據(jù)以上事實(shí)和證據(jù)，原審法院認(rèn)為,被告人蘇某某、丘某某為賭博網(wǎng)站群發(fā)廣告信息，其行為均已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，且屬情節(jié)嚴(yán)重?！雹?/p>

被告人非法使用無(wú)線電發(fā)射器，自動(dòng)向周圍的手機(jī)用戶發(fā)送廣告短信，其行為首先擾亂了無(wú)線電通訊管理秩序。被告人為中國(guó)澳門的賭博網(wǎng)站群發(fā)賭博信息，屬于為他人開設(shè)賭場(chǎng)提供直接幫助的行為，同時(shí)構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯。開設(shè)賭場(chǎng)的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，與《刑法》第288條規(guī)定的法定刑相同，似乎可以將被告人的行為認(rèn)定為擾亂無(wú)線電通訊秩序罪或者認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪，擇任一罪名處罰即可；再加上《刑法》第288條規(guī)定的犯罪成立門檻較高，司法機(jī)關(guān)往往選擇將被告人的行為認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)罪。

但是，司法機(jī)關(guān)的上述做法在刑法理論上存在著問題。從成立共同犯罪的角度分析，被告人只是為在中國(guó)澳門開設(shè)賭場(chǎng)的人提供了幫助(刑法理論上稱為“幫助犯”或者“狹義共犯”)，而在澳門開設(shè)賭場(chǎng)的行為并不具有違法性(屬于合法行為)，因而在澳門開設(shè)賭場(chǎng)的人(刑法理論上稱為“正犯”)并不構(gòu)成犯罪，而在刑法理論上，“共犯的處罰根據(jù)在于對(duì)構(gòu)成要件上的保護(hù)法益進(jìn)行了從屬性侵害”，“從屬性”和“因果性”(法益侵害性)這兩個(gè)要素是處罰共犯的根據(jù)。[9]在正犯行為并不具有違法性的場(chǎng)合，無(wú)論從“從屬性”上、還是從“因果性”上，要認(rèn)定共犯的行為具有刑事違法性和可罰性都存在著理論上的困難。因此，司法機(jī)關(guān)按照開設(shè)賭場(chǎng)來(lái)處罰本案的被告人在刑法理論上并不妥當(dāng)，按照《刑法》第288條規(guī)定的犯罪來(lái)處罰更為合適。

三、犯罪成立條件之問題

干擾無(wú)線電通訊的行為時(shí)有發(fā)生，但并非所有干擾行為都是犯罪行為。在中國(guó)刑法理論和司法實(shí)踐中，一般從刑法第13條關(guān)于犯罪的概念出發(fā)，從如下三個(gè)特征來(lái)判斷本罪是否成立：第一，必須具有社會(huì)危害性，即行為必須是嚴(yán)重危害國(guó)家、集體及公民的利益。第二，必須具有刑事違法性，即行為必須是中國(guó)刑法明文禁止實(shí)施的行為。第三，應(yīng)受刑罰處罰性，即行為被明文規(guī)定應(yīng)予處罰、且不具有法定的免除處罰情節(jié)。

問題是，是否只有完全滿足中國(guó)刑法第288條規(guī)定的三個(gè)客觀成立條件的干擾行為，才具有社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性？易言之，刑法明文規(guī)定的這三個(gè)犯罪成立條件是否真的缺一不可，否則就達(dá)不到構(gòu)成本條犯罪的程度？可以肯定的是，行為人違反《無(wú)線電管理?xiàng)l例》的規(guī)定，未提出書面申請(qǐng)、未辦理無(wú)線電臺(tái)(站)的審批手續(xù)或者未領(lǐng)取電臺(tái)執(zhí)照，而擅自實(shí)施了設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)站的行為，這是本罪的實(shí)行行為。缺少這個(gè)條件，則本罪將不存在實(shí)行行為，所以第一個(gè)成立條件是必須的。那么，“責(zé)令程序”(第二個(gè)條件)和“造成嚴(yán)重后果”(第三個(gè)條件)也是必須的嗎？以下逐一對(duì)其進(jìn)行檢驗(yàn)。

(一)關(guān)于“責(zé)令程序”

