周亞洲

論證券公益訴訟制度構(gòu)建
——以注冊(cè)制改革為背景

周亞洲*

十八屆三中全會(huì) 《決定》明確提出 “推進(jìn)股票發(fā)行注冊(cè)制改革”，目前我國(guó)股票發(fā)行注冊(cè)制的改革方向已經(jīng)確立。從核準(zhǔn)制到注冊(cè)制改革的過(guò)程乃是由行政力量向市場(chǎng)力量回歸的過(guò)程，在這一過(guò)程中會(huì)面臨市場(chǎng)不完善、投資者權(quán)益無(wú)法保障等諸多問(wèn)題。而我國(guó)證券市場(chǎng)以散戶為主，力量薄弱，面對(duì)證券違法行為往往很難維護(hù)自己合法權(quán)益。因此迫切需要建立證券公益訴訟制度以保護(hù)不特定公眾投資者的權(quán)益以及國(guó)家、社會(huì)公益。

注冊(cè)制改革 證券公益 公益訴訟 程序構(gòu)建

我國(guó)資本市場(chǎng)正處于轉(zhuǎn)型關(guān)鍵期，此前的發(fā)展階段積存了不少問(wèn)題，部分法律已無(wú)法適應(yīng)資本市場(chǎng)新的發(fā)展與轉(zhuǎn)型要求?！?〕李曙光：“新股發(fā)行注冊(cè)制改革的若干重大問(wèn)題探討”，載 《政法論壇》2015年第3期。自2013年10月 《證券法》被列入全國(guó)人大立法規(guī)劃，同年12月全國(guó)人大財(cái)經(jīng)委員會(huì)正式啟動(dòng) 《證券法》修改工作起，《證券法》修改已經(jīng)成為我國(guó)全面深化經(jīng)濟(jì)體制改革、全面推進(jìn)依法治國(guó)的重點(diǎn)領(lǐng)域。其中推進(jìn)新股發(fā)行的注冊(cè)制改革，〔2〕1999年7月起實(shí)施的 《證券法》明確要求我國(guó)股票發(fā)行審核實(shí)施核準(zhǔn)制。核準(zhǔn)制與審批制的最大區(qū)別就是取消了人為的額度分配，只要符合 《證券法》和 《公司法》的要求即可申請(qǐng)公開(kāi)發(fā)行股票，但是發(fā)行人要充分公開(kāi)企業(yè)的真實(shí)狀況，證券主管機(jī)構(gòu)有權(quán)否決不符合規(guī)定條件的股票公開(kāi)發(fā)行申請(qǐng)。并建立注冊(cè)制生態(tài)系統(tǒng)的一系列配套機(jī)制是本次 《證券法》修改的重要方向。注冊(cè)制改革以信息披露為核心，中介機(jī)構(gòu)對(duì)信息披露的全面性、準(zhǔn)確性、真實(shí)性進(jìn)行負(fù)責(zé)，由市場(chǎng)參與各方對(duì)發(fā)行人的投資價(jià)值、資產(chǎn)質(zhì)量自主進(jìn)行判斷，體現(xiàn)了由行政力量向市場(chǎng)力量的回歸，有利于培養(yǎng)理性的投資人。然而實(shí)行注冊(cè)制改革后，證監(jiān)會(huì)將不再對(duì)證券發(fā)行實(shí)行實(shí)質(zhì)性審查，如果上市公司和中介機(jī)構(gòu)未能全面、準(zhǔn)確、真實(shí)地提供公司信息，則會(huì)出現(xiàn)外部風(fēng)險(xiǎn)，影響投資者決策。因此，注冊(cè)制須有強(qiáng)力的事后控制。投資者一旦發(fā)現(xiàn)證券發(fā)行過(guò)程中有虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等行為便可進(jìn)行起訴，要求違法者承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。但是，我國(guó)證券市場(chǎng)主要為個(gè)人投資，存在信息不對(duì)稱、投資者分散等問(wèn)題，即便發(fā)生違法行為，投資者亦很難維護(hù)自己的合法權(quán)益。制度的缺失嚴(yán)重威脅資本市場(chǎng)的有效性、穩(wěn)定性以及相關(guān)的社會(huì)公眾利益。因此，明確公益范圍、公益程序，確立公益訴訟主體，對(duì)受侵害的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)成為亟待解決的問(wèn)題。

一、證券公益訴訟制度功能定位

在我國(guó)，民眾、學(xué)者和政府官員對(duì)于推進(jìn)證券公益訴訟制度的現(xiàn)實(shí)迫切性已達(dá)成一定共識(shí)，但將證券公益訴訟從觀念轉(zhuǎn)化為行動(dòng)，從理論轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的路程仍十分遙遠(yuǎn)。對(duì)功能的研究關(guān)涉公益訴訟制度的自身定位、運(yùn)行和實(shí)現(xiàn)，因此，有必要在文中加以探討。

