摘 要 富勒的理論中認為道德分為兩種：分別是愿望的道德（morality of aspiration）和義務的道德（morality of duty）。他將道德看作是可分層次的標尺，也就是愿望的道德是最頂層的，而義務的道德則是最底層。本文認為最底層的道德則類似于法律，一旦公民突破了最底層法律就會找來控訴和法律上的不利后果。

關鍵詞 法律 最低限度 內在道德 外在道德

作者簡介：王鵬力，河南省南陽市第五中學。

中圖分類號：D90 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.141

一、 主體

若談什么是法律，總無法避免的是談論者是誰？關于法律的本質是否是唯一確定的，不同學說派別彼此堅持自己的論述，總而論之，對于不同的主體，因為其關注的法律的方面的差異，而對什么是法律的問題的答案，必然是彼此不同的。

對于普通人，什么是法？此問題在中國“重刑輕民”的背景意義下，則答案大抵是“犯了事會進去”等等這類的話語，基于中國傳統(tǒng)儒家文化中的“功賞過罰”的基本認知。

然而，法律人的法是什么？若筆者將為律師，則筆者會成為霍姆斯大法官的堅定信徒：“法是對法院實際上將做什么的預言?！睂嶋H上，筆者將不太關心人大頒布的法律是什么，筆者將關注本人負責的案件的法官會對他們如何解釋，會對客戶做出怎樣的裁判。根據(jù)現(xiàn)實主義學說的看法，判決過程中的決定因素是法官的個性，法官的個人裁量將發(fā)揮巨大的作用。那么，似乎法的范圍將包括影響法官判決的一切因素——法律條文，法官的心理狀態(tài)，甚至業(yè)內的一些固定潛規(guī)則也會被筆者認定為法的內容。如果法官的裁判是根據(jù)這些東西做出的話，就會想孟德斯鳩所說的法官應當向自動售貨機一樣，上面輸入法律和案件事實，投入金幣作為動力，就會自動生成判決。如此，法律就變成了一項類似技術說明或者機器使用手冊的一種東西，未免太過荒唐。

所以，律師和法官的身份并不利于筆者探求法律是什么，他們只關注如何適用法律，從本質上說，他們的法律不是科學而是一項技術。所以，筆者認為，如果在科學的角度來談法是什么的問題，主體只能是思想家、學者，就像霍姆斯說從律師和法官轉化為學者的身份，也可以是稱之為“法師”的這類人，必須回歸那些睿智的大腦所考慮過的法律的概念。

自然法學派代表富勒則認為法律是包含了自身的道德性在內，其本質就是道德；與其對立的法律實證主義代表者哈特則認為法是設定義務的主要規(guī)則和授予權利或權力的次要規(guī)則的結合，而其核心為最終承認規(guī)則。所謂最終承認規(guī)則，筆者認為就是人民對于主權者立法權力的承認，本質上還在于主權的形成過程。實證主義最初的學說認為，法律的全部效力來源于主權者的命令，主權者就是主權者本身，規(guī)則來自于權力，甚至產生于法律，是最大的強盜集團產生法律。而哈特對此進行了修正，是人民對于主權者的承認才使法律是有效的，而具體是如何承認的，哈特并沒有給出應該的答案。

而作為中國的“法師”，該采何種角度來理解這個問題呢？筆者覺得最高的境界是能夠在這些先賢的見解基礎之上能夠提出自己的洞見，然在此之前必然要采一種角度作為自己的主視角進行觀察。在道德和法的關系上，總不可避免在世界觀上做出這樣的二選一抉擇：“the law as it ought to be ”與“the law as it is ”。

從筆者的角度，總會覺得中國現(xiàn)行制度的不完善和進而帶來的法院判決的邏輯缺失和混亂，如果認為法律就是現(xiàn)行的規(guī)則的話，總會讓人的心中有種說不去的難受與無奈；在“法院邏輯”已經成為了一種笑話的情形下，筆者很難做到實證主義法學下保持對現(xiàn)行法的忠實的信仰——除非不得不這樣做。因而，從筆者的感情與態(tài)度上，筆者更傾向于自然法學和價值論法學的一套理論，所以，筆者將以自然法的角度來尋求中國的法為何物。