中國(guó)《刑法》第288條規(guī)定，擾亂無(wú)線電通訊管理罪的成立需要具備“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”的條件，這是本罪成立的程序要件。

一般認(rèn)為，行為構(gòu)成犯罪所必須具備的一切要件的整體是犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成包含兩層含義：“其一，犯罪構(gòu)成所包含的要件是決定該行為構(gòu)成犯罪的一切要件。其二，行為符合犯罪構(gòu)成即構(gòu)成犯罪，而不需要再增加其他條件?！盵10]在中國(guó)刑事立法中，在犯罪的成立條件中設(shè)立程序要件的法條并不罕見。程序要件有時(shí)影響犯罪的成立，例如：《刑法》第276條之一規(guī)定的拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪，其成立要求“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”，有關(guān)部門的責(zé)令支付是犯罪成立的前置程序要件。程序要件有時(shí)影響犯罪的處罰，如《刑法》第201條規(guī)定的逃稅罪規(guī)定：有逃稅行為，“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任”，稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政處罰可以免除逃稅罪的刑事責(zé)任。

中國(guó)刑法之所以在有些犯罪的成立條件中設(shè)置程序要件，其目的在于增加或者減少犯罪行為的違法性或者有責(zé)性。例如：《刑法》第201條規(guī)定稅務(wù)機(jī)關(guān)的行政處罰可以免除逃稅罪的刑事責(zé)任，是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的處罰減少了逃稅罪的有責(zé)性。而《刑法》第276條之一規(guī)定有關(guān)政府部門的責(zé)令支付程序是成立犯罪的前置程序，是因?yàn)樘颖苤Ц秳趧?dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬的行為原本屬于民事責(zé)任，如果未經(jīng)責(zé)令程序責(zé)令支付后仍不支付，行為人的行為違法性將達(dá)不到應(yīng)受刑事處罰的程度。同樣，根據(jù)《刑法》第296條的規(guī)定，未依照法律規(guī)定申請(qǐng)或者申請(qǐng)未獲許可，或者未按照主管機(jī)關(guān)許可的起止時(shí)間、地點(diǎn)、路線進(jìn)行的集會(huì)、游行、示威，如果不增加“又拒不服從解散命令”的程序要件，屬于行政違法事項(xiàng)，其行為的違法性也達(dá)不到刑事犯罪的程度。因此，“又拒不服從解散命令”是成立《刑法》第296條規(guī)定的犯罪的程序要件。刑事立法將程序要件作為犯罪的成立條件之一，必須是因?yàn)槌绦蛞苓M(jìn)一步增加行為的違法性，從而使刑事違法能夠與民事違法或者行政違法相區(qū)分。

文章認(rèn)為，《刑法》第288條規(guī)定中“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”的表述，并不能增加擾亂無(wú)線電通訊管理秩序行為的違法性，因此，刑事立法不應(yīng)該將其作為《刑法》第288條的成立條件之一。具體理由如下：

第一個(gè)理由是，違反國(guó)家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)(站)，或者擅自占用頻率的行為，屬于違反《無(wú)線電管理?xiàng)l例》的行為本身就已違反了相關(guān)行政管理法規(guī)，應(yīng)當(dāng)接受無(wú)線電管理機(jī)關(guān)的行政處罰；在上述行政違法的基礎(chǔ)上，如果該行為進(jìn)一步“干擾無(wú)線電通訊正常進(jìn)行”，即進(jìn)一步具有了刑事違法性。《刑法》第288條被規(guī)定在《刑法》分則第6章第1節(jié)“擾亂公共秩序罪”中，因此，“干擾無(wú)線電通訊正常進(jìn)行”本身即是本罪達(dá)到刑事違法性的條件。換言之，擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)(站)或者擅自占用頻率，干擾無(wú)線電通訊正常進(jìn)行的實(shí)行行為本身已經(jīng)為本罪的成立提供了足夠的違法性要素，不必再經(jīng)過責(zé)令程序增強(qiáng)其違法性，使其達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，從而與行政違法相區(qū)分。