（一）證券公益訴訟功能定位的制度背景

1.現(xiàn)代型訴訟

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，新型社會(huì)利益日趨分化，諸多新的現(xiàn)代型糾紛，如消費(fèi)者訴訟、證券訴訟、環(huán)境訴訟、社會(huì)福利訴訟等大量涌現(xiàn)?！?〕程虹：“環(huán)境公益訴訟功能研究”，載 《法商研究》2009年第1期。此類糾紛是圍繞離散型利益、擴(kuò)散性利益、集團(tuán)性利益而引發(fā)的紛爭(zhēng)，或者是因當(dāng)事人之間缺乏對(duì)等性而起的紛爭(zhēng)。這些現(xiàn)代型訴訟不僅超越了個(gè)人的利害關(guān)系，而且在訴訟之外還潛存著大量有實(shí)質(zhì)利害關(guān)系的主體，這就難以用傳統(tǒng)的訴訟理論予以解釋和調(diào)整，并導(dǎo)致法律適用上的困難。以證券糾紛為例，受害者為數(shù)量龐大的個(gè)人投資者，會(huì)對(duì)資本市場(chǎng)秩序的穩(wěn)定以至于國(guó)家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行產(chǎn)生惡劣的影響。在訴訟進(jìn)程中，被告往往是大型上市公司，雙方經(jīng)濟(jì)地位、訴訟能力極不平衡，訴訟很難進(jìn)行。面對(duì)這些問(wèn)題，傳統(tǒng)的訴訟理論顯得僵化和保守。嚴(yán)格遵循現(xiàn)有理論便會(huì)固步自封，使得對(duì)公眾利益保護(hù)出現(xiàn)真空。在現(xiàn)代型訴訟的壓力下，有必要全面反思既有的訴訟理論和程序機(jī)制設(shè)計(jì)，采取務(wù)實(shí)的態(tài)度來(lái)處理訴訟中遇到的問(wèn)題，從而積極回應(yīng)社會(huì)變化以滿足現(xiàn)實(shí)的需求。

2.訴訟利益之?dāng)U散

訴訟利益是指當(dāng)事人合法權(quán)益受到侵害，通過(guò)訴訟的方式予以救濟(jì)所產(chǎn)生的利益。傳統(tǒng)理論認(rèn)為：“訴之利益往往是制定實(shí)體法的前奏曲，訴之利益掌握著啟動(dòng)權(quán)利主張進(jìn)入訴訟審判過(guò)程的關(guān)鍵，也就是通過(guò)訴訟審判后創(chuàng)造實(shí)體法規(guī)范這一過(guò)程的重要開(kāi)端?！薄?〕［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第151頁(yè)?！盁o(wú)利益即無(wú)訴權(quán)”，因此，只有享有訴訟利益的人才能走進(jìn)法院起訴，訴訟利益是訴訟的前提。然而，20世紀(jì)以來(lái)，隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷與社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，大量現(xiàn)代型訴訟與糾紛不斷涌現(xiàn)，普通民眾日漸暴露在集團(tuán)性侵害之下，傳統(tǒng)訴訟理論無(wú)法適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要?，F(xiàn)代型訴訟的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、權(quán)利主體的外延并不清楚，如果依據(jù)傳統(tǒng)訴之利益的觀念和標(biāo)準(zhǔn)審查，諸多的新型訴訟很可能會(huì)因?yàn)榍啡痹V之利益而被拒之門外 ，得不到司法救濟(jì)?！?〕江偉、邵明等：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第224頁(yè)。因此，為了更好地保障民眾權(quán)益，必須提高訴訟解決糾紛和保護(hù)權(quán)益的能力以及實(shí)現(xiàn)裁判形成政策導(dǎo)向的功能，對(duì)于訴之利益的衡量，須充分考慮到其間蘊(yùn)涵的國(guó)家和當(dāng)事人新的要求和利益。

具體到證券訴訟而言，證券公益訴訟由于利益主體的分散性、廣泛性，缺乏必要的表達(dá)機(jī)制，常常被人所忽視。伴隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，越來(lái)越多的階層購(gòu)買股票，證券活動(dòng)日益成為社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)，使得證券公益訴訟能夠獲得足夠的空間與動(dòng)力。在證券法的視野中，證券公共利益訴訟是普通民眾援用公益訴訟機(jī)制解決證券交易中虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)的一種重要方式，其精髓在于為公眾在證券活動(dòng)中獲得公平交易提供保障，可對(duì)與自身無(wú)實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)的證券欺詐行為提起訴訟或就與證券權(quán)益相關(guān)的爭(zhēng)端尋求法律救濟(jì)。因此，為公眾提供一個(gè)能夠直接求助于司法、主張證券公共利益的新途徑就自然應(yīng)運(yùn)而生。

（二）證券公益訴訟功能定位的具體內(nèi)容

在注冊(cè)制改革背景下，證券公益訴訟彰顯出以下多元功能：

1.提高訴訟效率、維護(hù)法律統(tǒng)一

通過(guò)一個(gè) （或若干個(gè)）訴訟來(lái)解決具有共同爭(zhēng)議點(diǎn)的大量訴訟請(qǐng)求，從而實(shí)現(xiàn)訴訟的高效、經(jīng)濟(jì)、統(tǒng)一，是證券公益訴訟一個(gè)重要價(jià)值和功能。顯而易見(jiàn)，在證券侵權(quán)糾紛中，若要每個(gè)受害者都參與到訴訟中，將大大提高訴訟成本。正如美國(guó)學(xué)者特里比爾科克所說(shuō)：“消費(fèi)者單獨(dú)提起訴訟請(qǐng)求的做法，像市場(chǎng)上所有汽車都應(yīng)由手工制作一樣，是一種過(guò)時(shí)的觀念，現(xiàn)在的規(guī)模經(jīng)濟(jì)要求對(duì)具有共同冤屈的消費(fèi)者提供規(guī)?；木葷?jì)程序?！睘榱俗非笤V訟經(jīng)濟(jì)和訴訟效率，司法者往往傾向于把事實(shí)上和法律上類似的訴訟合并成一個(gè)或者多個(gè)訴訟，以節(jié)約訴訟資源、維護(hù)法律的統(tǒng)一。在這方面，以德國(guó)為代表的團(tuán)體訴訟和以美國(guó)為典型的集團(tuán)訴訟最為突出，其通過(guò)一個(gè)訴訟就可能解決相關(guān)爭(zhēng)議，為法院和當(dāng)事人帶來(lái)了某種形式的效益。

