法經(jīng)濟學(xué)視角下反壟斷寬恕制度經(jīng)濟性分析

楊令

摘要：寬恕制度作為反壟斷法的一個重要工具，對卡特爾行為的發(fā)現(xiàn)起到了至關(guān)重要的作用，促進(jìn)了反壟斷法的實施。制度的經(jīng)濟性，也是考察一項制度存在科學(xué)性與否的標(biāo)準(zhǔn)之一。據(jù)此，通過對寬恕制度產(chǎn)生的經(jīng)濟學(xué)理論進(jìn)行探討，選擇性的對寬恕制度部分內(nèi)容進(jìn)行經(jīng)濟性的分析，揭示制度的合理性與存在的不足之處。在此基礎(chǔ)上再對我國反壟斷法寬恕制度執(zhí)法進(jìn)行思考，并結(jié)合實踐借鑒國外該項制度的先進(jìn)之處來彌補我國立法的缺憾。

關(guān)鍵詞：寬恕制度；成本效益；經(jīng)濟性；制度完善

中圖分類號：D9

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

doi：10.19311/j.cnki.16723198.2016.21.081

諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者布坎南曾說過：“經(jīng)濟學(xué)家是從效用函數(shù)和生產(chǎn)函數(shù)開始分析的，在分析經(jīng)濟關(guān)系時既要看到資源約束，又要看到經(jīng)濟關(guān)系中的體制和法律約束；而法學(xué)家是從權(quán)利分配的分析開始的，他們在權(quán)利分配時也要考慮法律和行為的經(jīng)濟性?！彼徽Z道破經(jīng)濟學(xué)研究與法學(xué)研究的區(qū)別與聯(lián)系。經(jīng)濟性能夠作為法律制度科學(xué)性的一個衡量尺度，對于一項制度的經(jīng)濟性分析，可以讓我們更明確該項制度的它所能發(fā)揮的各方面的效用和它存在的科學(xué)與否。進(jìn)而也能為制度的完善提供有效的手段。本文旨在通過對寬恕制度產(chǎn)生原因及寬恕制度內(nèi)容等方面的經(jīng)濟性分析，從而揭示其合理性與存在的不足之處，同時理論結(jié)合實踐對我國反壟斷法寬恕制度進(jìn)行思考，從經(jīng)濟性角度出發(fā)結(jié)合我國國情及借鑒國外該項制度的先進(jìn)之處對我國寬恕制度完善路徑進(jìn)行思考。

1成本效益理論：考量寬恕制度內(nèi)容經(jīng)濟性的經(jīng)濟學(xué)理論

囚徒困境理論僅僅影響卡特爾成員是否做出背叛其他成員進(jìn)行告發(fā)的選擇上。而經(jīng)濟學(xué)上的成本效益理論則影響了整個寬恕制度的機制設(shè)計。在經(jīng)濟學(xué)中將“經(jīng)濟人”作為其研究的基本單位，將市場中的每個個體都看作是一個經(jīng)濟人，經(jīng)濟人是理性自利的，個人才是自己利益的最佳判斷者。對于經(jīng)濟人來說成本同時也是行為的驅(qū)動力，成本的消耗與收益比例的大小直接影響著行為主體的決策。下面我們就以這種成本效益的經(jīng)濟衡量標(biāo)準(zhǔn)來對寬恕制度的內(nèi)容進(jìn)行具體分析考察。

