于改之，黃 辰

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

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行賄犯罪最新立法研究

于改之，黃 辰

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

《刑法修正案(九)》對行賄犯罪做了修正。在刑事政策、刑法機(jī)能、刑罰目的與立法技術(shù)上都有一定程度的轉(zhuǎn)變。從“重受賄、輕行賄”轉(zhuǎn)變到“行賄、受賄并重處罰”的刑事政策，更側(cè)重于刑法的社會保護(hù)機(jī)能，表現(xiàn)出預(yù)防性的立法目的以及抽象與具體兼顧的立法技術(shù)。在理論與規(guī)范的層面上，本次修法也與刑法教義學(xué)有一定的抵牾。

《刑法修正案(九)》；行賄犯罪；刑事政策；立法技術(shù)；刑法教義學(xué)

備受關(guān)注的《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)已于2015年11月1日施行，該修正案對行賄犯罪的規(guī)定予以進(jìn)一步的修正：“增加了罰金刑，增設(shè)了‘對有影響力的人行賄罪’罪名，對行賄人減輕處罰或者免除處罰作了從嚴(yán)規(guī)定?！雹佟缎谭ㄐ拚?九)》第45條、第46條、第47條、第48條、第49條均在其法定刑的最后增加了“并處罰金”。第46條規(guī)定，“為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人關(guān)系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人行賄的……”。第45條第2款規(guī)定：“行賄人在追訴前主動交代行賄的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或者免除處罰?！北敬涡薹ê笮淌抡哂伞爸厥苜V輕行賄”轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶匈V受賄并重”是否能夠?qū)崿F(xiàn)以預(yù)防犯罪為中心的刑罰目的仍有疑問。刑法教義學(xué)理論下刑事政策對司法的影響不應(yīng)當(dāng)脫逸罪刑法定原則的射程范圍。本文擬對此進(jìn)行分析，以期對行賄犯罪的理論研究和司法適用有所裨益。

一、刑罰目的與刑事政策的轉(zhuǎn)變

從《刑法修正案(九)》行賄犯罪的修改內(nèi)容，我們不難看出，立法者秉承加重懲治行賄犯罪的刑罰目的，以期回應(yīng)民眾期望政治清明的社會呼求。刑罰目的作為刑事政策的核心價(jià)值內(nèi)涵，必然影響刑事政策的走向。與此同時(shí)，刑事政策作為實(shí)現(xiàn)刑罰目的手段間接或直接影響著刑事立法與刑事司法的運(yùn)行。然而，從刑罰目的來考慮，“單個(gè)行為的出罪、入罪及其法定刑的設(shè)置高低根本談不上什么對錯(cuò)問題。”②黃榮堅(jiān)：《刑法問題與利益思考》，臺北：元照出版公司，1998年版，第515頁。刑法學(xué)者無意擔(dān)任諸種社會價(jià)值取向的調(diào)和劑，亦不能勝任平衡彼此的沖突。“雖然我們不知道什么樣的立法是對的，但我們知道相互齟齬、抵牾的立法、沒有必要和不解決問題的立法，以及違反法理的立法不是理想的立法?！雹蹍橇稚骸缎谭ㄐ拚?九)草案的得失及修改建議》，《中國刑事法雜志》，2015年第1 期。為此，我們需要對《刑法修正案(九)》由“重受賄輕行賄”轉(zhuǎn)變?yōu)椤靶匈V受賄并重”是否能夠?qū)崿F(xiàn)以預(yù)防犯罪為中心的刑罰目的進(jìn)行重新審視。

(一)以預(yù)防為中心的刑罰目的

《刑法修正案(九)》第45條、第46條、第47條、第48條、第49條，沒有修改構(gòu)成要件，而是通過增加“并處罰金”的方式修改了行為的法律后果。在法定刑設(shè)置上的變動體現(xiàn)著立法者對行賄犯罪采取了不同的處罰原則。如此一來就涉及一個(gè)根本問題：刑罰的目的是什么？刑罰應(yīng)當(dāng)以什么方式來彰顯刑法正義？這一追問往往由刑罰目的論來呼應(yīng)。從19世紀(jì)末到20世紀(jì)初，德國近代學(xué)派的學(xué)者對古典學(xué)派的刑法理論進(jìn)行了尖銳的批評，而后期古典學(xué)派也展開了激烈的反駁。理論上將這一段爭論的歷史稱之為刑法學(xué)中“學(xué)派之爭”*陳家林：《外國刑法：基礎(chǔ)理論與研究動向》，武漢：華中科技大學(xué)出版社，2013年版，第21頁。。到了20世紀(jì)20年代以后學(xué)派之爭逐漸平息?！敖陙砼c學(xué)派之爭相比的，則是關(guān)于違法實(shí)質(zhì)的從60年代后期的行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的論爭?！?〔日〕崛內(nèi)捷三：《刑法的關(guān)鍵詞》，《法學(xué)セミナ》，第379號，第36頁。但是無論是“學(xué)派之爭”還是“行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值的論爭”，都對刑罰的目的產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。古典學(xué)派以存在自由意思為前提，承認(rèn)以基于犯人的自由意思決定實(shí)際實(shí)行了的“行為”這種客觀的行為為處罰對象，認(rèn)為刑罰的本質(zhì)是對犯罪(在能夠非難限度內(nèi))反作用，刑罰的目的在于威嚇一般人預(yù)防犯罪(一般預(yù)防)；近代學(xué)派以否定存在自由意思為前提，處罰的對象是行為人的社會危險(xiǎn)性或者反社會性，認(rèn)為刑罰的本質(zhì)是防止再犯的合理手段，刑罰的目的在于預(yù)防犯罪人個(gè)人再犯罪(特殊預(yù)防)。如今大多數(shù)學(xué)者贊成一種綜合性的理論，已很少單獨(dú)闡述某種刑罰目的。在各種理論中，德國學(xué)者羅克辛提出以預(yù)防為中心的綜合理論。他在這個(gè)方案中指出：“報(bào)應(yīng)不是一種與預(yù)防并列的刑罰目的，它的作用是提供了罪責(zé)原則，作為設(shè)定刑罰界限的手段。刑罰不允許超過由罪責(zé)原則劃定的邊界，在這個(gè)范圍之內(nèi)，考慮作為刑罰目的的特殊預(yù)防與一般預(yù)防，而當(dāng)特殊預(yù)防與一般預(yù)防發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先考慮特殊預(yù)防。”*參見〔德〕克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年版，第36-38頁。