第二個(gè)理由是，規(guī)定“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”的程序要件與擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪的特點(diǎn)不符。擾亂無(wú)線電通訊管理秩序的特點(diǎn)之一就是犯罪行為隱蔽，難于發(fā)現(xiàn)。無(wú)線電通信所使用的頻率看不見、摸不著，犯罪行為人不用采取其他犯罪顯而易見的手段即可實(shí)現(xiàn)；犯罪行為的實(shí)施地和犯罪結(jié)果的出現(xiàn)地可以是分離的。因此，擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪與拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪不同：后罪的犯罪主體是用工單位或者個(gè)人，其與勞動(dòng)者之間存在著合法或者違法的勞動(dòng)關(guān)系，政府有關(guān)部門可以確定犯罪主體的身份，明確犯罪主體的住所地或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，從而對(duì)其履行責(zé)令程序。但是，前罪的犯罪主體難于發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)很難通過法定程序?qū)嶋H履行責(zé)令程序。這一點(diǎn)同時(shí)決定了下述第三個(gè)理由。

第三個(gè)理由是，即便《刑法》第288條將責(zé)令程序規(guī)定為程序要件，在司法實(shí)踐中也達(dá)不到刑法的規(guī)制目的或者法條的設(shè)計(jì)效果。原因很簡(jiǎn)單，由于擾亂無(wú)線電通訊管理秩序的犯罪行為比較隱蔽，難于發(fā)現(xiàn)，無(wú)法確定和發(fā)現(xiàn)犯罪主體。即便行政機(jī)關(guān)經(jīng)過多方查找，最終確定了違法單位或者主體，也往往因?yàn)樵诂F(xiàn)場(chǎng)找不到人從而無(wú)法履行法定的責(zé)令程序。因此，雖然《刑法》第288條規(guī)定了程序要件，但在司法實(shí)踐中，該程序要件事實(shí)上是無(wú)法履行的!

第四個(gè)理由是，《刑法》第288條規(guī)定了責(zé)令程序，非但達(dá)不到預(yù)期的作用，反而會(huì)在司法實(shí)踐中起到反作用。這種反作用主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，對(duì)違反國(guó)家規(guī)定，擅自設(shè)置使用無(wú)線電臺(tái)站從而導(dǎo)致干擾無(wú)線電通訊正常進(jìn)行的行為，如果具有管理權(quán)限的行政管理部門未能履行自己的職責(zé)，沒有責(zé)令其停止使用，則即便行為人的擾亂行為造成了嚴(yán)重的后果，對(duì)其也不能根據(jù)《刑法》第288條的規(guī)定進(jìn)行處罰(缺少程序要件)，這就人為地導(dǎo)致《刑法》第288條被架空，從而使其在司法實(shí)踐中幾乎成為廢條。其二，在未按照法定程序履行責(zé)令行為人停止使用的職責(zé)即造成了嚴(yán)重后果的案件中，相關(guān)行政管理部門的工作人員如果是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，則需依照《刑法》第9章關(guān)于瀆職罪的規(guī)定定罪處罰，但是無(wú)法告知的除外。但問題是，幾年來(lái)中國(guó)電臺(tái)發(fā)展迅速，獲批執(zhí)照的電臺(tái)就有幾百萬(wàn)個(gè)，擅自設(shè)置、使用電臺(tái)行為很難全部被依法查禁，這一程序要件的規(guī)定不僅不利于處罰擅自設(shè)置、使用電臺(tái)等違法行為，反而給相關(guān)部門的行政管理人員增加了刑事責(zé)任的負(fù)擔(dān)。

(二)關(guān)于“造成嚴(yán)重后果”

中國(guó)《刑法》第288條規(guī)定，干擾無(wú)線電通訊正常進(jìn)行，“造成嚴(yán)重后果的”，才構(gòu)成犯罪，這是本罪成立的結(jié)果要件，正是這一結(jié)果要件，表明本罪被規(guī)定為結(jié)果犯，要求發(fā)生實(shí)際損害結(jié)果才能成立犯罪。