1.1寬恕制度適用主體范圍的經(jīng)濟性

從各國的立法及實踐上來看，針對是否所有申請者都有資格享受寬恕政策，各國在立法上存在一定的差異。關(guān)于免除處罰的申請者，美國在《公司寬恕制度》中規(guī)定：“公司沒有強迫其他方參與該違法行為并且很明顯該公司不是違法活動的領(lǐng)導(dǎo)者或者發(fā)起者?！笨梢妼τ谶`法卡特爾的領(lǐng)導(dǎo)人或發(fā)起者即使提出申請也是不能享受免除處罰的待遇的。德國、巴西、巴基斯坦也有相似規(guī)定，但像歐盟、韓國卻沒有相關(guān)規(guī)定。而加拿大只是單獨提出告密者不是違法行為唯一的受益者，否則也排除豁免。日本僅要求申請者不得妨礙他人退出參與卡特爾行為。至于減免處罰，目前僅巴西要求申請者不得居于領(lǐng)導(dǎo)人、發(fā)起人或煽動者地位，而日本和韓國要求申請者未強迫其他經(jīng)營者參與涉案卡特爾行為，其他國家或地區(qū)都沒有這三項限制。

針對以上主體適用范圍問題，有三種制度設(shè)計理念，第一種是對于卡特爾的領(lǐng)導(dǎo)者和發(fā)起者提出申請不予以豁免優(yōu)惠。第二種是不對領(lǐng)導(dǎo)者和發(fā)起者進(jìn)行排除限制。第三種是為了避免發(fā)起者或領(lǐng)導(dǎo)者故意陷害別的經(jīng)濟人，針對發(fā)起者或領(lǐng)導(dǎo)者是申請人的可以給予相應(yīng)減輕懲罰的恩惠。綜合分析來看，在第一種制度下領(lǐng)導(dǎo)者或發(fā)起者絕對不會告密，且會謹(jǐn)慎的采取一切措施來保證組織內(nèi)部的穩(wěn)定性，這樣告密主體減少，告密幾率下降。辦案難度及資源消耗會增加。第二種制度會一定程度的改善辦案效率，發(fā)揮激勵作用，但存在利用制度，蓄意發(fā)起卡特爾，陷害其他公司的風(fēng)險。第三種制度相較第一第二種設(shè)計既能達(dá)到相應(yīng)的激勵效果又能預(yù)防蓄意陷害的風(fēng)險發(fā)生。筆者認(rèn)為第三種思路更具有經(jīng)濟性。

1.2寬恕制度適用主體數(shù)量的經(jīng)濟性分析

針對適用主體數(shù)量問題，各國規(guī)定都有差異。針對赦免的獎勵一般都規(guī)定為第一位申請者可以享有，對于可以享受減輕處罰獎勵的主體數(shù)量就不同了，歐盟、英、法至多允許四位可獲得減輕處罰的待遇；日本規(guī)定是兩位；韓國僅限第二位申請者。德國則沒有人數(shù)限制。筆者認(rèn)為，申請者的數(shù)量不能沒有限制，如果大家都能獲利，那利益的緊俏與稀缺效應(yīng)就沒了，這種獎勵制度只會自降身價，相應(yīng)的激勵效果也會下降。必須在申請者的數(shù)量上給予限制，才能提升激勵措施價值。但是值得思考的是范圍應(yīng)該控制在多大才能實現(xiàn)效益最大及帕累托最優(yōu)?！叭绻秶^寬，則雖能鼓勵更多的成員提出申請，但不利于調(diào)動積極性。因為成員更愿意選擇觀望和等候?！边@樣一來就會影響效率。如果范圍過窄，則雖然可能有利于激勵成員及時提出申請，爭取獲得寬免的“一席”，但也存在鼓勵不到位，致使申請率下降的風(fēng)險。背叛讓申請者雖獲利益，但在行業(yè)內(nèi)名譽掃地，樹敵太多，這些成本參與者也會考慮，所以可能導(dǎo)致卡特爾成員不會輕易做出申請決定，這樣一來寬恕制度的這種激勵機制就沒法發(fā)揮其預(yù)期的效益。因此，數(shù)量的限制不宜過寬或過窄，根據(jù)各國情況比較，筆者發(fā)現(xiàn)2—3位較為適宜。一方面解除了申請者成為孤立背叛者的擔(dān)憂。另一方面也能起到相應(yīng)的激勵作用，為了能得到有限名額的獎勵，申請者會積極做出申請。當(dāng)然這個數(shù)字或許太過具體，針對不同的案件效果會不同。所以，對于人數(shù)規(guī)定的科學(xué)性還有待進(jìn)一步考證。