行賄行為的生成機(jī)理是一個(gè)極其復(fù)雜的社會原因，既有中國傳統(tǒng)官僚制度的宿弊，又有國家監(jiān)督體系的扭曲與缺失，面對復(fù)雜的行賄罪生成原因，構(gòu)建以預(yù)防為中心的刑罰目的體系無疑是妥當(dāng)?shù)?。就此次《刑法修正?九)》對行賄犯罪增加罰金刑而言，立法者本著“沒有行賄就沒有受賄”的想法，通過罰金來剝奪行為人的再犯能力，來預(yù)防污職犯罪的發(fā)生。筆者認(rèn)為，這種以預(yù)防為中心的刑罰目的理論具有科學(xué)性與合理性。其理由正如有學(xué)者指出：“這種以預(yù)防為中心的刑罰目的理論，其一，有取長補(bǔ)短的效果。它嘗試通過一種交叉組合和相互限制的方式，來盡量消除報(bào)應(yīng)理論與預(yù)防理論各自的弱點(diǎn)，并保留和發(fā)揚(yáng)各自的優(yōu)點(diǎn)；其二，報(bào)應(yīng)理論經(jīng)過改造后獲得重生。這種方案將報(bào)應(yīng)理論由刑罰的目的改造為刑罰的邊界，相當(dāng)于從前鋒變成邊裁，這種定位和功能的變化最大程度地發(fā)揮了報(bào)應(yīng)理論的精華；其三，優(yōu)先考慮特殊預(yù)防，而以一般預(yù)防為輔，這種排序能將刑罰效率最大化?！?參見車浩：《刑事立法的法教義學(xué)反思——基于〈刑法修正案(九)〉的分析》，《法學(xué)》，2015年第10期。犯罪并沒有因?yàn)槿祟悢?shù)千年的刑罰史而被消滅，以預(yù)防為中心的刑罰目的符合人類犯罪可控而不可被消滅的發(fā)展規(guī)律。

(二)從“重受賄輕行賄”到“行賄受賄并重處罰”的刑事政策轉(zhuǎn)變

“刑事政策之父”費(fèi)爾巴哈早在1803年就提出刑事政策這一概念。德國學(xué)者馮·李斯特認(rèn)為，刑法教義學(xué)與刑事政策存在著不可逾越的鴻溝，而今日的以羅克辛等學(xué)者為代表的德國主流刑法思潮，則強(qiáng)調(diào)二者的融合。在我國，很長一段時(shí)期，刑事政策與刑法分別作為兩種不同的學(xué)科進(jìn)行研究，因而刑事政策與刑法教義學(xué)之間仍存在較大的隔閡與疏離。隨著研究的不斷深入，刑事政策與刑法的關(guān)系也不斷的發(fā)生著變化，橫亙在刑事政策與刑法之間的“李斯特鴻溝”也漸漸地消逝在兩者更加緊密的互動關(guān)聯(lián)中。單就行賄犯罪的刑事政策來看，經(jīng)歷了一個(gè)從“重受賄輕行賄”到“行賄犯罪受賄犯罪并重”的歷史變遷。一方面是因?yàn)椤爸厥苜V輕行賄”的刑事政策在司法運(yùn)用中失效，污職類犯罪居高不下；另一方面是因?yàn)?，立法者重新認(rèn)識到行賄行為所具有的巨大社會危害性。受“行賄犯罪受賄犯罪并重”的刑事政策影響，《刑法修正案(九)》通過增加罰金刑、增設(shè)新罪名以及對行賄人減輕或者免除處罰的規(guī)定作了從嚴(yán)的限制。與此同時(shí)，2016年4月18日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第七條：“為謀取不正當(dāng)利益，向國家工作人員行賄，數(shù)額在三萬元以上的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百九十條的規(guī)定以行賄罪追究刑事責(zé)任。行賄數(shù)額在一萬元以上不滿三萬元，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百九十條的規(guī)定以行賄罪追究刑事責(zé)任……” 在司法層面把行賄罪與受賄罪的構(gòu)罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)拉平，甚至在特殊情況下可低至1萬。進(jìn)一步擴(kuò)大了行賄犯罪的罪責(zé)邊界。