1997年《刑法》的規(guī)定將“造成嚴(yán)重后果”作為第288條的構(gòu)成要件要素，有其實(shí)踐上的考慮。在增設(shè)該罪名之前，發(fā)生了幾起嚴(yán)重?cái)_亂無(wú)線電通訊的事件，給國(guó)家、集體及人民的帶來(lái)了不可估量的損失。例如：消防隊(duì)的無(wú)線電指揮網(wǎng)被不法人員占用，致使通訊中斷，指揮中心和火災(zāi)現(xiàn)場(chǎng)被迫中斷聯(lián)系，延誤了救火時(shí)機(jī)，擴(kuò)大了火災(zāi)造成損失。機(jī)場(chǎng)的無(wú)線電經(jīng)常受到干擾，致使飛機(jī)接近或相遇的意外事件有可能發(fā)生，增加了飛機(jī)起降難度，減少了機(jī)場(chǎng)客貨吞吐量和提高了運(yùn)營(yíng)成本。但是，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中發(fā)生過造成了嚴(yán)重后果的事件，就據(jù)此將造成嚴(yán)重后果作為《刑法》第288條犯罪成立的構(gòu)成要件要素產(chǎn)生了很多問題。其中，最主要的問題就是導(dǎo)致本罪成立的起點(diǎn)過高，在司法實(shí)踐中實(shí)際上架空了本罪，原因很簡(jiǎn)單：擾亂無(wú)線電通訊秩序的行為在性質(zhì)上具有無(wú)形性，危害行為與犯罪結(jié)果之間的關(guān)系并不明顯、且危害行為與犯罪結(jié)果之間的因果關(guān)系難以證明，因此，司法實(shí)踐中往往因?yàn)闊o(wú)法證實(shí)犯罪人實(shí)施的擾亂行為造成了嚴(yán)重后果，從而無(wú)法將擾亂行為認(rèn)定為犯罪。易言之，刑法規(guī)定的犯罪成立條件不僅不利于打擊犯罪、保護(hù)無(wú)線電管理秩序，反而妨害了司法機(jī)關(guān)將擾亂無(wú)線電通訊管理秩序的行為認(rèn)定為犯罪。

“造成嚴(yán)重后果”屬于構(gòu)成要件中的結(jié)果要素。刑法上之所以在有的犯罪構(gòu)成中規(guī)定結(jié)果要素，是為了給行為的違法性提供根據(jù)。如根據(jù)刑法第397條的規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)的行為，只有造成了公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家與人民利益的重大損失，才構(gòu)成犯罪，這是因?yàn)樵谶^失犯罪中，如果沒有造成侵害結(jié)果，行為的違法性往往沒有處罰的根據(jù)。但是，侵害結(jié)果并非一切犯罪都必需具備的要素，有的行為無(wú)需造成侵害結(jié)果即具有嚴(yán)重的違法性，無(wú)需結(jié)果要素為行為的違法性提供根據(jù)。如《刑法》第114條規(guī)定的放火罪、決水罪、爆炸罪等，處罰的就是“尚未造成嚴(yán)重后果的”行為。那么，立法者將“造成嚴(yán)重結(jié)果”規(guī)定為《刑法》第288條的構(gòu)成要件要素，是為了增加了擾亂無(wú)線電通訊秩序行為的違法性嗎？文章認(rèn)為，擾亂無(wú)線電通訊管理秩序的行為無(wú)需增加結(jié)果要素為其提供違法性根據(jù)，理由如下：

第一，就法益的侵害性而言，“干擾無(wú)線電通訊正常進(jìn)行”本身就包含了違法行為及其后果，無(wú)需“造成嚴(yán)重后果”即可構(gòu)成犯罪。本罪規(guī)定在《刑法》分則第6章第1節(jié)，屬于擾亂公共秩序的犯罪，而擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)(站)或者擅自占用頻率，干擾無(wú)線電通訊正常進(jìn)行的實(shí)行行為本身已經(jīng)為本罪的成立提供了足夠的違法性要素，不必通過增加結(jié)果要素來(lái)為行為提供違法性根據(jù)，使其達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度，從而與行政違法相區(qū)分。如果在擾亂無(wú)線電通訊正常進(jìn)行的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步造成了嚴(yán)重后果，是應(yīng)該加重處罰的結(jié)果，而不是構(gòu)成犯罪的結(jié)果。