2.追求公益和強(qiáng)化實(shí)體法的實(shí)施

傳統(tǒng)訴訟所涉及的利益限于糾紛當(dāng)事人之間，是典型的一對(duì)一訴訟。證券公益訴訟所涉及的案件多屬現(xiàn)代型訴訟，其危害性一般都是雙重的，也即既會(huì)侵犯特定個(gè)人利益，又會(huì)侵害社會(huì)公共利益。〔1〕章武生、楊嚴(yán)炎：“群體訴訟的價(jià)值與功能”，載 《法學(xué)評(píng)論》2007年第5期。若上市公司制作虛假的財(cái)務(wù)報(bào)表，所侵害的將是不特定多數(shù)人乃至整個(gè)社會(huì)的利益。由于證券公益訴訟具有這一特征，其權(quán)利救濟(jì)往往可以超越一般民事訴訟的公益化效果并強(qiáng)化實(shí)體法的實(shí)施。首先，證券公益訴訟可以預(yù)防和制止公司的違法行為，使?jié)撛诘倪`法者意識(shí)到自己的違法行為將會(huì)付出名譽(yù)上和物質(zhì)上的代價(jià)，從而促進(jìn)交易雙方公平交易，維護(hù)社會(huì)正義。其次，公益訴訟本身的威懾可以迫使發(fā)行人遵守相關(guān)法規(guī)、政策，從而給投資者帶來(lái)利益。尤其是美國(guó)的集團(tuán)訴訟，退出機(jī)制和懲罰性賠償相結(jié)合，對(duì)被告威懾力更強(qiáng)，其效果也更為顯著。

3.保護(hù)弱勢(shì)群體合法權(quán)益，促進(jìn)社會(huì)和諧

證券公益訴訟是群體訴訟的一種，群體訴訟是商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的產(chǎn)物?，F(xiàn)代企業(yè)擁有雄厚的人力、物力、財(cái)力，而我國(guó)證券投資者多為個(gè)人投資者，力量較為分散，無(wú)法與之相抗衡。證券訴訟通常具有受害人數(shù)眾多、單個(gè)人受損害數(shù)額偏低、被害人分布廣泛且當(dāng)事人力量不平衡等特點(diǎn)。一旦侵害發(fā)生，即可能有成千上萬(wàn)的受害者，其中受損害較高者會(huì)主動(dòng)尋求司法救濟(jì)。損害偏低的投資者，出于訴訟成本考慮，絕大多數(shù)人選擇放棄救濟(jì)權(quán)利。弱勢(shì)群體權(quán)利得不到保障，必然會(huì)影響社會(huì)穩(wěn)定。公益訴訟通過(guò)代表制這種特殊的訴訟形式，使各個(gè)主體的訴訟請(qǐng)求得以集中提出。從效果來(lái)看，一方面通過(guò)訴訟費(fèi)用的分擔(dān)，減輕了當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)；另一方面縮小了弱勢(shì)原告與強(qiáng)勢(shì)被告之間差距，有利于產(chǎn)生公正結(jié)果。

二、證券公益訴訟制度構(gòu)建原因分析

自有證券市場(chǎng)以來(lái)，發(fā)行人、中介機(jī)構(gòu)違法行為便層出不窮。2003年 《最高人民法院頒布關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》〔2〕2003年1月發(fā)布的 《最高人民法院關(guān)于審理證券因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（簡(jiǎn)稱 《規(guī)定》）規(guī)定：虛假陳述民事案件，由省、直轄市、自治區(qū)人民政府所在的市、計(jì)劃單列市和經(jīng)濟(jì)特區(qū)中級(jí)人民法院管轄，并規(guī)定所涉證券民事賠償案件的原告可以選擇單獨(dú)或共同訴訟方式提起訴訟，而且共同訴訟的原告人數(shù)應(yīng)在開(kāi)庭前確定。這是我國(guó)首次對(duì)證券民事賠償案件的訴訟方式作出規(guī)定。打破了金融立法忽視投資者權(quán)益保護(hù)的狀態(tài)，初步確立了證券虛假陳述的民事賠償規(guī)則。隨后，2005年 《證券法》的修改增加了對(duì)虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、欺詐客戶行為民事責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，更加體現(xiàn)了對(duì)于證券投資者的民事權(quán)益的關(guān)注。修改后的 《民事訴訟法》建立了公益訴訟制度，不過(guò)僅僅是一個(gè)原則性的規(guī)定，具體制度構(gòu)建還需要后續(xù)立法及司法解釋來(lái)完成?！?〕《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟?！笨梢?jiàn)，我國(guó)立法對(duì)證券公益訴訟制度規(guī)定之不完備。制度的不完備并不必然導(dǎo)致制度的構(gòu)建，但在注冊(cè)制改革的背景下，證券公益訴訟制度的建立已迫在眉睫，其中蘊(yùn)含著怎樣的道理？與個(gè)人訴訟相比較，證券公益訴訟又有哪些優(yōu)勢(shì)呢？這些問(wèn)題將在下文作以論述。

（一）注冊(cè)制的社會(huì)基礎(chǔ)：以證券群體訴訟為保障的制度環(huán)境

我國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)端于20世紀(jì)90年代，市場(chǎng)建立之初，借鑒了美國(guó)和我國(guó)香港地區(qū)很多先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。此外，香港與美國(guó)是注冊(cè)制實(shí)行最為典型的地區(qū)。因此，有必要對(duì)這兩地現(xiàn)行證券發(fā)行的法治環(huán)境，包括市場(chǎng)生態(tài)、發(fā)行監(jiān)管、司法與執(zhí)法環(huán)境等因素加以考察，與大陸地區(qū)進(jìn)行對(duì)比，為證券公益訴訟制度構(gòu)建提供理論支撐。

1.市場(chǎng)生態(tài)不同

美國(guó)和我國(guó)香港地區(qū)作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的地區(qū)，擁有良好的市場(chǎng)生態(tài)環(huán)境。主要體現(xiàn)在：第一，市場(chǎng)主體結(jié)構(gòu)合理。與散戶相比，機(jī)構(gòu)投資者更為理性，實(shí)力也更加雄厚。美國(guó)、香港地區(qū)的投資者大多為機(jī)構(gòu) （分別占到95%、75%），散戶只占很小一部分。此外，他們還有客觀敏銳的媒體，注重品牌與聲譽(yù)的中介。第二，擁有成熟的市場(chǎng)自律機(jī)制，證券市場(chǎng)可以自發(fā)調(diào)節(jié)，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。