由此可見，《刑法修正案(九)》加大了行賄犯罪的處罰力度。然而，任何罪名的刑罰調(diào)整都應(yīng)遵循刑法的基本原則，即罪責(zé)性相適應(yīng)原則，《中華人民共合國刑法》第五條規(guī)定“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”*《中華人民共和國刑法》第5條：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。。此條是對“罪責(zé)越重，刑罰越重”的刑法格言的再次詮釋。那么，針對行賄犯罪的刑法調(diào)整應(yīng)與其所犯的罪行相適應(yīng)。刑罰目的在于預(yù)防犯罪，刑罰的裁量也必須有利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。換言之，刑罰是一個(gè)復(fù)雜的綜合體，既要考量與罪責(zé)相適應(yīng)，又要體現(xiàn)刑法的預(yù)防目的。張明楷教授曾論述過相關(guān)觀點(diǎn)，他認(rèn)為刑法有一般防御和特殊預(yù)防之分，就一般防御而言：“如果對輕微犯罪判處重刑，那么，就會對潛在的即將犯罪的人提供這樣一種誘惑：與其犯輕罪不如犯重罪，從而會引起一些人犯重罪的消極作用。反之，如果對重罪判處輕刑，會使被害人以及其他人認(rèn)為刑罰不公正、不合理、不足以安撫被害人，不利于鼓勵一般人抑制犯罪，因而不利于預(yù)防其他人實(shí)施犯罪。”*③ 張明楷：《刑法格言的展開》(第3版)，北京：北京大學(xué)出版社，2014年版，第93、94頁。就特殊預(yù)防而言：“對輕微犯罪判處重刑，會使犯人產(chǎn)生對立思想與不服情緒，難以教育改造犯罪人，甚至使罪犯對國家、社會產(chǎn)生不滿情緒，從而再次犯罪；如果對重罪判處輕刑，則不足以對犯罪人的再犯條件進(jìn)行限制，不足以威懾犯罪人，因而不利于預(yù)防犯罪人再次犯罪。”③因此罪名的設(shè)立必須以該罪行為的社會危害性為基礎(chǔ)，社會危害性重刑罰則重，社會危害性輕刑罰則輕。“盡管受賄犯罪與行賄犯罪同屬賄賂犯罪又是對合犯，但對合犯不是‘對等犯’。兩者的社會危害性顯然是不相等的。”*黃辰：《行賄罪之司法困境與立法完善》，《南陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》，2016年第2期。單純的行賄行為，并不會給國家和社會造成實(shí)際的損害。賄賂犯罪的實(shí)行犯，往往是掌握公權(quán)力的國家工作人員即受賄人。因此，相較于受賄犯罪，行賄犯罪的社會危害性，往往表現(xiàn)為間接性、依賴性，其社會危害程度低于受賄犯罪。在筆者看來實(shí)踐中受賄犯罪和行賄犯罪數(shù)量有差別是罪責(zé)刑相適應(yīng)的表現(xiàn)，并無不妥。受“行賄受賄并重”的刑事政策影響，《刑法修正案(九)》片面擴(kuò)大了行賄犯罪的罪責(zé)邊界，忽視了行賄犯罪與受賄犯罪在客體上的差異性，打破了原有賄賂犯罪的罪責(zé)平衡，此種“行賄受賄并重”的刑事政策是否能夠達(dá)到預(yù)防賄賂犯罪的作用筆者持有疑問。

二、刑法機(jī)能與立法技術(shù)上的側(cè)重

(一)強(qiáng)化刑法的法益保護(hù)機(jī)能

“刑法總是歷史的、社會的產(chǎn)物”，換言之，刑法總是隨著社會條件的變化而發(fā)生變化的。馬克昌教授曾指出：“刑法的機(jī)能與刑法的性質(zhì)密切聯(lián)系，刑法的性質(zhì)發(fā)生變化，刑法的機(jī)能也會相應(yīng)地發(fā)生變化，這一現(xiàn)象為歷史所證明?！?⑥ 馬克昌主編：《外國刑法學(xué)總論(大陸法系)》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年版，第9、10頁。此次《刑法修正案(九)》對行賄犯罪的相關(guān)規(guī)定，從另一個(gè)側(cè)面映證了上述的觀點(diǎn)。刑法學(xué)界通常認(rèn)為：“刑法的機(jī)能可以分為(行為)規(guī)制機(jī)能、(法益)保護(hù)機(jī)能和(人權(quán))保障機(jī)能三個(gè)固有的機(jī)能?！雹匏^(行為)規(guī)制機(jī)能是指以刑法預(yù)告實(shí)施某類行為將會對實(shí)施科處一定的刑罰制裁，從而實(shí)現(xiàn)限制人的行為的機(jī)能。(法益)保護(hù)機(jī)能是體現(xiàn)著刑法既保護(hù)法益避免犯罪侵害，也保護(hù)法益免受犯罪侵害的威脅。(人權(quán))保障機(jī)能是指：“通過預(yù)先明示什么的犯罪，對怎樣的犯罪科處怎樣的刑罰而保障國民行動自由的機(jī)能”*〔日〕淺田和茂：《刑法總論》，東京：成文堂，2005年版，第9頁。?，F(xiàn)代社會中，刑法的三種機(jī)能之間也存在著對立和矛盾。因此，如何具體地調(diào)和刑法各機(jī)能之間的關(guān)系“正是刑法理論與實(shí)踐的核心?！?〔日〕川端博：《刑法總論講義》(第2版)，東京：成文堂，2006年版，第3頁。筆者認(rèn)為，從《刑法修正案(九)》通過對行賄犯罪增加罰金刑與擴(kuò)大犯罪圈來看，無疑是在立法層面導(dǎo)致了處罰范圍的擴(kuò)大，強(qiáng)調(diào)了行賄犯罪的保護(hù)機(jī)能。就《刑法修正案(九)》修法整體來看，(法益)保護(hù)機(jī)能的強(qiáng)化傾向則更加明顯。具體表現(xiàn)為：(1)預(yù)備行為既遂化。面對極端主義、恐怖主義的威脅，此次修法嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，提前了刑法的介入時(shí)間，規(guī)定“為實(shí)施恐怖活動準(zhǔn)備兇器、危險(xiǎn)物品或者其他工具”、“為實(shí)施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯(lián)系”、“為實(shí)施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息”等行為被獨(dú)立評價(jià)為一種既遂犯，刑法處罰界限大大提前。(2)中立幫助行為正犯化。以往司法實(shí)踐一般不關(guān)心中立行為的刑事可罰性，在司法判決中，并未形成一個(gè)統(tǒng)一的規(guī)范處理方式。此次修法，通過增設(shè)“幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”，使原本為上網(wǎng)用戶提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲等技術(shù)支持的“日?！毙袨?，可能被納入到刑罰的射程而歸為幫助犯的范疇。(3)加強(qiáng)對弱者的保護(hù)。增設(shè)“虐待被監(jiān)護(hù)人、看護(hù)人罪”將未成年人、老年人、患病的人及殘疾人等的合法權(quán)益納入刑法法益，以期免受虐待行為侵害；加重對收買被拐賣的婦女、兒童罪的處罰，強(qiáng)化了刑法對弱勢群體的保護(hù)機(jī)能。(4)縮小告訴案件的范圍，此次修法，對《刑法》第260條第3款中增加了“但被害人沒有能力告訴，或因受到強(qiáng)制、威嚇無法告訴的除外”，使告訴犯罪的被害人獲得了公力救濟(jì)的機(jī)會，進(jìn)而從程序法側(cè)面對法益保護(hù)機(jī)能進(jìn)行再強(qiáng)化。