1.3獎勵政策的經(jīng)濟性

對于寬恕申請者減輕處罰的規(guī)定，各國或地區(qū)規(guī)定的幅度不太相同。“在調(diào)查開始前申請人提出申請的，歐盟規(guī)定從第二位到第四位申請者可分別獲得30%-50%、20%-30%和不超過20%的豁免。從這一幅度規(guī)定看來，歐盟采用的是一個種梯度減輕幅度政策。而法國、英國對于以上幾個順位的申請者則規(guī)定都給予不超過50%的豁免。日本人只允許有三位申請者，所以給予第二位申請者不超過50%的豁免而給予第三位申請者不超過30%的豁免。而對于調(diào)查開始后申請人提出申請的，歐盟規(guī)定第一位申請者可獲得30%-100%的豁免，第二位申請者可獲得20%-30%的豁免，而其他順位的申請者只能獲得不超過20%的豁免。法國，英國沒有調(diào)查前后的限制。日本規(guī)定調(diào)查后都只能獲得30%的豁免。綜合對這些國家的考量，寬恕獎勵實施效果最好的是歐盟，其次是日本，最后是英國和法國?！睆纳厦娴囊?guī)定我們也不難看出，呈梯度的獎勵政策更有利于激勵申請人的積極性，而一視同仁的對待只會打擊他們的積極性。梯度獎勵的設(shè)計就在于給他們一個追求更高利益的動力。

1.4寬恕制度適用程序的經(jīng)濟性

各國的寬恕政策都是公開的，透明、便捷的寬恕程序有利于企業(yè)和個人提出寬恕申請，從而促進(jìn)寬恕政策的實施。從歐盟、美、德等國家和地區(qū)的寬恕制度有關(guān)程序性規(guī)定的立法來看，程序設(shè)計的非常完善，整個程序非常便捷。美國、歐盟等國家和地區(qū)的寬恕政策都規(guī)定有關(guān)企業(yè)和個人既可以通過書面方式也可以通過口頭方式提出寬恕申請。為了鼓勵企業(yè)和個人提出寬恕申請，美國、歐盟、德國等許多國家和地區(qū)在申請程序方面采取了非正式申請的方式，又稱登記申請或標(biāo)記（marker）申請。具體而言，企業(yè)可以不用提交正式申請而只申請“標(biāo)記”，并提供少量的信息和證據(jù)。如果企業(yè)在委員會規(guī)定的期限內(nèi)完善“標(biāo)記”內(nèi)容并提供相關(guān)信息和證據(jù)，則這些證據(jù)和信息的提交日期將被追溯到“標(biāo)記”授予的日期。從這一制度的效益來看，其大大提高了申請人結(jié)果預(yù)期，因為提交申請的時間將決定申請次序排列，進(jìn)而直接關(guān)系到享受優(yōu)惠的幅度。這樣一來調(diào)動了他們的申請積極性，有利于促使尚不能提供充分信息和證據(jù)的企業(yè)以及還不愿立即提供全部信息和證據(jù)的企業(yè)盡快提出寬恕申請，從而促進(jìn)卡特爾執(zhí)法調(diào)查的開展。

2我國寬恕制度設(shè)計及實施現(xiàn)狀

2.1我國反壟斷法中寬恕制度的內(nèi)容規(guī)定

對于我國現(xiàn)行法中關(guān)于寬恕制度的規(guī)定，“學(xué)者們多認(rèn)為我國立法過于粗略，許多問題并沒有給予規(guī)定，比如主體資格不明確，申請時間不清晰，證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)簡單，行為規(guī)則缺失等?！本唧w存在的問題不再贅述。