2.發(fā)行監(jiān)管市場(chǎng)化程度不同

對(duì)比我國(guó)大陸、美國(guó)、香港地區(qū)證券發(fā)行監(jiān)管市場(chǎng)化程度可以明顯發(fā)現(xiàn)，三者在實(shí)踐監(jiān)管方面存在重大差別。美國(guó)、香港地區(qū)等主要境外市場(chǎng)僅對(duì)擬上市公司實(shí)行形式審核，審核內(nèi)容極其有限，監(jiān)管重點(diǎn)幾乎都放在充分信息披露和事后監(jiān)管上，一旦披露合格，擬發(fā)行公司完全可根據(jù)自己的需要隨時(shí)入市，融資規(guī)模、價(jià)格完全由市場(chǎng)決定。公司上市后若發(fā)現(xiàn)有違規(guī)披露、內(nèi)幕交易等違法行為便一查到底。而內(nèi)地市場(chǎng)則更加注重事前審核，這種審核是實(shí)質(zhì)性的。

3.司法環(huán)境不同

在內(nèi)陸地區(qū)，由于沒(méi)有市場(chǎng)監(jiān)管背后的司法監(jiān)督，面對(duì)龐大的證券市場(chǎng)，常常會(huì)出現(xiàn)權(quán)力的尋租與監(jiān)管的乏力。以散戶為主體的投資者隊(duì)伍，面對(duì)這些現(xiàn)象，除了保持 “理性的冷漠”，成為 “待宰的羔羊”外，也別無(wú)他法。可見(jiàn)，核準(zhǔn)制這種“家父式”的發(fā)行方式已不能滿足市場(chǎng)需要。這種 “保姆式”責(zé)任已從把好上市公司充分披露關(guān)蛻變成為公司業(yè)務(wù)質(zhì)量背書和保證市場(chǎng)只升不跌，資本市場(chǎng)至關(guān)重要的融資功能也開(kāi)始蛻變?yōu)檎{(diào)節(jié)二級(jí)市場(chǎng)表現(xiàn)的閥門與開(kāi)關(guān)?！?〕李文莉：“證券發(fā)行注冊(cè)制改革：法理基礎(chǔ)與實(shí)現(xiàn)路徑”，載 《法商研究》2014年第5期。一旦股市出現(xiàn)低迷，廣大股民要求政府救市的呼聲就會(huì)格外強(qiáng)烈。久之，政府逐漸成為拉高股價(jià)的工具，股市也陷入了 “一放就亂，一管就死”的怪圈，形成監(jiān)管與市場(chǎng)的惡性循環(huán)?！?〕李小加：“A股為什么需要注冊(cè)制？”，http：//finance.caixin.Com/2014-02-28/100644693，html，2014年4月23日最后訪問(wèn)。因此，必須推行注冊(cè)制改革，逐步放寬證券發(fā)行限制，加強(qiáng)證券市場(chǎng)的信息披露監(jiān)管。在此基礎(chǔ)上，完善事后監(jiān)管，建立證券群體訴訟制度，為注冊(cè)制改革提供保障。

（二）私益型群體訴訟制度之不足

以民事訴訟所保護(hù)的權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)，可以將群體訴訟大致分為兩類：一類是保護(hù)個(gè)人利益，另一類是保護(hù)社會(huì)利益。據(jù)此，群體訴訟兩種模式可供選擇：私益型群體訴訟模式和公益型群體訴訟模式。私益型群體訴訟模式和公益型群體訴訟模式二者的不同，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，在代表權(quán)方面，前者是明示授權(quán)，后者是默示授權(quán)或立法授權(quán)。第二，在既判力方面，前者判決只約束明示授權(quán)起訴或被訴的人，后者判決則約束未明示退出集團(tuán)的人，或由法律直接規(guī)定約束范圍。第三，在勝訴財(cái)產(chǎn)分配方面，前者以分到勝訴財(cái)產(chǎn)為目的，后者以使對(duì)方吐出非法所得、受到制裁不敢再犯為主要目的〔3〕廖斌、郭云忠：“群體訴訟模式研究”，載 《西南民族大學(xué)學(xué)報(bào) （人文社科版）》2005年第2期。。私益型群體訴訟在證券法領(lǐng)域表現(xiàn)為證券集團(tuán)訴訟制度與選定當(dāng)事人制度。目前，我國(guó)尚未建立證券群體訴訟制度，從國(guó)外實(shí)踐看，私益型群體訴訟模式存在種種弊端，并不符合我國(guó)國(guó)情。