刑法(法益)保護(hù)機(jī)能的強(qiáng)化，進(jìn)一步催生了刑事立法的活性化問題。將過去未視為犯罪的行為犯罪化，是近年來我國刑事立法的一個(gè)重要特征。自1997年《刑法》頒布實(shí)施后至2016年，我國最高立法機(jī)關(guān)先后頒布了9個(gè)刑法修正案，共新增設(shè)59個(gè)罪名，并廢除3個(gè)原有罪名?！白罱K，我國《刑法》規(guī)定的罪名總數(shù)就由原來的412個(gè)增加至471個(gè)?！?《刑法修正案(九)》增設(shè)了21個(gè)犯罪。具體包括：第6條增設(shè)了1個(gè)犯罪，即為恐怖活動招募、運(yùn)送人員罪；第7條增設(shè)了6個(gè)犯罪，即準(zhǔn)備實(shí)施恐怖活動罪，宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義罪，煽動實(shí)施恐怖活動罪，利用極端主義煽動、脅迫群眾破壞國家法律制度實(shí)施罪，強(qiáng)制他人穿著、佩戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪，持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品罪；第19條增設(shè)了1個(gè)犯罪，即虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)人罪；第23條增設(shè)了1個(gè)犯罪，即使用偽造、變造的證件、盜用證件罪；第25條增設(shè)了4個(gè)犯罪，即組織作弊罪，協(xié)助組織作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪和代替考試罪；第28條增設(shè)了1個(gè)犯罪，即不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪；第29條增設(shè)了2個(gè)犯罪，即利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動罪和協(xié)助利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪活動罪；第32條增設(shè)了1個(gè)犯罪，即編造、傳播虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情罪；第35條增設(shè)了1個(gè)犯罪，即訴訟欺詐罪；第36條增設(shè)了2個(gè)犯罪，即泄露案件信息罪和公開披露、報(bào)道案件信息罪；第46條增設(shè)了1個(gè)犯罪，即利用影響力行賄罪。此外，《刑法修正案(九)》第43條刪去了嫖宿幼女罪條款。據(jù)此，我國《刑法》規(guī)定的犯罪數(shù)量將由原來的412個(gè)增加到471個(gè)。其中《刑法修正案(九)》第46條增設(shè)了新的罪名，即對有影響力的人行賄罪。

如何看待刑事立法的活性化傾向，學(xué)術(shù)界的意見也不一致。有的學(xué)者認(rèn)為：“當(dāng)前的刑事立法活性化主要由不了解刑法的政客與民眾所推動，架空了刑法的基本原則，動搖了刑法學(xué)的共通理解，是錯(cuò)誤的現(xiàn)象?！?〔日〕內(nèi)田博文：《日本刑法學(xué)的步伐與課題》，東京：日本評論社，2008年版，第230頁。轉(zhuǎn)自陳家林：《外國刑法：基礎(chǔ)理論與研究動向》，武漢：華中科技大學(xué)出版社，2013年版，第16頁。但是多數(shù)學(xué)者則持折中的態(tài)度，一方面肯定其合理性，另一方面則指摘其不足。筆者認(rèn)為，刑法在面對不斷新發(fā)的具有嚴(yán)重社會危害性的行為時(shí)，往往采取兩種回應(yīng)或是解釋刑法(釋法)或是創(chuàng)設(shè)新法(造法)?！搬尫ā笔橇⒎ㄕ咴谠械姆蓷l文基礎(chǔ)上進(jìn)行外延或內(nèi)涵的解釋，使原有的法律條文涵蓋新發(fā)的犯罪類型；“造法”是立法者依據(jù)新發(fā)的危害行為特征，增設(shè)法律條文使新設(shè)的法律條文規(guī)制此類危害行為。很顯然此次“堵漏行賄犯罪”是通過“造法”的方式完成的。但是，“誰又可能預(yù)見全部的構(gòu)成事實(shí)，它們藏身于無盡多變的生活海洋中，何曾有一次被全部沖上沙灘?”*〔德〕拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，北京：中國大百科全書出版社，1997年版，第106頁。“法律的有限性與社會生活事實(shí)的無限性是無法克服的矛盾，是故，創(chuàng)設(shè)新法只能起解決‘近憂之用’，而無法擔(dān)當(dāng)‘遠(yuǎn)慮之責(zé)’。從長遠(yuǎn)來看，危害行為總是不斷地變化，且層出不窮，而刑法條文卻不可能無限擴(kuò)張，立法者和司法者必須面對的問題是，如何用有限的刑法條文去規(guī)制無限的危害行為? 從根本上來說，這顯然不是造法可以解決的問題?！?楊柳：《釋法抑或造法：由刑法歷次修改引發(fā)的思考》，《中國法學(xué)》，2015年第5期。就此次《刑法修正案(九)》增設(shè)對有影響力的人行賄罪而言，以造法方式“補(bǔ)漏”，顯然不是明智之舉。眾所周知，行賄犯罪與受賄犯罪屬于典型的交易模式犯罪，交易模式的基本特征是“對價(jià)”，即買賣雙方互有所求，互取所需。此種犯罪在刑法中并不少見，比如：拐賣婦女兒童罪和收買被拐賣婦女兒童罪、販賣毒品罪和非法持有毒品罪、非法提供公民個(gè)人信息罪和非法獲取公民個(gè)人信息罪、非法出售增值稅專用發(fā)票和非法購買增值稅專用發(fā)票等?！叭魏谓灰啄Ｊ?，必具備三個(gè)要素，即賣方、買方、交易對象?！?鄭偉：《論刑法存設(shè)嫖宿幼女罪的合理性》，《法學(xué)》，2014年第4期。行賄犯罪即是交易模式犯罪中的買方，受賄犯罪即是賣方，而交易對象往往是國家工作人員手中的權(quán)力。任何通過向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人關(guān)系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人行賄的行賄人，其不正當(dāng)利益的謀取都無法繞過賣方手中的權(quán)力來實(shí)現(xiàn)。在《刑法修正案(九)》出臺以前，對于此類行為完全可以通過《刑法》總則第25條、26條、27條、29條的共同犯罪理論來定罪處罰?？梢哉f，《刑法修正案(九)》增設(shè)的對有影響力的人行賄罪的造法效用并不優(yōu)于釋法，忽視了釋法對刑法的穩(wěn)定性的維護(hù)以及釋法更強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)性等特點(diǎn)。因此，很難說此罪名的增設(shè)具有“堵漏”的價(jià)值。罪刑法定主義強(qiáng)調(diào)，即使是侵害社會的行為，在刑法中預(yù)先沒有規(guī)定就不能處罰，所以在行賄犯罪處罰的司法層面，就應(yīng)當(dāng)宣告相對于保護(hù)機(jī)能的保障機(jī)能的優(yōu)勢地位。

