摘 要 中國古代社會(huì)的國家體制，是一種“家國一體”的政權(quán)組織形式。這種政權(quán)組織形式的出現(xiàn)在很大程度上受到中國幾千年封建社會(huì)家族主義的影響，使家族原則成為中國古代刑法中不可或缺的一部分，也成為中國古代刑法的鮮明特色。本文分四部分，分別闡述了中國傳統(tǒng)刑法中的家族主義的起源發(fā)展、具體表現(xiàn)及家族主義化法律產(chǎn)生的原因，并從中探尋這種立法原則對(duì)現(xiàn)代法制改革的積極意義。

關(guān)鍵詞 家族主義 殺傷罪 奸非罪 竊盜罪 容隱

作者簡介：張燕鵬，華北理工大學(xué)。

中圖分類號(hào)：D929 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.144

一、家族主義的起源和發(fā)展

家族，是指具有血緣關(guān)系的人組成一個(gè)社會(huì)群體，通常有幾代人。中國的家族是父權(quán)家長制的，凡是屬于同一祖宗的男性后代，都屬于同一宗族內(nèi)的，都是族人。家族是構(gòu)成中國封建統(tǒng)治的基礎(chǔ)，同時(shí)封建統(tǒng)治一般也是掌握在比較大的家族手中的。家族主義產(chǎn)生于家族內(nèi)部，以皇帝位臣子的綱常、父親是子女的綱常、丈夫是妻子的綱常、尊重該尊重的人、親近該親近的人 等為原則進(jìn)行尊卑排序，以實(shí)現(xiàn)家族這個(gè)集體的有序、合理存在。

（一）家族主義的起源

家族主義起源于原始氏族社會(huì)。原始社會(huì)時(shí)期，環(huán)境惡劣，人們生產(chǎn)力低下，通常以采集和狩獵來維持生存。然而，面對(duì)時(shí)常出沒的野獸所帶來的生命威脅以及單體無法完成對(duì)大型動(dòng)物狩獵來解除饑餓的困境，人們想要結(jié)合成為一個(gè)集體。在古代交通不便的狀況下，居住較近的血緣相連氏族自然而然的聚集在一起形成一個(gè)聚集單位，同時(shí)這種聚集單位所具備的安全性、現(xiàn)實(shí)性也決定了它將成為最主要的聚集方式。隨著時(shí)間的發(fā)展，維護(hù)本氏族利益的思想逐漸樹立起來，最終形成了家族本位意識(shí)。

（二）家族主義的發(fā)展

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位的古代社會(huì)，社會(huì)生產(chǎn)力低下，為了解決溫飽問題，人們不得不依附在土地上?；趯?duì)生產(chǎn)力提升的嫉妒渴望，人們極其崇拜勞動(dòng)力強(qiáng)和勞動(dòng)經(jīng)驗(yàn)豐富的人，由此男性和老者在氏族社會(huì)中受到推崇，地位提高。這樣的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)也就使得以男性為中心的氏族結(jié)構(gòu)不斷得到鞏固和發(fā)展。

文化對(duì)上層建筑的構(gòu)建具有特別大的影響作用。家族主義的發(fā)展在很大程度上得益于儒家思想統(tǒng)治地位的確立和其廣泛傳播，以致該思想也在一定程度上影響到中國古代的立法。

二、古代刑法中的家族主義

重刑輕民，是我國古代立法的重要特征，這也造就了我國古代刑法在世界刑法學(xué)界不可或缺的重要地位。家族主義作為我國古代刑法區(qū)別于其他法律體系的一個(gè)重要標(biāo)志，更成為世界法學(xué)界關(guān)注的焦點(diǎn)。

（一）親屬間的侵犯

親屬間的侵犯，是違背家族主義的一種犯罪，在古代犯罪中為人們所不恥。因此，對(duì)這些犯罪的懲罰較一般人之間的犯罪是要嚴(yán)苛很多的。親屬間的侵犯主要包括：殺傷罪、奸非罪、盜竊罪。

1.殺傷罪。直系尊親屬對(duì)子孫后代有養(yǎng)育、教導(dǎo)、責(zé)打的權(quán)利，一般其對(duì)后代不能成立傷害罪，因?yàn)樽訉O后代不孝或者違反法令而將子孫殺死或者傷害的，法律上處分是極為輕的，甚至有的時(shí)候會(huì)被認(rèn)為無罪，過失殺死或者致傷的也就更不論罪了。但是，如果父母在子孫后代并沒有過失的情況下而將其殺死或傷害，這種行為就超出了長輩對(duì)后代訓(xùn)責(zé)的范圍，這也就必須給予刑法上的懲處了，然而這些懲罰也是相對(duì)較輕的。相反，子孫對(duì)父母、祖父母造成傷害的懲處是非常嚴(yán)重的，因?yàn)樵诠糯訉O對(duì)長輩恭敬、孝順是其作為晚輩的根本，而違反這種倫理道德對(duì)長輩造成了傷害的行為則是為社會(huì)所不能容忍的，經(jīng)常會(huì)施以嚴(yán)厲的刑罰以示訓(xùn)誡。