對于該項制度在《反壟斷法》中有一條進(jìn)行規(guī)定。另外《禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》對于壟斷協(xié)議的類型作了規(guī)定，其中還有一項補充條款，第八條規(guī)定：“本規(guī)定未明確規(guī)定的其他壟斷協(xié)議，除價格壟斷協(xié)議外，由國家工商行政管理總局依法認(rèn)定?！贝搜a充性條款體現(xiàn)了立法的前瞻性和法律的事前預(yù)防性，此外第十條確立了法律責(zé)任，懲罰措施。第十一到第十四條規(guī)定了對于申請者適用寬恕政策的條件及減免政策的內(nèi)容。《反價格壟斷執(zhí)法程序規(guī)定》第十四條也規(guī)定“經(jīng)營者主動向政府價格主管部門報告達(dá)成價格壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，政府價格主管部門可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰?！睆男问缴蟻砜?，我們引進(jìn)并借鑒國外有關(guān)寬恕制度的精華之處，但具體分析來看，我們的規(guī)定還有待進(jìn)一步細(xì)化及結(jié)合本國社會現(xiàn)狀進(jìn)行更進(jìn)一步的完善。

2.2我國寬恕制度在執(zhí)法中的實施現(xiàn)狀

寬恕制度內(nèi)容上的原則與寬泛，直接影響到了執(zhí)法。通過搜集整理有關(guān)反壟斷執(zhí)法的資料，我們發(fā)現(xiàn)我們國家關(guān)于寬恕制度的適用主要集中在發(fā)改委查處的價格壟斷案件中，例如：2013年的液晶面板案、奶粉企業(yè)案、浙江保險業(yè)案；2014年的眼鏡企業(yè)案、日本車企零部件壟斷案、日本車企軸承壟斷案。下面總結(jié)寬恕制度運行的現(xiàn)狀特點。

2.2.1主體范圍不明，自由裁量權(quán)過大，制度適用條件存在不一致的情況

例如《壟斷協(xié)議行為規(guī)定》：“對第一個主動報告所達(dá)成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況、提供重要證據(jù)并全面主動配合調(diào)查的經(jīng)營者，免除處罰，對于其他申請者寬恕待遇均由工商管理總局酌情確定?！边@種酌情，具有不確定性不透明性，自由裁量權(quán)很大，難免影響寬恕制度在實踐中的適用。另外，“從現(xiàn)行法的相關(guān)規(guī)定來看，在寬恕制度適用的主體范圍上、行為以及證據(jù)等規(guī)定上皆有缺失，進(jìn)而使得執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法中出現(xiàn)寬恕制度適用條件不一致的情況。例如前述六個案件中只有浙江保險業(yè)案中強調(diào)了申請人是案件中的價格壟斷協(xié)議的策劃者、召集者，決定對其罰款50萬元，適用了主體排除條件，而在其他案件中均沒有考慮主體要件問題。另外在日本車企零部件壟斷案中將停止違法行為作為獲得寬恕的理由，而在浙江保險業(yè)案中確將責(zé)令停止違法行為作為處罰結(jié)果之一?！?/p>

2.2.2寬恕待遇相對較高，免責(zé)梯度不明顯

壟斷協(xié)議規(guī)章規(guī)定“對第一個申請者免除處罰，除此之外的其他報告者，酌情減輕處罰?！眱r格規(guī)章中對于第一個申請者也是免除處罰；而對于第二個申請者分別是不低于50%減輕處罰和酌情減輕處罰；對于以后的申請者沒有數(shù)量限制都實行不高于50%的處罰和酌情減輕處罰。另外從前文中提到的反壟斷執(zhí)法案例來看，寬恕待遇也是相當(dāng)高的。比如2013年的浙江保險業(yè)案，對于第二家申報企業(yè)免除行政罰款幅度高達(dá)90%；日本車企壟斷案中所有企業(yè)均獲得了寬恕。這樣的寬恕待遇是否合理，對以后的執(zhí)法效果影響趨勢以及其經(jīng)濟性沒有學(xué)者去研究，筆者認(rèn)為上述問題值得我們思考。