(二)抽象與具體兼顧的立法技術(shù)

立法技術(shù)對于一國法治的實(shí)現(xiàn)具有獨(dú)特的功能。立法技術(shù)的成熟與否及其發(fā)達(dá)程度在很大層面上制約著立法目的與功能的實(shí)現(xiàn)，最終影響到法律實(shí)施的效果*劉文：《我國刑事立法技術(shù)的反思與完善》，《黑龍江社會科學(xué)》，2009年第1期。。隨著我國社會轉(zhuǎn)型的加快，《刑法》的修改漸顯頻繁。自1997年《刑法》頒布以來，迄今為止已頒布了9個(gè)《刑法修正案》。從修正案的內(nèi)容來看，《刑法修正案(八)》與《刑法修正案(九)》在立法技術(shù)上明顯有別于前7個(gè)修正案。前7個(gè)修正案只修改了《刑法》分則中個(gè)罪的罪狀與法定刑，而《刑法修正案(八)》與《刑法修正案(九)》不僅修改了《刑法》分則中的個(gè)罪，并且對《刑法》總則的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了修改?！瓣P(guān)于總則的修改內(nèi)容《刑法修正案(八)》涉及到 17 個(gè)條文，《刑法修正案(九)》涉及到4個(gè)條文?！?本次《刑法修正案(九)》涉及到總則的內(nèi)容有以下四個(gè)方面：增加“職業(yè)主體有期限從業(yè)禁止”制度；死緩變死刑立即執(zhí)行的變更；增設(shè)罰金刑的延期繳納制度；設(shè)異種自由刑的數(shù)罪并罰制度。顯而易見，刑法立法者對社會轉(zhuǎn)型的反應(yīng)速度越來越快。也體現(xiàn)著我國刑法立法技術(shù)在不斷發(fā)生變化。