1.集團(tuán)訴訟制度

在世界各國(guó)的證券群體訴訟制度中，影響最大且最受關(guān)注的首推美國(guó)的集團(tuán)訴（Class Action）。〔4〕章武生：“論群體訴訟的表現(xiàn)形式”，載 《中外法學(xué)》2007年第4期。這個(gè)制度之所以在世界各國(guó)引起很大關(guān)注，是因?yàn)樗苟鄶?shù)存在的小額受害者也有可能得到救濟(jì)，作為保護(hù)投資者的制度很具獨(dú)到之處。例如，上市公司發(fā)布虛假財(cái)務(wù)報(bào)表，導(dǎo)致數(shù)萬(wàn)的投資者遭受金額微小的損失。此時(shí)，若每個(gè)受害者單獨(dú)提起訴訟將得不償失。若采取集團(tuán)訴訟，受害者無(wú)論是誰(shuí)都可以代表全體受害者提起訴訟，并要求賠償全部受害者損失。這樣，訴訟標(biāo)的金額成為巨額，當(dāng)事者可以通過(guò)成功報(bào)酬制度聘請(qǐng)優(yōu)秀的律師作代理，在充分準(zhǔn)備的前提下進(jìn)行訴訟，挽回?fù)p失。因?yàn)檫@個(gè)特點(diǎn)，“集團(tuán)訴訟”有時(shí)被稱為 “為了不使權(quán)利遭到侵蝕的訴訟程序”?！?〕［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第19頁(yè)。修改后的美國(guó)法律規(guī)定，除非明確表示退出 （opt out），否則那些被 “牽頭原告”（Leading Plaintif）聲稱所代表的人將被視為是原告集團(tuán)的一員。這種方式被稱為 “退出制集團(tuán)訴訟”。與之相對(duì)，英國(guó)則采取 “加入制集團(tuán)訴訟”的方式，要求尋求金錢賠償?shù)膫€(gè)人必須明確簽字加人 （opt in）。集團(tuán)訴訟的方式盡管有諸多優(yōu)點(diǎn)，但在證券訴訟中仍會(huì)面臨諸多問(wèn)題。首先，雖起訴的都為受到損失的投資者，但不同投資者之間仍會(huì)有利益沖突，沒(méi)加入訴訟投資者利益難以保障。其次，若參加訴訟的投資者人數(shù)過(guò)多，往往會(huì)出現(xiàn)意見(jiàn)分歧，使訴訟陷入僵局。最后，龐大的原告集團(tuán)使得原告方請(qǐng)求賠償金額累計(jì)達(dá)到或超過(guò)了違法行為人的違法收益，巨額的訴訟費(fèi)用往往會(huì)使企業(yè)面臨破產(chǎn)，不利于金融市場(chǎng)穩(wěn)定。在我國(guó)，投資者大部分為散戶并且人數(shù)眾多，缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)與專業(yè)知識(shí)，面對(duì)證券違法行為時(shí)，是否會(huì)有投資者提起訴訟、如何保證訴訟秩序都將會(huì)是幾乎無(wú)法解決的問(wèn)題。

2.選定當(dāng)事人制度

日本的選定當(dāng)事人制度也屬于私益型群體訴訟模式，是針對(duì)涉及多數(shù)人共同利益的訴訟而確立的一項(xiàng)獨(dú)特的訴訟制度。多數(shù)有共同利益之人，得由其中選定一人或數(shù)人為全體起訴或被訴，其他當(dāng)事人脫離訴訟。選定當(dāng)事人制度的適用應(yīng)具備如下要件：第一，須有共同利益的多數(shù)當(dāng)事人存在。第二，沒(méi)有代表人或管理人的非法人團(tuán)體，不得以選定當(dāng)事人的方式進(jìn)行。第三，由有共同利益的多數(shù)人選定其中一人或數(shù)人為原告或被告。雖然實(shí)施訴訟的權(quán)利是屬于所選定的當(dāng)事人的，但其授權(quán)來(lái)源于全體當(dāng)事人。并且在訴訟程序中通過(guò)更換選定當(dāng)事人的方式，使當(dāng)事人全體的意志和利益在訴訟程序中得到反映。選定當(dāng)事人制度自上個(gè)世紀(jì)60年代以來(lái)，被廣泛運(yùn)用于證券訴訟領(lǐng)域，解決了大量證券欺詐、違規(guī)披露等大規(guī)模侵犯投資者利益的案件。但是，選定當(dāng)事人制度主要解決的證券違法行為，以特定受害者及其具體權(quán)利為要件。至于針對(duì)公司不披露等不作為行為提起訴訟則十分困難。尤其以預(yù)防目的對(duì)侵權(quán)行為提起不作為請(qǐng)求訴訟，因無(wú)實(shí)定法上的根據(jù)，往往不被允許。另外，對(duì)于當(dāng)事人的選擇也將是十分困難的，受損害人數(shù)眾多，各方利益不一，訴訟很難進(jìn)行。

（三）證券公益訴訟制度建立可行性

證券公益訴訟是公益型訴訟模式在證券法領(lǐng)域的表現(xiàn)。由以上分析可知，私益型訴訟模式存在諸多弊端，并不符合我國(guó)國(guó)情。而公益訴訟制度具有天然的程序正義、程序文明的特點(diǎn)，對(duì)良好的公共政策能夠形成引導(dǎo)作用，能夠很好地維護(hù)社會(huì)公益、維護(hù)弱勢(shì)群體利益，促進(jìn)社會(huì)和諧，是注冊(cè)制改革背景下證券訴訟的不二選擇。

證券公益訴訟制度的建立和完善，是證券業(yè)市場(chǎng)化下法律手段的一個(gè)極為重要的方面。〔1〕袁達(dá)松、廖雅雯：“論證券公益訴訟程序構(gòu)建”，載 《金融法律評(píng)論》第6卷。傳統(tǒng)民事訴訟制度要求原告與案件有利害關(guān)系并且判決效力特定，證券公益訴訟制度突破這一限制，賦予更多的社會(huì)主體通過(guò)司法程序救濟(jì)社會(huì)公共利益的權(quán)利，即起訴的主體在并不一定與違法行為所直接侵害的權(quán)益有直接的利害關(guān)系；再之，擴(kuò)大了法院判決和裁定的約束力，進(jìn)而可以影響社會(huì)公共政策的形成；同時(shí)，公益訴訟制度有其特殊的訴訟程序?qū)怖婧蜕鐣?huì)弱勢(shì)群體進(jìn)行特殊的保護(hù)。

