徐小冰

關(guān)于我國應(yīng)對南海仲裁案可采取的一項法律外交行動的建議

徐小冰

南海仲裁案裁決出臺后，中國面臨打好政治、軍事、外交和法律戰(zhàn)的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。作為外交和法律上的應(yīng)對，除了必須對仲裁裁決從法理上給予有力的反駁外，還必須在國際上對裁決產(chǎn)生的不利影響進行有效的回?fù)簦p少其他國家效仿菲律賓提起新的仲裁案的沖動。通過研究，個人建議外交部和國家有關(guān)部門立即采取以下行動，即：

根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》（下稱《海洋法公約》）和《維也納條約法公約》（下稱《條約法公約》）的相關(guān)規(guī)定，聯(lián)合能夠爭取到的所有《海洋法公約》締約國，以簽署新的協(xié)議或發(fā)表聲明的形式，表達全體簽字締約國對該仲裁庭濫權(quán)、越權(quán)的不滿，并決定對《海洋法公約》第298條、附件七第9條、以及其他相關(guān)條款做出必要修正或解釋。

聲明或協(xié)議中對《海洋法公約》第298條和附件七第9條修正或解釋的初步建議如下（需根據(jù)內(nèi)部廣泛討論和其他締約國意見逐步完善）：

關(guān)于《海洋法公約》第298條的修正或解釋：“任何一項關(guān)于本公約解釋的爭端，凡涉及或者可能會對締約國間領(lǐng)土主權(quán)和歷史性權(quán)利爭端產(chǎn)生對一方不利的影響，除經(jīng)該締約國同意，均不得強行仲裁。仲裁庭無權(quán)通過任意解釋排除上述不利影響而強行認(rèn)定管轄權(quán)。（任何造成對締約國一方在領(lǐng)土主權(quán)和歷史性權(quán)利爭端中不利的強行仲裁的裁決無效。）”

關(guān)于附件七第9條的修正或解釋：“當(dāng)締約國一方因反對仲裁庭管轄權(quán)而選擇不出庭時，仲裁庭有義務(wù)保持審慎，確保事實認(rèn)定與法律適用正確，不能任意擴大訴訟方的訴請，以及主要依據(jù)該方提供的訴訟材料認(rèn)定事實和適用法律。（任何違反此項義務(wù)的裁決無效。）”

以下是建議采取此項行動的理由和依據(jù)：

第一，在英美法上，法院有權(quán)解釋法律，也有權(quán)制定判例法。如果法院判決濫權(quán)、越權(quán)或不符合立法者的意圖，議會可以通過立法修正案予以糾正。在國際法上，國際法院或仲裁庭沒有立法權(quán)，只有解釋權(quán)，國家才是立法者，締約國才是條約的主人。因此，當(dāng)依據(jù)條約設(shè)立的法院或仲裁庭濫權(quán)、越權(quán)時，國家（締約國）可以并應(yīng)該采取行動予以糾正。因為一旦國際性法院或仲裁庭濫權(quán)、越權(quán)，將會對有關(guān)國家的國家主權(quán)和國家利益造成重大損害，同時嚴(yán)重打擊國際法的權(quán)威，本次仲裁就是一個典型的例子。因此，中國有責(zé)任聯(lián)合其他締約國聯(lián)合采取共同行動，對南海仲裁案的錯誤裁決予以糾正。

第二，可能的行動之一是動員全體《海洋法公約》締約國對該公約相關(guān)條款加以明確修正（修正程序見《海洋法公約》第312?313條，《條約法公約》第39?40條）。不過，由于《海洋法公約》是一攬子協(xié)定，是各國利益妥協(xié)的結(jié)果，因此任何修改該公約的努力注定異常復(fù)雜和艱難，加之菲律賓、越南、日本、澳大利亞等國家會堅決反對，故利用公約修正程序?qū)Α逗Ｑ蠓üs》相關(guān)條款作出明確修正前景暗淡。

第三，另一個可以選擇的行動就是動員部分締約國訂立新的條約對公約相關(guān)條款加以修正（見《海洋法公約》第311條，《條約法公約》第41條），或者動員部分締約國簽訂新的協(xié)議對條約相關(guān)條款做出明確解釋（見《條約法公約》第32條）。本建議正是基于這一選項。如果簽署協(xié)議困難，也可以選擇發(fā)表一項共同聲明表明立場。

第四，個人認(rèn)為，中國有可能找到相當(dāng)多的《海洋法公約》締約國，簽署上述兩類新的條約。根據(jù)本人查詢，目前根據(jù)第298條提出聲明的國家共有39個（包括中國），這些國家都有可能是我們爭取的對象，因為他們對第298條如何解釋有利害關(guān)系。如果38國中大部分能爭取過來，將是一個巨大的成功。另外，還有3個國家表示將在未來適當(dāng)時候提出第298條的聲明，他們也是我們努力爭取的對象。兩者相加總共有41國。

第五，除了上述已經(jīng)或者有意發(fā)表聲明的國家外，個人認(rèn)為重點爭取的國家還包括“金磚國家”（重點中的重點，因為目前中、俄、印度和巴西四國都已發(fā)表了聲明，南非表示有意發(fā)表聲明）、安理會常任理事國（中、俄、英、法均發(fā)表了聲明，特別是爭取英國和俄羅斯，這樣就有三個安理會成員國了）、東盟國家（如柬埔寨、老撾等，越多越好）、歐盟成員國（至少可以抵消歐盟的聲明），以及在仲裁案中表態(tài)支持中國的其他國家。此外，那些通常不支持國際司法解決爭端方法的友好國家、以及那些沒有島嶼主權(quán)爭端和歷史性權(quán)利爭端包袱的友好國家（如內(nèi)陸國家，對他們來說沒什么利害關(guān)系），也是積極爭取的對象。

第六，對于那些不方便公開簽署新協(xié)議的國家，也可以爭取該國政府，或具有影響力的政黨，甚至地方政府以發(fā)表支持政治聲明的方式發(fā)聲，支持新協(xié)議的簽署。

第七，應(yīng)當(dāng)指出，本建議的局限性在于，由于只是部分《海洋法公約》締約國簽署新協(xié)議，因此不能起到全面、徹底推翻裁決的效果。不過，如果我們能爭取到相當(dāng)多已經(jīng)發(fā)表聲明的國家的支持，以及“金磚五國”、部分東盟國家，和相當(dāng)一部分其他國家的支持，還是能夠?qū)Σ脹Q做出有力的回?fù)?，并對其他國家在未來對中國提起類似仲裁起到抑制作用，以及對任何可能成立的新的仲裁庭起到一定的限制作用。從效果上說，如果我們能夠爭取到足夠多的締約國同意（目標(biāo)應(yīng)是爭取到1/3的締約國），將是一個巨大的勝利，可以在很大程度上扭轉(zhuǎn)這個重大不利局面，嚴(yán)重打擊美國對南海事務(wù)橫加干涉的“正當(dāng)性”，變被動為主動。

最后，比較而言，此建議比起退出《海洋法公約》的主張不會自傷，同時，比起主動提起新的訴訟和仲裁的建議風(fēng)險更小并且可控。

·作者信息：徐小冰，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院；上海 200240。

·責(zé)任編輯：黃偉