本次《刑法修正案(九)》采用總分結(jié)合的立法技術(shù)，與以往的刑法立法相比有重大變化。對刑法的修改并不是以簡單的擴(kuò)張罪名為唯一目的，而是在對刑法總則的具體規(guī)定進(jìn)行調(diào)整的同時(shí)，對刑法的一般性規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)整，以更好完善刑法總則指導(dǎo)刑法分則、刑法理論對司法實(shí)踐的指導(dǎo)作用?！靶谭倓t的調(diào)整雖然也是就刑法典之中的單一條文來進(jìn)行的，但是，由于總則內(nèi)容自身的概括性與抽象性，這一單一條文之下的內(nèi)容卻要輻射出更大范圍與更多內(nèi)容，可謂是牽一發(fā)而動全身?！?⑥ 參見陳偉：《〈刑法修正案(九)〉刑罰修訂內(nèi)容的介評》，《法治研究》，2015年第6期?！缎谭ㄐ拚?九)》將《刑法》第53條第二款作了修改*《刑法修正案(九)》第3條：罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的，強(qiáng)制繳納。對于不能全部繳納罰金的，人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳；由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍等原因繳納確實(shí)有困難的，經(jīng)人民法院裁定，可以延期繳納、酌情減少或者免除。。即在原有的罰金刑種類基礎(chǔ)上(一次繳納、分期繳納、強(qiáng)制繳納、隨時(shí)追繳)增設(shè)延期繳納制度。其立法目的是為了順應(yīng)罰金刑擴(kuò)大適用的基本趨勢。此外，在面臨實(shí)踐中如何適用延期繳納這一問題時(shí)，立法者又增加了“經(jīng)法院裁定后”這一司法程序。可見，這正是立法技術(shù)上罰金刑的總則對刑法分則的回應(yīng)⑥。筆者認(rèn)為，通過總分結(jié)合的立法技術(shù)來回應(yīng)理論與實(shí)踐的關(guān)注點(diǎn)，填補(bǔ)原先立法漏洞的方式值得肯定。但是必須謹(jǐn)慎規(guī)定無限額罰金。《刑法修正案(九)》第45條、第46條、第47條、第48條、第49條均新增設(shè)了“并處罰金”的規(guī)定。增設(shè)罰金刑雖然體現(xiàn)了加重處罰行賄犯罪的立法指導(dǎo)思想，但是，無限額罰金制的規(guī)定卻伴隨著侵犯被告人人權(quán)的巨大風(fēng)險(xiǎn)。這是因?yàn)?，“罰金的數(shù)額實(shí)際上和有期徒刑、拘役、管制等的刑期一樣，作為一種附加刑、財(cái)產(chǎn)刑，無限額罰金就相當(dāng)于是不定期刑，規(guī)定無限額罰金不僅違背罪刑法定原則的明確性要求”，*參見李潔：《罪與刑立法規(guī)定模式》，北京：北京大學(xué)出版社，2008年版，第107、113頁；趙秉志：《刑法基本理論專題研究》，北京：法律出版社，2005年版，第218頁。在我國如今的司法環(huán)境中，也更易產(chǎn)生司法的恣意。令人遺憾的是，雖然此次最新的《解釋》第19條第2款規(guī)定：“對刑法規(guī)定并處罰金的其他貪污賄賂犯罪，應(yīng)當(dāng)在10萬元以上犯罪數(shù)額2倍以下判處罰金”完善了行賄罪的罰金罰則，但是通過對比其第1款的規(guī)定可知，對于同樣具有三檔法定刑的行賄罪而言，“10萬元以上犯罪數(shù)額2倍以下判處罰金”的規(guī)定，還是有些籠統(tǒng)。“罪刑法定原則要求刑法立法必須要追求明確，但這種明確不可能是面面俱到的絕對明確，而只能是吸納了概括性立法技術(shù)和體現(xiàn)一定開放性特征的相對明確。在具體的刑法立法技術(shù)上，應(yīng)該特別講求立法中的明確性與概括性之間的平衡?！?付立慶：《論刑法用語的明確性與概括性——從刑事立法技術(shù)的角度切入》，《法律科學(xué)》，2013年第2期。因此，在刑法用語的明確性和概括性之間如何保持平衡，對刑事立法技術(shù)提出了較高的要求。

三、刑法教義學(xué)上的齟齬

《刑法修正案(九)》對行賄犯罪在刑事政策、刑法機(jī)能、刑罰目的與立法技術(shù)上都有一定程度的轉(zhuǎn)變。然而，從刑法教義學(xué)視角分析此次修法，不難看出本次修法與刑法理論、刑法規(guī)范仍存在多處抵牾，以下簡要述之。

(一)與刑法明確性原則相沖突

所謂的刑法明確性原則是指：刑罰法規(guī)必須具體地并明確地規(guī)定犯罪與刑罰的內(nèi)容。如果該刑罰法規(guī)的內(nèi)容過于廣泛且不明確以致含糊不清，不能客觀地理解其內(nèi)容，則不能發(fā)揮刑法罪刑法定原則之本意，國民預(yù)測行為可能性的機(jī)會則無法實(shí)現(xiàn)，則侵害國民的行動自由*參見〔日〕山中敬一：《刑法總論》第2版，東京：成文堂，2008年版，第80頁。。刑法的罪刑法定原則其最根本的是明確性，即要求法律規(guī)定的明確，以指引普通民眾的行為為準(zhǔn)繩，使受眾知曉哪種行為是法律所禁止，是法律所懲處的。其立法要旨是避免規(guī)范性描述，既可減少司法解釋的司法成本，也可避免刑事司法適用上的障礙。然而《刑法修正案(九)》關(guān)于行賄犯罪的修訂與這一原則相悖。

1.“謀取不正當(dāng)利益”規(guī)范的不確定性

盡管《解釋》第20條將“謀取不正當(dāng)利益”界定為：實(shí)施違反法律法規(guī)或違反經(jīng)濟(jì)活動原則的行為而為自己謀取利益的*《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第12條：“行賄犯罪中的“謀取不正當(dāng)利益”，是指行賄人謀取的利益違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策規(guī)定，或者要求國家工作人員違反法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范的規(guī)定，為自己提供幫助或者方便條件。違背公平、公正原則，在經(jīng)濟(jì)、組織人事管理等活動中，謀取競爭優(yōu)勢的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“謀取不正當(dāng)利益”。。然而司法解釋關(guān)于“不正當(dāng)利益”界定的外延過于寬泛，致使在司法實(shí)踐中如何認(rèn)定“不正當(dāng)利益”歷來都是一個(gè)難題，尤其是現(xiàn)在行賄犯罪涉案領(lǐng)域廣、作案手段和方式的多樣性和隱蔽性，使“正當(dāng)利益”與“不正當(dāng)利益”的界限越來越模糊。往往因司法機(jī)關(guān)找不到證明“不正當(dāng)利益”的依據(jù)，而導(dǎo)致大量行賄人員逃脫刑罰的制裁，是行賄犯罪刑事處罰率極低的立法原因。