第二，就擾亂無(wú)線電通訊的行為而言，增加規(guī)定結(jié)果要件與行為的性質(zhì)與特點(diǎn)不符。如前所述，擾亂無(wú)線電通訊管理秩序的特點(diǎn)之一就是犯罪行為隱蔽，難于發(fā)現(xiàn)，本罪的實(shí)行行為與侵害結(jié)果之間的因果關(guān)系難以發(fā)現(xiàn)，更不易證明。因此，《刑法》第288條將“造成嚴(yán)重后果”規(guī)定為結(jié)果要件，在司法實(shí)踐中達(dá)不到刑法的規(guī)制目的或者法條的設(shè)置效果，反而會(huì)在司法實(shí)踐中起到反作用，因?yàn)闊o(wú)法證明行為造成了嚴(yán)重的后果，導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)對(duì)于嚴(yán)重干擾無(wú)線電通訊正常進(jìn)行的行為也無(wú)法立案?jìng)刹椤?/p>

第三，就刑罰與罪責(zé)之間的關(guān)系而言，本罪對(duì)應(yīng)的刑罰是“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，是輕罪。中國(guó)刑法雖然沒有直接規(guī)定重罪與輕罪，但理論上仍然可以以法定刑為標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪分為重罪與輕罪?！皬男谭ǖ脑S多相關(guān)規(guī)定來(lái)看(參見《刑法》第7條、第72條)，可以考慮將法定最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪稱為重罪，其他犯罪則為輕罪?！盵11]《刑法》第288條規(guī)定的犯罪屬于法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪，屬于輕罪，如果擾亂行為造成了嚴(yán)重結(jié)果，依然對(duì)其適用輕罪的法定刑，明顯與行為的違法性和行為人的有責(zé)性不相符合，不符合中國(guó)刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。因此，將“造成嚴(yán)重后果”作為本罪的結(jié)果條件與刑法為本罪規(guī)定了較輕的刑罰不符。

第四，就本罪與《刑法》第369條規(guī)定的破壞武器裝備、軍事設(shè)施、軍事通信罪相比較而言，要求本罪必須具備結(jié)果要素才構(gòu)成犯罪與《刑法》第369條不協(xié)調(diào)。根據(jù)2007年6月26日最高人民法院《關(guān)于審理危害軍事通信刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條：“故意實(shí)施毀損軍事通信線路、設(shè)備，破壞軍事通信計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，干擾、侵占軍事電磁頻譜等行為的，依照《刑法》第369條第1款的規(guī)定，以破壞軍事通信罪定罪，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；破壞重要軍事通信的，處3年以上10年以下有期徒刑?！睋?jù)此，《刑法》第369條區(qū)分規(guī)定了兩種情形：其一，干擾、侵占軍事電磁頻譜的行為，屬于破壞軍事通信罪，按照輕罪的規(guī)定處罰。其二，干擾、侵占的軍事電磁頻譜屬于“重要”軍事通信的，屬于法定刑加重情節(jié)，按照重罪的規(guī)定處罰。同樣都是干擾、侵占電磁頻譜的行為，《刑法》第288條也應(yīng)該按照上述關(guān)于《刑法》第369條的司法解釋的規(guī)定，區(qū)分規(guī)定不同的情形：干擾、侵占或者占用電磁頻譜行為本身即構(gòu)成犯罪，屬于輕罪的犯罪構(gòu)成；在此基礎(chǔ)上，再根據(jù)行為對(duì)象(是否專用頻率)、行為后果(是否造成嚴(yán)重后果)等條件加重其法定刑。或許有人說(shuō)，軍事電磁頻譜屬于刑法上特別保護(hù)的對(duì)象，干擾、侵占軍事電磁頻譜的行為是危害國(guó)防利益的犯罪，因此，《刑法》第369條與《刑法》第288條的規(guī)定方式是不同的。但是，就電磁頻譜的保護(hù)而言，《刑法》第288條與《刑法》第369條的保護(hù)對(duì)象存在著相同之處，二者之間在刑事立法上應(yīng)該保持協(xié)調(diào)。