新 《民事訴訟法》為證券公益制度的構(gòu)建提供實(shí)證法上基礎(chǔ)。第55條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟?！痹谑袌?chǎng)改革下的今天，金融消費(fèi)者的概念已被廣大人民熟知并接受，是消費(fèi)者概念在金融領(lǐng)域的延伸。金融消費(fèi)和金融消費(fèi)者內(nèi)涵豐富，絕大多數(shù)具有投資性質(zhì)的金融產(chǎn)品都可納入金融消費(fèi)范疇，雖然學(xué)界對(duì)證券投資者是否應(yīng)納入金融消費(fèi)者范圍尚有爭(zhēng)論，但大多數(shù)學(xué)者已經(jīng)將證券投資者特別是公眾投資者的金融消費(fèi)者身份予以確認(rèn)。因此，公眾投資者作為不特定消費(fèi)者理應(yīng)納入公益訴訟的規(guī)定之中。

三、證券公益訴訟與環(huán)境公益訴訟比較研究

自 《民事訴訟法》2012年修訂以來(lái)，已有一系列法律、司法解釋對(duì)環(huán)境公益訴訟制度作出補(bǔ)充性規(guī)定。〔2〕包括法律1篇：《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開(kāi)展公益訴訟試點(diǎn)作的決定》，司法解釋4篇：《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點(diǎn)方案》《最高人民法院關(guān)于審理環(huán)境民事公益訴訟案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》《最高人民法院、民政部、環(huán)境保護(hù)部關(guān)于貫徹實(shí)施環(huán)境民事公益訴訟制度的通知》。至今，環(huán)境公益訴訟制度框架已初步構(gòu)建。證券公益訴訟是一種新型的訴訟，與環(huán)境公益訴訟有共同點(diǎn)，也有區(qū)別。對(duì)其進(jìn)行比較研究，從中吸取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，為我國(guó)證券公益訴訟制度的構(gòu)建提供 “養(yǎng)分”。

（一）環(huán)境公益訴訟在我國(guó)的實(shí)踐

我國(guó)環(huán)境公益訴訟始于1999年最高人民法院通過(guò)復(fù)函形式賦予梨樹(shù)區(qū)人民政府在訴雞西市化工局、沈陽(yáng)冶煉廠環(huán)境污染賠償一案〔1〕“最高人民法院關(guān)于黑龍江省雞西市梨樹(shù)區(qū)人民政府與雞西市化工局、沈陽(yáng)冶煉廠環(huán)境污染糾紛案的復(fù)函”，載http：//vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp？gid=54660，1999年11月2日發(fā)布。。2003年始，檢察機(jī)關(guān)積極開(kāi)展環(huán)境民事公益訴訟司法試點(diǎn)。2005年12月，國(guó)務(wù)院出臺(tái) 《關(guān)于落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)的決定》，提出 “研究建立環(huán)境民事和行政公訴制度”、“發(fā)揮社會(huì)團(tuán)體的作用，推動(dòng)環(huán)境公益訴訟”。自2007年以來(lái)，為適應(yīng)環(huán)境案件專業(yè)化審理需求，在貴州、云南、江蘇等地應(yīng)運(yùn)而設(shè)立專門審判機(jī)構(gòu)。2014年7月3日，最高人民法院設(shè)立環(huán)境資源審判庭。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，截至2014年12月9日，我國(guó)已有20個(gè)省、市、自治區(qū)設(shè)立了環(huán)境資源審判機(jī)構(gòu)共369個(gè)。截至2014年12月，全國(guó)各地法院共公開(kāi)受理37起環(huán)境公益訴訟案件，其中環(huán)境民事公益訴訟案件33起，約占總數(shù)的89.2%；環(huán)境行政公益訴訟案件4起，約占總數(shù)的10.8%。〔2〕筆者主要對(duì)1995年12月至2015年6月的環(huán)境公益訴訟案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來(lái)源于最高人民法院網(wǎng)、中國(guó)法院網(wǎng)、中國(guó)裁判文書網(wǎng)、北大法意網(wǎng)、其他新聞網(wǎng)站及期刊報(bào)紙公開(kāi)發(fā)布的案例。在環(huán)境公益訴訟取得可喜的成績(jī)的同時(shí)，也暴露出諸多問(wèn)題。第一，僅有環(huán)保組織有資格提起環(huán)境公益訴訟，很難沖破傳統(tǒng)的直接性的利害相關(guān)關(guān)系的束縛，導(dǎo)致環(huán)境公益訴訟所發(fā)揮的作用有限。因此，在證券公益訴訟制度構(gòu)建時(shí)，可以考慮建立多元化的起訴機(jī)制，從而讓社會(huì)各個(gè)部分的成員能夠參與到證券公益訴訟中去。第二，環(huán)境違法行為雖然損害國(guó)家利益、社會(huì)公益，但大多數(shù)案件對(duì)個(gè)人影響較小，因此在現(xiàn)實(shí)生活中公眾參與度不高，困難重重。此外，由于政府部門正面臨著經(jīng)濟(jì)上的重要突破，對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)問(wèn)題看得過(guò)于重視，有意偏袒污染方，因此在實(shí)際操作中，環(huán)境公益訴訟所起到的作用會(huì)非常有限。在證券法領(lǐng)域亦會(huì)遇到同樣的問(wèn)題，政府為了提升政績(jī)，會(huì)有意對(duì)當(dāng)?shù)仄髽I(yè)進(jìn)行保護(hù)。需要建立相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制與責(zé)任機(jī)制，從而保障證券公益訴訟的功能發(fā)揮。第三，環(huán)保組織屬于社會(huì)團(tuán)體，沒(méi)有公權(quán)力，當(dāng)面對(duì)大型企業(yè)時(shí)，力量仍不均衡，調(diào)查取證困難。所以，可以考慮賦予起訴主體一定的公權(quán)力。