對(duì)于直系血親以外的近親屬，為了維護(hù)親屬之間的親情關(guān)系，對(duì)五服之內(nèi)的親屬有時(shí)甚至包括五服以外的親屬與一般人的刑罰都有所不同?！安荒馈?作為十惡之一的罪名，主要是為了規(guī)定同族之間小輩對(duì)長輩的一種遵從，對(duì)于違背長輩意志的小輩的刑法是嚴(yán)于普通人的，而且這種刑罰隨著親等的遞減而變輕。并且，小輩對(duì)尊親屬通常也不適用自衛(wèi)，那么對(duì)父母則更不適用了。至于長輩對(duì)小輩造成傷害的，由于小輩必須服從長輩的命令，在一定情況下有的時(shí)候長輩可能不負(fù)法律責(zé)任，而小輩則無法逃脫這些懲罰。

2.奸非罪。性行為的發(fā)生在古代家族中的規(guī)定是非常嚴(yán)格的，不但禁止有血統(tǒng)關(guān)系的親屬在內(nèi)，而且還禁止血親的配偶。并且，歷代立法對(duì)這種亂倫理的行為懲處規(guī)定的異常嚴(yán)苛，曾一度以“內(nèi)亂罪”被列為十惡大罪之一。在漢律中被稱為禽獸行為。親屬間不合法的亂倫行為是每個(gè)家族都所不能容忍的，無論家族之中長輩還是晚輩犯此罪的，都要受到處罰，并且雙方都要受到處罰。而且，關(guān)系越近的處罰也就越重。

3.盜竊罪。在古代，親屬之間的盜竊是和普通人之間的盜竊是相區(qū)別的，一般其懲罰的輕重程度是與親等成反比例的，關(guān)系越近的懲罰越輕，關(guān)系越遠(yuǎn)的也就懲罰越重。這種規(guī)定和上述兩種罪行的規(guī)定是相反的。但是此罪這樣規(guī)定的原因與上述兩個(gè)罪行是相一致的，都是為了維護(hù)家庭和睦以及家族內(nèi)部的共同利益。

（二）容隱

容隱是與我國現(xiàn)代立法完全不同的一種規(guī)定，也是非常值得關(guān)注的一個(gè)問題，對(duì)于這個(gè)問題學(xué)界也存在著關(guān)于其存、廢的一些爭論。這個(gè)問題可以從兩個(gè)角度來看。從國家角度來說，國家是鼓勵(lì)人們揭發(fā)、舉報(bào)犯罪行為的，這有助于承接犯罪，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定以及長治久安。從家族的倫理立場來講則不然，家族一直主張內(nèi)部相互團(tuán)結(jié)、尊重長輩、愛護(hù)晚輩，以促進(jìn)家族和諧、繁榮。

容隱包含兩方面的內(nèi)容，一方面對(duì)于親屬的犯罪要求不告，就是要求懲罰那些告自己長輩的那些晚輩，即便他們所告知官府的犯罪時(shí)真實(shí)存在的；另一方面則是要求懲罰那些揭露本宗族內(nèi)小輩犯罪的，他們對(duì)小輩不愛護(hù)違背了家族主義的內(nèi)在要求，理應(yīng)受到懲罰。當(dāng)時(shí)作為社會(huì)主流思想的儒家思想極力推崇親屬之間相互隱匿罪行的做法，鼓勵(lì)父親為子女隱瞞罪行、子女為父母隱瞞罪行 這種做法。容隱還特殊規(guī)定了家中的奴仆不得告家主以及他的親屬。不過，對(duì)于那些反對(duì)皇權(quán)統(tǒng)治的人則不適用容隱這個(gè)規(guī)定，畢竟國家的利益是高于宗族利益的，沒有國哪兒來的家。因此，反皇權(quán)則是容隱的特例。

（三）代刑

代刑無疑是儒家家族思想影響下的又一產(chǎn)物。人犯了罪應(yīng)該受到法律規(guī)定的相應(yīng)懲罰，但是他們的懲罰往往會(huì)因?yàn)樾值芙忝谩⒆訉O后代要求代替他們受刑而使得他們的罪行得到赦免或者減輕。這種做法在法律是沒有任何規(guī)定的。出現(xiàn)這種情況的根源在于，當(dāng)時(shí)社會(huì)非常注重這種孝道，統(tǒng)治者也會(huì)因此而對(duì)這種社會(huì)風(fēng)俗很注重。為了表彰這種精神，遇到這種情況經(jīng)國家有關(guān)司法機(jī)關(guān)奏請(qǐng)皇帝，驚慌地批準(zhǔn)就可以對(duì)罪犯進(jìn)行赦免或者減刑。緹縈上書則是許許多多這種故事中最具影響力的一個(gè)實(shí)例。

（四）緩刑免刑

緩刑免刑，也就是對(duì)于獨(dú)生子女或者無后的犯罪的人進(jìn)行減免刑罰的一種規(guī)定，這是出于人道主義的尊重，更是對(duì)傳統(tǒng)家族思想中尊重老人、愛護(hù)小孩、宗族存續(xù)這些思想的體現(xiàn)。另一種可能則是為了存留養(yǎng)親才對(duì)犯罪的人不適用刑罰的。