基于上述四個(gè)方面的理由，文章認(rèn)為，擾亂無(wú)線電通訊管理秩序的行為無(wú)需增加結(jié)果要素，即具有足夠的違法性根據(jù)，立法者將《刑法》第288條規(guī)定為結(jié)果犯反而為司法實(shí)踐中成立本罪設(shè)置了不必要的障礙。立法者應(yīng)該將《刑法》第288條予以修訂，刪掉“造成嚴(yán)重后果”的表述，使本罪在犯罪構(gòu)造上由結(jié)果犯成為危險(xiǎn)犯；或者將擾亂無(wú)線電通訊管理秩序的行為本身就看作是具有成立本罪所要求的結(jié)果，這樣規(guī)定看上去像是僅有擾亂行為就能成立，“其實(shí)這樣的犯罪時(shí)結(jié)果與行為同時(shí)發(fā)生(或者幾乎是同時(shí)發(fā)生)。其與其他的犯罪的區(qū)別僅僅在于，其他的犯罪是結(jié)果的發(fā)生與行為之間存在時(shí)間的、場(chǎng)所的隔離而已”[12]。

四、立法修改之完善建議

為了加強(qiáng)無(wú)線電管理，保證無(wú)線電業(yè)務(wù)的正常開展，有效利用無(wú)線電頻率和衛(wèi)星軌道資源，工業(yè)和信息化部、總參謀部起草了《中華人民共和國(guó)無(wú)線電管理?xiàng)l例(修訂草案)(送審稿)》，上報(bào)國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)。國(guó)務(wù)院法制辦公室已發(fā)布《中華人民共和國(guó)無(wú)線電管理?xiàng)l例(修訂草案)(征求意見稿)》，征求社會(huì)各界意見。隨著《無(wú)線電管理?xiàng)l例》的修改，立法者必須對(duì)《刑法》第288條進(jìn)行相應(yīng)的修改。

(一)借鑒國(guó)外立法例

無(wú)線電通信安全、電信通訊以及通訊數(shù)據(jù)的安全與保護(hù)在各國(guó)都是刑法所保護(hù)的對(duì)象，有必要借鑒國(guó)外關(guān)于保護(hù)無(wú)線電通訊犯罪的立法例?？v觀各國(guó)刑法典，《芬蘭刑法典》關(guān)于無(wú)線電通信的保護(hù)與中國(guó)《刑法》第288條的規(guī)定最相契合，具有借鑒意義。

《芬蘭刑法典》第38章專門規(guī)定了“信息犯罪”。根據(jù)第38章的規(guī)定，應(yīng)保密信息的泄露、信息截獲等都屬于信息犯罪。其中，第38章第5條規(guī)定了“干擾信息罪”(1995年/578號(hào))：“凡通過干擾郵政、電信或無(wú)線電通信使用設(shè)備的運(yùn)行，通過惡意地干擾無(wú)線電或電信線路上的信息，或以其他類似的非法方式阻礙或干擾郵政、電信、無(wú)線電通信的，以干擾罪論處，處以罰金或2年以下的監(jiān)禁?！钡?8章第6條規(guī)定的是“加重的干擾”(1995年/578號(hào))，其中又區(qū)分為不同的情形，具體內(nèi)容如下：“如果在干擾行為中，1. 犯罪人利用其在電信法案里提及的電信機(jī)構(gòu)里任職的身份，或?yàn)椤峨娎|傳輸法案》(1987年/307號(hào))中提及的電纜操作員的身份或在公共廣播機(jī)構(gòu)任職的身份，或其他特殊的信托身份實(shí)施犯罪的；2. 犯罪人阻礙或者干擾遇難信號(hào)的無(wú)線電傳送，或?yàn)榱吮Ｗo(hù)人的生命而制造的其他電信或無(wú)線電傳送，且綜合評(píng)定該干擾行為也是嚴(yán)重的，對(duì)犯罪人以加重的犯罪論處，處以4個(gè)月以上4年以下的監(jiān)禁”。

第38章第7條規(guī)定的是“輕微的干擾”(1995年/578號(hào))：“鑒于干擾的性質(zhì)和范圍以及其他相關(guān)的犯罪情節(jié)、如果綜合評(píng)定該干擾行為是輕微的，則對(duì)犯罪人以輕微的干擾罪論處，處以罰金。”[13]