（二）證券公益訴訟與環(huán)境公益訴訟比較

證券公益訴訟是證券與公益訴訟兩個(gè)詞組成的復(fù)合概念，對(duì)其理解的關(guān)鍵在于對(duì)公益訴訟的理解，環(huán)境公益訴訟也是公益訴訟的一種，二者在公益訴訟的范疇內(nèi)有很多共同點(diǎn)。主要表現(xiàn)在：第一，原告都是與被訴民事違法行為沒(méi)有法律上利害關(guān)系的當(dāng)事人。這一點(diǎn)不同于傳統(tǒng)訴訟，一般訴訟要求原告必須是權(quán)利受到侵犯的公民、法人或者其他組織，而公益訴訟的起訴主體要求法律明確規(guī)定。第二，二者均具有預(yù)防性。違法行為一經(jīng)做出，即使事實(shí)上還未造成危害后果，但有合理依據(jù)判斷可能損害社會(huì)公益，相關(guān)主體便可提起訴訟。第三，二者的效力均具有擴(kuò)張性。一般的判決或裁定只對(duì)當(dāng)事人發(fā)生法律效力，但對(duì)公益訴訟而言，法院判決或者裁定的效力不只限于訴訟當(dāng)事人，而是遍及所有享有原告資格的人，以此避免重復(fù)?！?〕王志穎：“行政公益訴訟與民事公益訴訟比較研究”，載 《河北法學(xué)》2004年第9期。

與環(huán)境公益訴訟相比，證券公益訴訟也有自己的特征，集中表現(xiàn)在證券公益訴訟的專業(yè)性與復(fù)雜性。環(huán)境公益訴訟大多為普通訴訟，適用一般程序?qū)徖砑纯?。而證券則不然，它要求當(dāng)事人各方及法官充分掌握相關(guān)專業(yè)知識(shí)，研判侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，掌握我國(guó)有關(guān) 《證券法》《公司法》等相關(guān)的法律規(guī)定。這就決定證券公益訴訟管轄也具有特殊性。一般案件中管轄實(shí)行 “原告就被告”原則，作為證券侵權(quán)糾紛，其原告更多地表現(xiàn)為證券投資者，被告往往是券商、上市公司、控股股東，其糾紛爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中于證券投資、交易、上市公司披露信息、控股股東違規(guī)損害中小股東等方面的行為。一般基層法院和經(jīng)濟(jì)不很發(fā)達(dá)的地區(qū)中級(jí)法院的許多法官，對(duì)證券法律知識(shí)的了解和掌握仍然是很有限的，讓他們進(jìn)行證券業(yè)務(wù)審判工作有很大難度。因此在涉及證券虛假陳述等案件管轄上，根據(jù)我國(guó)法院的實(shí)踐情況，應(yīng)采取 “原告就被告”和集中管轄原則?！?〕劉云亮：“論證券侵權(quán)訴訟的特別程序”，載 《海峽法學(xué)》2010年第4期。之所以增加集中管轄原則，正是基于證券侵權(quán)糾紛的特殊性考慮。

四、證券公益訴訟制度具體構(gòu)建

《證券法》修正草案建議稿只對(duì)公益訴訟作了原則性規(guī)定，即 “對(duì)侵害眾多投資者合法權(quán)益的行為，依法設(shè)立的證券投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)可以向人民法院提起訴訟”〔3〕參見(jiàn) 《中國(guó)證監(jiān)會(huì)證券法修改草案建議稿》第147條。，而對(duì)具體的訴訟形式和制度沒(méi)有予以規(guī)定。對(duì)此，可以吸收環(huán)境公益訴訟的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合 《證券法》實(shí)踐，構(gòu)建出相關(guān)具體制度。

（一）確立證券公益訴訟的機(jī)制

在現(xiàn)實(shí)證券糾紛中，多數(shù)是涉及私益和公益兩個(gè)方面的混合型案件，但并非所有的案件所涉私益和公益的程度都相同。據(jù)糾紛中公益和私益的權(quán)重不同，可把證券糾紛分為以公益為主導(dǎo)的糾紛和以私益為主導(dǎo)的糾紛兩類。涉及公共利益的證券糾紛行為通常為證券欺詐中的四種行為，即虛假宣傳、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)和欺詐客戶。其中虛假宣傳行為屬于較為抽象的行為，其引起的糾紛是以公益為主導(dǎo)的。這是因?yàn)?，它是通過(guò)持續(xù)地、間接地影響證券投資者或潛在證券投資者的投資行為而產(chǎn)生的，其主要是對(duì)證券交易秩序的損害，主要損害的是公益，只是間接波及對(duì)私益的損害，且對(duì)私人的損害是不確定的。同時(shí)，這種損害與行為持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短有關(guān)，通常其初期并不對(duì)私人利益造成損害，幾乎是純粹對(duì)公益的損害，只是隨著時(shí)間的推移，受其影響而交易的投資者的私益才可能受害。而內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)和欺詐客戶是較為具體的行為，由此引起的糾紛多是以私益為主導(dǎo)的。

上述兩類糾紛形式中，以公益主導(dǎo)的糾紛解決的主要問(wèn)題是防止證券公益損害行為的發(fā)生，對(duì)此，以團(tuán)體訴訟較為相宜。而以私益為主導(dǎo)的糾紛解決的主要問(wèn)題不僅在于對(duì)證券公益損害行為的防止，還要對(duì)受害者的私益予以補(bǔ)償，因而，采取具有私益訴訟特征的示范訴訟較為相宜。筆者認(rèn)為，應(yīng)突破目前司法解釋所規(guī)定的只能對(duì)虛假陳述提起公益訴訟的界限，而對(duì)虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)和欺詐客戶等行為，只要存在損害證券交易秩序的可能，即使沒(méi)有造成損害后果，也可提起證券公益訴訟。另外，公益訴訟的適用范圍是開(kāi)放的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)踐的發(fā)展進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)展。因而，通過(guò)修改 《證券法》或單獨(dú)立法，在證券公益訴訟上，應(yīng)選擇團(tuán)體訴訟和示范訴訟兩種模式結(jié)合的二元機(jī)制，并采取列舉加概括的條款解決相關(guān)問(wèn)題。