二、 以富勒為代表的自然法學派觀點

盡管對富勒的了解很少，也不知道自己的觀點是否存在邏輯上的漏洞，但是還是要引用他的觀點。首先，如在理論上能夠獲得正當性，自然法首先面臨的最大問題就是如何證明法律與道德是不可分的。富勒的理論中認為道德分為兩種：分別是愿望的道德（morality of aspiration）和義務的道德（morality of duty）。他將道德看做是可分層次的標尺，也就是愿望的道德是最頂層的，而義務的道德則是最底層。而最底層的道德則類似于法律，一旦公民突破了最底層法律就會找來控訴和法律上的不利后果；而最頂層的愿望道德則是課堂中所學到的古典哲學中的“好的生活”的社會秩序，但是頂層的道德是和法律沒關系的，如果社會中的公民沒有達到這一要求不會被控告，而是會被鄙視與譴責。

進而，富勒論述了著名的法制原則，如果某一制度缺乏了原則中的任何一個要件就不會能被稱為是法律或者退化為壞的法律。這8項法制原則是：（1）法律的一般性；（2）法律的公布；（3）適用于將來的而非溯及過往的法律；（4）法律的明確性；（5）法律不能要求做無法做到的事情；（6）法律應當避免體系內的矛盾；（7）法律應當具有穩(wěn)定的持續(xù)性；（8）官方行動與頒布的法律的一致性。他在《法律的道德性》中論述完上述規(guī)則之后，說到：“法律應當明確地、以一般規(guī)則加以表達，是以后生效的，應向公民公布。但是要了解這些事情如何，在什么情況下以及在什么樣的平衡下來實現(xiàn)，其任務就不亞于充當立法者?！?/p>

根據(jù)法律的內在道德和外在道德，他將自然法分為程序自然法與實體自然法。他批評了霍姆斯的觀點，因為霍姆斯正在試圖將法律與道德完全割裂開來，這是不能被容忍的，他也批評了戴西等人的觀點，而最終提出的觀點是：“法律是使人的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)?！比欢降兹绾卫斫夥勺鳛橐环N事業(yè)的存在？筆者的觀點是這種事業(yè)即是讓人在最低限度上滿足義務道德的要求。這種最底層的道德則是法律（此時可能富勒已經被筆者如此的曲解氣瘋了……但筆者淺顯的理解也就能概括如此了）。而其表現(xiàn)形式則可以是規(guī)定于法典中的各項條文，更可以是種種CASE中所總結出的一般原則，而法院的司法過程則是在憑據(jù)他們的良心和知識，以這種最低限度的道德而對種種行為進行衡量，以斷定各種行為是違法還是合法。筆者試圖來看這種引申而來的概念——即是法律不能違反良知。人類生活中最重要的東西是情感這類的神圣東西，如果法律破壞了人類的情感，起碼的最底層的道德則成為惡法而不能成為法被適用。使人服從規(guī)則治理的時候，如果情和理發(fā)生沖突，西方普遍的觀點是尋求良知的指示。這就是自然法思想。按照自然法的觀念，一套法律如果違背了人類普遍的東西，那么它不成為一套法律。自然法認為有一套普遍的規(guī)則是歸全人類所有，其下則是國家的法律。如果這套規(guī)則為全人類被認為是高尚的，那么就是國際性的人性的關懷，屬于全人類所認同的愿望的規(guī)則；而如果這種規(guī)則是全人類所認為良知的最低限度，那么則是今天所謂的國際法。海盜是為國際法所不允許的，以為他們的行為已經違背了起碼的義務道德。因而，最低限度的道德作為法律的存在是具有其合理性的。

更值得注意的是，憲法當是這種最低限度的道德的總綱性規(guī)定，而且一定存在某種存在的特定法院，能夠依據(jù)憲法對現(xiàn)存的法律進行審查，以查其是否因為違背了最低限度的道德而被評價為惡法而取消其適用。談到憲法就不得不面臨另外的一個難題：憲法是可變的嗎？就是說道德的評價究竟是否存在一個絕對的、客觀的標準，還是像霍布斯的論證中的“像那些思想家所稱的善是根本不存在的”一種相對的標準呢？筆者認為，道德應該是恒久不變的，是上帝的法；而上帝是好的，變化只能使上帝變壞，而上帝是不能變壞的，因而，上帝不會改變，所以上帝之法是不會改變的，也就是說這種道德標準就是像朱熹口中的理：“萬一山河大地都陷了，畢竟理卻只在這里?！彼怨P者更傾向于憲法是不會改變的，現(xiàn)今對憲法的修訂只有兩種解釋：后人更好地發(fā)現(xiàn)了道德；后人在不停地墮落。至于這點已經超乎了筆者的能力范圍，筆者所能想到的思路是人類最高的道德是對上帝旨意的遵從，那么判斷人類的道德是在墮落還是更好地被發(fā)現(xiàn)，應該從人類是否更好地完成了上帝的旨意，是否更加符合了上帝的選民的本質?？赡荛喿x韋伯的書籍能給筆者更多的啟發(fā)，可是筆者的論述也就能到此為止了。