(二)中國(guó)刑法的修改建議

中國(guó)的刑事立法機(jī)關(guān)應(yīng)考慮根據(jù)當(dāng)今社會(huì)的發(fā)展情況和保護(hù)無(wú)線電管理秩序的現(xiàn)實(shí)需要，對(duì)《刑法》第288條規(guī)定的犯罪成立條件做出修訂。

1.廢除“責(zé)令程序”

《刑法》第288條將“責(zé)令程序”規(guī)定為本罪的構(gòu)成要件并不合適，這一程序要件并不能為擾亂無(wú)線電通訊管理秩序的行為增加違法性，而且在司法實(shí)踐中無(wú)法具體操作。刑事立法應(yīng)該以刑法修正案的形式廢除這一程序要件，以免其在將來(lái)繼續(xù)阻礙刑法的適用。

2.廢除“結(jié)果要件”

《刑法》第288條將“造成嚴(yán)重后果”規(guī)定為本罪的結(jié)果要件并不合適，這一要件不但與擾亂無(wú)線電通訊管理秩序的行為在性質(zhì)上不相符合，而且在司法實(shí)踐中無(wú)法被具體證明。因此，將來(lái)的刑事立法應(yīng)該以刑法修正案的形式廢除這一結(jié)果要件。

3.設(shè)置“基本犯罪構(gòu)成”

在廢除以上要件的基礎(chǔ)上，《刑法》第288條的規(guī)定將表述為：“違反國(guó)家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無(wú)線電臺(tái)(站)，或者擅自占用頻率，干擾無(wú)線電通訊正常進(jìn)行的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。這是本罪的基本犯罪構(gòu)成。

4.設(shè)置“加重條款”

在確定了《刑法》第288條的基本犯的犯罪構(gòu)成之后，如立法機(jī)關(guān)認(rèn)為確有必要，可以參照《芬蘭刑法典》第38章第5條的規(guī)定，在基本犯的犯罪構(gòu)成之外增加本罪的加重條款。加重條款的設(shè)置大致可以考慮的要素是：犯罪人具有特定的身份，需要對(duì)其加重處罰的；犯罪人干擾的是遇難信號(hào)的無(wú)線電傳送或者為了保護(hù)人的生命而為的無(wú)線電傳送，造成嚴(yán)重后果的；犯罪人干擾的是民航、高鐵等重要無(wú)線電通訊以及重要無(wú)線電設(shè)備的正常使用，可能造成危及飛行安全或者列車行駛安全等嚴(yán)重后果的行為；犯罪人干擾無(wú)線電通訊秩序，同時(shí)造成重要無(wú)線電設(shè)備損壞的。

5.加重“法定刑”

在確定了加重要素的基礎(chǔ)上，要適當(dāng)提高《刑法》第288條的法定刑，在3年以上7年以下有期徒刑之間確定適當(dāng)?shù)募又胤ǘㄐ谭?。這也是為了使《刑法》第288條與刑法其他相關(guān)條文保持協(xié)調(diào)?！缎谭ā返?69條規(guī)定了破壞軍事通信罪，本罪共分三檔：故意實(shí)施毀損軍事通信線路、設(shè)備，破壞軍事通信計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，干擾、侵占軍事通信電磁頻譜等行為的，以破壞軍事通信罪定罪，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；破壞重要軍事通信的，處3年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。因此，《刑法》第288條也應(yīng)當(dāng)區(qū)分為不同情況加重其法定刑。

6.設(shè)置“出罪條款”