從國情來看，我國市場主體對于壟斷法的認(rèn)知不足，而他們的競爭意識卻是十足的，在市場廝殺中很多主體可能已經(jīng)身陷壟斷中而不自知。而從我國執(zhí)法現(xiàn)狀來看，效果并不是太理想。因此，我們就應(yīng)當(dāng)來思考如何更好的提高執(zhí)法效率，另一方面如何從制度層面上來促進(jìn)對違法行為的查處。

3從經(jīng)濟性角度對我國反壟斷法中寬恕制度完善的思考

結(jié)合前文對于國際社會中其他國家寬恕制度設(shè)計的經(jīng)濟性分析，筆者認(rèn)為我們國家在寬恕制度內(nèi)容設(shè)計上及執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)注意以下問題。

3.1明確主體范圍及適用條件

對于寬恕制度的主體數(shù)量是否需要進(jìn)行限制，筆者在前文已經(jīng)予以分析。而我們國家并無人數(shù)的限制，這樣的規(guī)定對于刺激“告密者”積極告密起到的是一種消極的作用。從實現(xiàn)激勵效果來說，對免責(zé)人數(shù)上也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)給予限制。只不過對于具體數(shù)量上筆者在前文中提到2-3人最適宜，或許還應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步深入研究，在具體人數(shù)范圍上是給出具體數(shù)字范圍科學(xué)還是使用比例來進(jìn)行規(guī)定更合理有效。另外學(xué)界一些學(xué)者也認(rèn)為我國反壟斷寬恕制度的適用沒有條件限制是不妥的。比如婁丙錄認(rèn)為：“為了避免一些經(jīng)營者利用反壟斷寬恕制度的制度漏洞，違法發(fā)起卡特爾后再予以告發(fā)，進(jìn)而實現(xiàn)自己的競爭優(yōu)勢，陷害其他經(jīng)營者，在寬恕制度的適用上必須嚴(yán)格限制條件。”所以他結(jié)合歐美國家對于寬恕制度適用的條件提出我國使用寬恕制度的條件必須滿足以下幾點：“一是告發(fā)者身份上必須是卡特爾的成員；二是告發(fā)者必須是卡特爾發(fā)起者之外的成員，且不存在強制其他成員參見卡特爾的情形；三是告發(fā)時間必須是在執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)或雖已發(fā)現(xiàn)但還未獲取充分證據(jù)之前。四是告發(fā)者必須立即停止違法活動，并積極全面配合執(zhí)法機關(guān)的工作?！睆纳衔年P(guān)于執(zhí)法現(xiàn)狀的分析來看，因為制度設(shè)計上缺乏具體明確的適用標(biāo)準(zhǔn)，所以在同類案例中出現(xiàn)了不同的適用標(biāo)準(zhǔn)。適用條件的不統(tǒng)一，難免會造成經(jīng)營者對執(zhí)法的不信任，進(jìn)而影響執(zhí)法目標(biāo)的實現(xiàn)。