由于我國刑法規(guī)定行賄犯罪的主觀方面是以謀取不正當(dāng)利益為目的，而“謀取不正當(dāng)利益”的模糊性，極大地縮小了行賄行為的入罪范圍。行賄犯罪構(gòu)成要件規(guī)定的模糊性，是導(dǎo)致行賄犯罪刑事司法困境的主要原因。因此，有必要對行賄犯罪的構(gòu)成要件特別是主觀要素“謀取不正當(dāng)利益”進(jìn)一步解釋，從而破解行賄犯罪與受賄犯罪處罰失衡的問題?，F(xiàn)行《刑法》對“不正當(dāng)利益”的解釋，并不包括“謀取正當(dāng)利益”，但賄賂行為本質(zhì)上是一種權(quán)錢交易，行賄人以賄賂來換取國家工作人員或非國家工作人員職務(wù)上的便利條件，均侵犯了國家工作人員或非國家工作人員的不可收買性。換言之，“行賄人意圖謀取的利益性質(zhì)并不影響行賄行為的性質(zhì)，也就是說，行賄人無論謀取的是正當(dāng)利益還是不正當(dāng)利益……只要主動給予國家工作人員財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成行賄罪?！?樓伯坤：《行賄罪立法中的排除性規(guī)定》，《國家監(jiān)察官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2010年第4期?？梢钥闯?，行賄行為無論謀取的是不正當(dāng)利益還是正當(dāng)利益，均具有可罰性。因此，對“謀取不正當(dāng)利益”的法律實(shí)質(zhì)性解釋應(yīng)當(dāng)包括“正當(dāng)利益”。只有將“正當(dāng)利益”包含在行賄犯罪的犯罪構(gòu)成中，才可以破解行賄犯罪案件的司法偵破難題，從而縮小行賄犯罪的出罪范圍。

2.對“財(cái)物”的擴(kuò)大解釋

最新的《解釋》第12條，對財(cái)物進(jìn)行了擴(kuò)張性的解釋*賄賂犯罪中的“財(cái)物”包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算。。行賄罪中對給予國家工作人員財(cái)物的范圍，延展到了財(cái)產(chǎn)性利益。《解釋》把財(cái)產(chǎn)性利益分為兩類：(1)可以折算為貨幣的物質(zhì)利益。如裝修、債務(wù)等。(2)需要支付貨幣的其他利益。如會員服務(wù)、旅游等。財(cái)物向財(cái)產(chǎn)性利益的延展，一方面相應(yīng)了“行賄受賄并重”的刑事政策加大行賄行為的處罰力度，以期實(shí)現(xiàn)預(yù)防行賄犯罪的刑罰功能；另一方面，財(cái)產(chǎn)性利益的加入，使得貪污賄賂犯罪與財(cái)產(chǎn)犯罪的“公私財(cái)物”概念在刑法規(guī)范范疇內(nèi)有了統(tǒng)一。例如，從我國關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪的司法解釋和司法實(shí)踐來看，財(cái)產(chǎn)犯罪的客體范圍已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了動產(chǎn)和不動產(chǎn)，各種財(cái)產(chǎn)憑證、違禁品和虛擬財(cái)產(chǎn)等均被包含在刑法的財(cái)產(chǎn)犯罪范圍之內(nèi)*《刑法》第210條第1款規(guī)定了盜竊增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票，按照盜竊罪定罪，這里的發(fā)票顯然不是所有權(quán)的客體；《刑法》第265條規(guī)定以牟利為目的，盜接他人通信線路、復(fù)制他人電信碼號或者明知是盜接、復(fù)制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的，按照盜竊罪定罪，但這里的電信資源也不屬于所有權(quán)的客體；《刑法》第276條之一規(guī)定了拒不支付勞動報(bào)酬罪，其所保護(hù)的顯然不是財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)而是勞動者獲得報(bào)酬的權(quán)利即債權(quán)。。但是，筆者認(rèn)為，我國的行賄罪形成機(jī)理比較復(fù)雜，而“國家的刑事政策，本質(zhì)上是為了回應(yīng)刑罰機(jī)能，其本身需要具備系統(tǒng)性和理性。而目前我國的腐敗問題往往帶有體制性特征，所以單純的期待刑法的介入解決所有問題的做法仍有不妥?！?參見何榮功：《“行賄與受賄并重處罰”的法治邏輯悖論》，《法學(xué)》，2015年第10期。換言之，僅僅通過司法解釋的方法，擴(kuò)大財(cái)物的內(nèi)涵，把凡是可以計(jì)價(jià)折算的財(cái)產(chǎn)性利益與非財(cái)產(chǎn)性利益都擬制為財(cái)物，既不能起到預(yù)防賄賂犯罪的刑罰目的，也有違反罪刑法定原則的嫌疑。

(二)與刑法謙抑原則相悖

刑法的謙抑原則要求“刑法的發(fā)動不應(yīng)以所有的違法行為為對象，刑罰只有在不得已的情況下才能加以適用”*〔日〕川端博：《刑法總論講義》(第2版)，東京：成文堂，2006年版，第54頁。。然而，行賄犯罪處罰的重刑化對刑法謙抑原則帶了重大挑戰(zhàn)。如何在《刑法修正案(九)》對行賄從寬處罰條件上進(jìn)行了限制的情況下，合理運(yùn)用特別自首條款無疑是刑法教義學(xué)需要進(jìn)行解釋的問題。