申請(qǐng)留養(yǎng)犯罪人的資格是有嚴(yán)格限制的，對(duì)于其本身的品質(zhì)有著極為苛刻的要求，最為注重的是犯罪人的“孝”與“個(gè)人品質(zhì)”。

三、我國古代刑法與家族主義相融合的緣由

文章開頭我們就曾提到過，家族主義與刑法的融合是我們中華法系區(qū)別于世界其他國家刑法的主要特點(diǎn)之一。當(dāng)西方國家開始把立法重心放到保護(hù)個(gè)人合法權(quán)益的時(shí)候，而我國還在強(qiáng)調(diào)立法與家族主義相結(jié)合的模式。究其根本，是哪些因素使然的呢？

其一，我國古代社會(huì)的統(tǒng)治階層往往是較大的家族通過擴(kuò)張形成的，而且，他們內(nèi)部都是以嚴(yán)格的家族宗法制度規(guī)定來維系的。這種家、國都起源于家族的形式?jīng)Q定了統(tǒng)治者選擇以家族主義作為立法根據(jù)來維護(hù)其統(tǒng)治的必然性。并且，作為以家族為基本單位的社會(huì)，將家族主義內(nèi)容列入立法，更容易從思想深處控制人民，從而達(dá)到維護(hù)其統(tǒng)治的目的。

其二，家族主義能夠在我國古代長久發(fā)展，很大程度上取決于當(dāng)時(shí)社會(huì)對(duì)儒家思想的推崇。儒家思想的正統(tǒng)地位和儒家思想與傳統(tǒng)的家族主義思想在很大程度上是相吻合的，使得當(dāng)時(shí)統(tǒng)治者采取立法與家族注意相結(jié)合的這種最有利于統(tǒng)治的立法模式。

四、家族主義刑法的現(xiàn)代意義

我國家族主義刑法中對(duì)于親屬犯罪予以隱瞞不構(gòu)成犯罪或者減輕懲罰的規(guī)定，在世界范圍內(nèi)也曾受到其他一些國家的認(rèn)可與學(xué)習(xí)。然而，在清末修律過程中，由于立法者以為學(xué)習(xí)西方立法而放棄了我國立法中的許多可取的精華之處，導(dǎo)致后來家族主義觀念在我國刑法的影響極度淡化，給我過法制建設(shè)帶來了很多不利影響。

家族主義刑法的現(xiàn)代意義是能夠更好的維護(hù)家庭觀念以及社會(huì)的穩(wěn)定。家族主義太過地被摒棄只會(huì)導(dǎo)致家庭觀念的淡化，使得家庭犯罪激增，對(duì)于社會(huì)的和諧穩(wěn)定是及其不利的。比如，親屬之間對(duì)于犯罪的隱匿入刑，不僅是對(duì)傳統(tǒng)觀念的一種沖擊，也是對(duì)家庭觀念的一種極其不道德的破壞行為，同時(shí)這樣的規(guī)定也把家庭關(guān)系推到了一個(gè)非?？膳碌木车?，社會(huì)的信任缺失也將成為法律維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定之下的隱患。

所以，筆者認(rèn)為，在立法方面我國應(yīng)該采取我國古代家族主義刑法中的可采之處，使得我國古代立法中的精華得到傳承與發(fā)展。畢竟我國古代立法經(jīng)歷了上千年時(shí)間的驗(yàn)證，其中可采的規(guī)定也必然是不少的。所以，我們在將來的立法中應(yīng)該提取一些本國古代立法中的精華，以促進(jìn)形成真正的中國特色社會(huì)主義法制體系。

五、 結(jié)語

家族主義根深蒂固在我國的傳統(tǒng)社會(huì)之中，并且與其相關(guān)聯(lián)的刑事立法在我國社會(huì)中有著很強(qiáng)的適用性，它不僅契合于我國的基本國情，更深入人心。其規(guī)定在某些方面很有可取之處。

通過本文論述，不難發(fā)現(xiàn)家族主義與刑法相融合的立法模式在現(xiàn)代社會(huì)立法中還是有其現(xiàn)代意義的。在立法過程中我們不應(yīng)一味地反對(duì)封建立法，還應(yīng)“去其糟粕，取其精華”，讓所有有助于我國立法發(fā)展的營養(yǎng)材料都可以融入到我國立法中，以促進(jìn)我國法制進(jìn)程的健康、合理、穩(wěn)定發(fā)展。

注釋：

“親親”要求“父慈、子孝、兄友、弟恭”，互相愛護(hù)團(tuán)結(jié)，“尊尊”不僅要求在家庭內(nèi)部執(zhí)行，貴族之間、貴族與平民之間、君臣之間都要講尊卑關(guān)系，講秩序和等級(jí)。 “

不睦，中國古代規(guī)定的“十惡”之一。

《論語·子路》“父為子隱，子為父隱”。

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