擾亂無(wú)線電通訊管理秩序的行為既可能違反刑法的規(guī)定構(gòu)成犯罪，也可能僅僅違反《無(wú)線電管理?xiàng)l例》，屬于國(guó)家無(wú)線電管理部門所規(guī)制的行政違法行為。因此，針對(duì)這種行為，如何合理地劃分刑事犯罪與行政處罰的界限，就成了重要問題。《芬蘭刑法典》第38章第7條規(guī)定了“輕微的干擾”(1995年/578號(hào))，就“干擾的性質(zhì)和范圍以及其他相關(guān)的犯罪情節(jié)”進(jìn)行綜合評(píng)定，如果認(rèn)定該干擾行為是輕微的，對(duì)犯罪人僅處以罰金。這一條值得中國(guó)立法機(jī)關(guān)借鑒，理由是：如果將輕微的干擾行為也規(guī)定為犯罪，無(wú)疑會(huì)造成刑事犯罪與行政違法處罰之間的界限模糊，導(dǎo)致刑事司法機(jī)關(guān)與行政管理機(jī)關(guān)之間權(quán)限的交叉，甚至對(duì)行為人實(shí)行刑事和行政“雙重”處罰。因此，立法機(jī)關(guān)在修改《刑法》第288條的時(shí)候不妨參考《芬蘭刑法典》的規(guī)定，設(shè)置輕微干擾行為不構(gòu)成犯罪的“出罪條款”。

注釋：

① 參見：廣東省珠海市中級(jí)人民法院(2014)珠中法刑終字第90號(hào)《刑事判決書》。

[1] 周道鸞，張軍. 刑法罪名精釋：下[M]. 北京: 人民法院出版社, 2013: 715.

[2] 時(shí)萬(wàn)青. 擾亂無(wú)線電通訊管理秩序罪若干問題探討[J]. 中國(guó)無(wú)線電管理，1998, 12(6): 8.

[3] 史子敬. 一起私設(shè)電臺(tái)事件的演變[J]. 中國(guó)無(wú)線電管理， 1998, 12(6):11.

[4] 李鴻光，宋寧華. 上海首例“偽基站案”一審宣判[N].新民晚報(bào)，2014-04-26(8).

[5] 洪雪. 偽基站群發(fā)垃圾短信 北京首案宣判[N].法制晚報(bào)， 2014-05-21(6).

[6] 前田雅英. 刑法總論講義[M]. 4版.東京:東京大學(xué)出版會(huì)， 2006: 79.

[7] 張明楷. 罪刑法定與刑法解釋[M]. 北京: 北京大學(xué)出版社， 2009: 120.

[8] 克勞斯·羅克辛. 刑事政策與刑法體系 [M]. 2版.北京: 中國(guó)人民大學(xué)出版社， 2011: 25.

[9] 高橋則夫. 共犯體系和共犯理論[M]. 北京: 中國(guó)人民大學(xué)出版社， 2010: 141.

[10] 黎宏. 刑法學(xué)[M]. 北京: 法律出版社， 2012: 54.

[11] 張明楷. 刑法學(xué) [M].4版.北京: 法律出版社， 2011: 94.

[12] 山口厚. 刑法總論 [M].2版.北京: 中國(guó)人民大學(xué)出版社， 2011: 44.

[13] The penal code of finland [M]. 肖怡,譯. 北京: 北京大學(xué)出版社， 2005: 108.

On Application Dilemma and Completion of Amendment to Article 288 of Criminal Law

WANGYongqian

(Law School, Beijing University of Aeronautics and Astronautics, Beijing 100083, China)

In May 2014, the Legislative Affairs Office of the State Council P. R. China issued theRadioAdministrationRegulation(Amendment Draft) (a draft for invitation of recommendation), which specifically stipulates that radio transmission and satellite communication shall be protected by such regulation, which brings out new issue for the criminal law. Article 288 of PRCCriminalLawstipulated crimes of disrupting regulation order of radio transmission; however, the establishing standards for this crime are too high, thus this article has not been applied in judicial practices ever since it has been passed. IfCriminalLawwants to function well to protect radio transmission and satellite communication, the legislative department must amend Article 288 according to the actual needs, thus to make Article 288 go out of the “obsolete” dilemma.

disturbing act; establishing standards of crime; pre-order procedure;CriminalLaw; legislation aim

2014-06-30

北京航空航天大學(xué)基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)資助項(xiàng)目(YWF-14-RSC-043)

王永茜(1979—)，女，山東省即墨人，講師，博士，研究方向?yàn)樾谭ā⒈容^刑法.

D914

A

1008-2204(2016)03-0051-10

DOI:10.13766/j.bhsk.1008-2204.2014.0320