《刑法》原第390條規(guī)定：“對犯行賄罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役：因行賄謀取不正當(dāng)利益，情節(jié)嚴(yán)重的，或者使國家利益遭受重大損失的，處5年以上10年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！薄缎谭ㄐ拚?九)》第45條將“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定，修改為“行賄人被追訴前主動交代行賄行為的，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，檢舉揭發(fā)行為對偵破重大案件起關(guān)鍵作用，或者有重大立功表現(xiàn)的，可以減輕或免除處罰”，行賄犯罪的從寬處罰條件被進(jìn)一步限制?！耙虼?，就法定刑而言，受賄犯罪可以判處死刑，而行賄犯罪最高才無期；就出罪條款而言，雖然《刑法修正案(九)》對行賄從寬處罰條件上進(jìn)行了限制，但仍然保留了特別自首條款?！?特別自首，是指行賄人、介紹賄賂人在被追訴前主動交待其行賄行為、介紹賄賂行為，依法對其從寬處罰。已有學(xué)者指出“這一修改使對行賄犯罪適用自首制度的條件更為嚴(yán)格，從而對司法裁量權(quán)構(gòu)成了限制，能夠遏制司法實(shí)踐中對行賄犯罪濫用‘特別自首’條款的現(xiàn)象。不過，需要注意的是，《刑法修正案(九)》只是在第45條對‘行賄罪’和‘單位行賄罪’嚴(yán)格了‘特別自首’條款的適用條件，而對于其他種類的行賄犯罪仍然維持立法原狀，即只要行為人在被追訴前主動交代行賄行為、介紹賄賂行為，就可以對其減輕或者免除處罰?！?劉春花：《行賄罪立法新動向之思考——兼議行賄罪廢除論》，《中州學(xué)刊》，2015年第10期。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)有一定的合理性，但過于籠統(tǒng)為我們所不取。對于特別自首條款的適用應(yīng)分為三個(gè)層面進(jìn)行理解：第一，完全適用型?！缎谭ㄐ拚?九)》修正后，《刑法》第392條“介紹賄賂罪”仍保留“介紹賄賂人在被追訴前主動交代介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定，究其原因應(yīng)是介紹賄賂行為，在以受賄與行賄為核心的交易模式犯罪中，處于邊緣地位，造成法益侵害的直接性上無法與行賄、受賄行為相提并論。因此對介紹賄賂罪不加限制的適用特別自首條款符合我國“寬嚴(yán)相濟(jì)”的基本刑事政策。第二，限制適用型?！缎谭ㄐ拚?九)》修正后，行賄罪、對有影響力的人行賄罪、單位行賄罪三罪屬于限制適用型。雖然《刑法修正案(九)》只是在第45條對《刑法》第390條行賄罪特別自首條款做出了限制，但是由于第390條之一的對有影響力的人行賄罪，與第390條行賄罪具有天然的近親性，其特別自首條款理應(yīng)受到限制適用。與之相對，雖然《刑法修正案(九)》并未對《刑法》第393條單位行賄罪除罰金刑外的規(guī)定進(jìn)行直接修正，也并不像對有影響力的人行賄罪那樣與行賄罪具有天然的近親性，但是其“因行賄取得的違法所得歸個(gè)人所有的，依照本法第389條、第390條的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定使得單位行賄罪的特別自首條款應(yīng)屬限制適用型。第三，無法適用型?！缎谭ā返?91條對單位行賄罪從刑法條文來看并無適用特別自首條款的余地。究其原因恐怕是由于其法定刑“3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”已顯著低于其他行賄犯罪，而無需再進(jìn)行出罪?？傊?，對于行賄行為特別自首條款的適用應(yīng)區(qū)別對待。需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然《刑法修正案(九)》對部分行賄犯罪的特別自首條款進(jìn)行了限制，但是由于總則對分則具有抽象的指導(dǎo)作用，以上犯罪仍可適用《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，兩者并不沖突。

四、余 論

《刑法修正案(九)》從實(shí)體法層面加大了對行賄犯罪的處罰力度，但不能解決行賄犯罪司法實(shí)踐中的諸多問題。推進(jìn)行賄罪法治建設(shè)是一項(xiàng)系統(tǒng)的工程。首先，“刑法是刑事政策不可逾越的樊籬”是德國刑法學(xué)家李斯特的名言，在很長一段時(shí)間都在影響刑法和刑事政策的關(guān)系。作為規(guī)范性的刑法與作為價(jià)值追求的刑事政策往往是分離的。但是，刑法不只是行為規(guī)范，還是社會現(xiàn)象。人們需要對社會現(xiàn)象進(jìn)行必要的價(jià)值判斷。然而，刑法具有天然的教條性，其無法真正去惠及個(gè)案的公平正義。所以在百年后的今天，將刑事政策引入刑法規(guī)范中就顯得尤為重要。其次，在處理行賄罪相關(guān)刑法問題時(shí)，秉承一個(gè)什么樣的刑事政策，也實(shí)實(shí)在在地影響著行賄犯罪相關(guān)的立法規(guī)范的運(yùn)行效果?！邦A(yù)防犯罪的目的，并非僅僅反映在量刑與行刑階段，而是在立法階段就必須充分考慮?！?張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，《中國法學(xué)》，2006年第4期。最后，不受制約的權(quán)力必然產(chǎn)生腐敗，賄賂犯罪的根源在于權(quán)力監(jiān)督和制約體系缺失。反腐敗不能僅倚重于刑法，一切刑事打擊的作用都是事后性的，事前的預(yù)防才是治本之策。

(責(zé)任編輯 胡敏中 責(zé)任校對 胡敏中 孟大虎)

The Latest Legislative Research of Bribery Crime

YU Gai-zhi，HUANG Chen

(School of Law, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

Amendment(IX)totheCriminalLawofthePeople’sRepublicofChina(hencetheAmendment) has amended the law of bribery crime, which has a certain degree of change of criminal policy, criminal enginery, penalty purpose, and legislative technology. TheAmendmenthasshiftedcriminal policy from ‘a(chǎn)ttaching more importance to bribe reception than bribe offer’ to ‘equal emphasis of penalties on both’, and focuses more on the function of social protection. This shows a preventive legislative purpose and sophisticated legislative technology in both the abstract and concrete sense. However, at the level of theory and norms, there are certain conflicts between theAmendmentand the dogmatics of criminal law.

Amendment(IX)totheCriminalLawofthePeople’sRepublicofChina; bribery crime; criminal policy; legislative technology; the dogmatics of criminal law

2016-09-05

中國法學(xué)會“反腐法治研究方陣”。

D914

A

1002-0209(2016)06-0150-08