（二）建立多元訴訟主體

環(huán)境公益訴訟實(shí)踐中較為明顯的問(wèn)題就是，訴訟主體過(guò)于單一，環(huán)保組織很難沖破傳統(tǒng)的直接性的利害相關(guān)關(guān)系的束縛。因此，應(yīng)吸取相關(guān)教訓(xùn)，構(gòu)建多元的起訴主體。

1.檢察機(jī)關(guān)提起訴訟。憲法規(guī)定檢察機(jī)關(guān)是保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益不受侵害、維護(hù)社會(huì)公平正義的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，由其提起訴訟符合法律規(guī)定。此外，檢察機(jī)關(guān)也有其自身優(yōu)勢(shì)。首先，檢察機(jī)關(guān)具有專業(yè)化、司法權(quán)威和訴訟能力等優(yōu)勢(shì)。其次，檢察機(jī)關(guān)擁有專門的法律人才和辦案經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)享有偵查權(quán)有利于調(diào)查取證權(quán)，可以提高訴訟效率、節(jié)約司法資源。〔1〕楊朝霞：“提起公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)有資格”，載 《檢察日?qǐng)?bào)》2012年6月18日第6版。

2.證券監(jiān)管機(jī)關(guān)提起訴訟。證券監(jiān)管機(jī)關(guān)是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，也是證券公益的主要代表人。由國(guó)家行政機(jī)關(guān)代表公益提起訴訟不僅免去了成本顧慮，而且具有更高的公信力和威懾力。中國(guó)證監(jiān)會(huì)作為證券市場(chǎng)的監(jiān)管者，統(tǒng)一監(jiān)督管理全國(guó)證券市場(chǎng)，維護(hù)證券市場(chǎng)秩序，保障其合法運(yùn)行。為了更好地維護(hù)廣大投資者的合法權(quán)益，證監(jiān)會(huì)設(shè)立投資者保護(hù)局以解決我國(guó)資本市場(chǎng)中信息不對(duì)稱、投資回報(bào)機(jī)制不健全、上市公司違法違規(guī)行為、維權(quán)渠道不暢等突出損害證券投資者權(quán)益的問(wèn)題。

3.社會(huì)團(tuán)體組織提起訴訟。與個(gè)人投資者相比，社會(huì)團(tuán)體往往擁有雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和相對(duì)專業(yè)的技術(shù)，因而被認(rèn)為是最適宜提起訴訟的主體。在已經(jīng)建立政權(quán)公益訴訟的國(guó)家中，社團(tuán)組織是比較普遍的原告主體。社會(huì)團(tuán)體組織或行業(yè)協(xié)會(huì)作為證券公益訴訟的適格當(dāng)事人，一方面有助于保障受害者的實(shí)體權(quán)益，另一方面可減少訴訟環(huán)節(jié)和訴訟成本，從而有利于減少程序利益的耗費(fèi)。

原告的多元化最大限度地保證了公民、環(huán)保組織、行政機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)參與到環(huán)境公益訴訟中，但是也必然產(chǎn)生一個(gè)原告沖突協(xié)調(diào)的問(wèn)題，即針對(duì)同一行為，如果有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的原告同時(shí)起訴，各原告之間應(yīng)當(dāng)如何予以協(xié)調(diào)?？梢韵裨V訟機(jī)制一樣把證券違法行為分為不同類型。不同違法行為對(duì)應(yīng)不同訴訟機(jī)制，不同訴訟機(jī)制有不同起訴主體。

（三）設(shè)立激勵(lì)機(jī)制，促進(jìn)證券公益訴訟的活躍

激勵(lì)機(jī)制的存在不是證券公益訴訟活躍的充分條件，但是缺乏激勵(lì)機(jī)制的證券訴訟必定是不活躍的。因此，在我國(guó)證券公益訴訟制度的構(gòu)建過(guò)程中，應(yīng)注意在律師酬金、對(duì)原告的激勵(lì)和訴訟費(fèi)用等各層次上設(shè)立激勵(lì)機(jī)制。首先，應(yīng)允許實(shí)行證券公益訴訟律師的風(fēng)險(xiǎn)酬金制。公益律師在為被代理者集體取得一部分經(jīng)濟(jì)利益時(shí)，就可以獲得報(bào)酬；其次，設(shè)立公益訴訟代表的激勵(lì)性酬金，克服 “搭便車”的社會(huì)心理對(duì)公益訴訟的阻礙。

（四）建立賠償分配機(jī)制，保障投資者的合法權(quán)益

證券公益訴訟的賠償分配機(jī)制是關(guān)系到投資者權(quán)益最終落實(shí)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，因此證券公益訴訟中的賠償及分配機(jī)制的設(shè)計(jì)尤為重要。在證券公益訴訟索賠程序中，制度設(shè)計(jì)應(yīng)貫穿維護(hù)集團(tuán)成員利益這一主線。從此立場(chǎng)出發(fā)，建議打破傳統(tǒng)的將索賠程序視為履行程序或執(zhí)行程序的觀點(diǎn)，進(jìn)而置索賠程序于判決或調(diào)解協(xié)議達(dá)成之前；至于集團(tuán)成員具體賠償額的確定，應(yīng)通過(guò)合適的途徑確立賠償標(biāo)準(zhǔn)后，集團(tuán)成員應(yīng)得的賠償額使用一個(gè)以交易時(shí)間和證券數(shù)目為變量的固定公式計(jì)算得出。為防止經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)下律師行為的過(guò)分商業(yè)化，尤其是其與被告或訴訟代表人串通損害原告利益，需要賦予法官審查監(jiān)督權(quán)，對(duì)證券公益訴訟和解協(xié)議的公平性進(jìn)行審查，對(duì)原告律師、訴訟代表人職責(zé)的行使進(jìn)行監(jiān)督。

*周亞洲，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)碩士研究生。