三、中國的法

那么似乎這篇文章也就到此為止了，但是筆者還是想用自己淺薄的見識來對中國的現(xiàn)狀做一點點分析。 中國的法律是什么？中國人最低限度的道德是什么？似乎首先應當確定中國人的上帝是什么樣的，而中國人的上帝和基督徒的上帝是顯然不同的，那么中國人的信仰為何物？易中天近來要重新著中華史，他評價中國人為“身強力壯、東張西望、錢包鼓鼓、六神無主”也就是大部分的中國人是沒有信仰的，那么他們便無所畏懼，而自然不會存有道德之感覺，勿論最低限度的道德?，F(xiàn)狀如此，那么中國人應當信仰怎樣的上帝？

——儒家所倡導的道德嗎？現(xiàn)實中還有多少人恪守仁義禮智信的要求呢，儒家的道德早在新文化運動和破四舊運動中煙消云散，如今的儒家道德如果是活的話，如果官員恪守“先天下之憂而憂，后天下之樂而樂”的準則，哪里還會有這么多的腐敗和丑惡的發(fā)生。

——或者是西方文明的中的現(xiàn)代意義的道德？獨立、自由、平等的價值除了給民眾無限的美好想象外，無其他的約束作用，國人無人以此價值為道德準則。

——或者馬克思學說下的社會主義道德？政府倒是在時時刻刻地倡導這樣的道德價值，可往往是運動式的狂熱，一旦風潮過盡，便再大的效用。曾經響徹大江南北，貫通大中小學的“以熱愛祖國為榮，以危害祖國為恥；以服務人民為榮，以背離人民為恥；以崇尚科學為榮，以愚昧無知為恥；以辛勤勞動為榮，以好逸惡勞為恥；以團結互助為榮，以損人利己為恥；以誠實守信為榮，以見利忘義為恥；以遵紀守法為榮，以違法亂紀為恥；以艱苦奮斗為榮，以驕奢淫逸為恥”到如今，還有多少人能夠按照“八榮八恥”的要求來規(guī)范自己的行為呢？盡管政府在不停地宣傳這樣的道德觀，卻未必為民間買張，因而這也未必是中國人心中的道德訴求。

——至于佛教、道教等等宗教信仰更不能算是全體中國人的道德訴求。

對于中國人的道德訴求來說，這個為全體中國人所認同并信仰的東西是什么呢？

記得強世功老師說，將共產黨中國凝聚在一起的不是馬克思主義，也就是共產黨為中國人所提供的核心價值不是來自德國經由蘇聯(lián)再由中國特色化后的馬克思主義，而是著名的“實現(xiàn)中華民族的偉大復興”。因而筆者想道德的內容必然是和這個核心價值所聯(lián)系的。所謂復興，所注定的目標是中華民族曾經的興旺，故而這種道德必定與前人相關；因而筆者思維奔逸地想到了古人的對祖先的崇拜，這種崇拜在現(xiàn)代社會是有延續(xù)的，“愧對先人”的說法依然隨處可見，所以，筆者認為中華民族的道德是行為符合“復興”的要求，中國人的信仰乃是對創(chuàng)造了中華民族輝煌的先輩們的崇敬；如此最低限度的道德，義務的道德即不消極地阻礙中華民族的復興，而愿望的道德則是積極地促進中華民族的復興進程，前者則是目前社會主義法制體系的根本要求。

筆者想這個就是要找到的應當是兼容各個方面，能夠最大限度地將當代中國人的道德追求包含在內的道德訴求。這就是筆者所理解的法律是什么并中國的法律是什么。