3.2合理設(shè)計并統(tǒng)一寬恕制度中的免責(zé)梯度

寬恕待遇的設(shè)計合理性是關(guān)系制度效果的關(guān)鍵所在。從我國立法現(xiàn)狀來看，現(xiàn)階段有關(guān)寬恕制度的設(shè)計具體免責(zé)幅度在不同的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)頒布的規(guī)章中規(guī)定也不同。價格壟斷規(guī)章：“第一個主動報告者，可以免除處罰；第二個主動報告，可以按照不低于50%的幅度減輕處罰；其他主動報告者可以按照不高于50%的幅度減輕處罰?！薄秹艛鄥f(xié)議行為規(guī)定》對于免職幅度確沒有明確規(guī)定，只是酌情減輕。具體免責(zé)幅度由工商執(zhí)法部門具體確定，這樣一來，就使工商行政管理機關(guān)的執(zhí)法人員擁有了較大的自由裁量權(quán)。對于申請者來說其能夠享受的待遇就具有了不確定性。另外，從這兩個規(guī)章來看，若同一壟斷協(xié)議涉及到價格和非價格的壟斷條款，那么其在適用時可能會產(chǎn)生沖突，而且對于申請人來講也無所適從，不知道該向哪個執(zhí)法機構(gòu)報告。如果同一壟斷協(xié)議里的不同經(jīng)營者分別向不同執(zhí)法機構(gòu)申請寬恕，那么執(zhí)法機關(guān)該如何協(xié)調(diào)與適用寬恕制度也會產(chǎn)生矛盾。所以現(xiàn)階段我們的寬恕制度需要完善對于免責(zé)幅度的設(shè)計，同時還要對不同執(zhí)法部門的規(guī)章進(jìn)行協(xié)調(diào)。

筆者認(rèn)為我國現(xiàn)階段立法對于免責(zé)幅度的設(shè)計還是過于籠統(tǒng)，沒有明顯的梯級設(shè)置，且幅度過大。對于第二個申請者給予不低于50%的責(zé)任減免，卻沒有規(guī)定上限，這樣一來就極有可能出現(xiàn)前文提的給予90%的責(zé)任減免。如果是這樣，對于努力爭取第一的這種競賽激勵效果就會大打折扣。想要達(dá)到預(yù)期的激勵效果就應(yīng)當(dāng)制定不同減免等級，且等級之間的應(yīng)當(dāng)有較大幅度的差距。前文也有提到歐盟的做法相對效果比較明顯，所以我們可以借鑒歐盟的做法，結(jié)合國情和執(zhí)法現(xiàn)狀，合理權(quán)衡裁量權(quán)和透明度對免責(zé)梯度進(jìn)行設(shè)計。

3.3制定較為詳細(xì)的程序規(guī)則

對于申請程序我們并沒有詳細(xì)區(qū)分非正式程序和正式程序，只不過從減免責(zé)任幅度“根據(jù)經(jīng)營者主動報告的時間順序、提供證據(jù)的重要程度、達(dá)成、實施壟斷協(xié)議的有關(guān)情況以及配合調(diào)查的情況確定。”這句話可以推測我們免責(zé)待遇會考慮報告的時間，至于是報告是采用正式的還是非正式的形式？若連續(xù)幾次分別提供不同重要程度證據(jù)的報告，具體時間該如何確定也沒有明確說明。若首次并沒有提供重要證據(jù)是不是就不算提交了報告？對此問題或許需要我們進(jìn)一步進(jìn)行明確，讓申請者明白證據(jù)提交的重要程度與申請時間的確定之間的關(guān)系。若二者沒有直接關(guān)系，那么只要口頭或書面報告存在壟斷協(xié)議就可以認(rèn)定該申請人是第一申請人。若有關(guān)系，則申請人提交報告時就應(yīng)當(dāng)注意了，必須要提交重要證據(jù)才能認(rèn)定為提交了申請。申請程序的透明度，可以增加申請者的預(yù)期，進(jìn)而間接起到激勵作用。所以，我們需要對程序設(shè)計進(jìn)一步進(jìn)行完善。對此，我們可以借鑒歐美的做法區(qū)分正式程序和非正式程序。

3.4完善壟斷處罰機制

《壟斷協(xié)議行為規(guī)定》：“達(dá)成并實施壟斷協(xié)議的，責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款?！睆恼麄€第十條規(guī)定的違法責(zé)任來看，最嚴(yán)厲的責(zé)任形式僅僅是一種行政處罰。沒有對于受害人的民事?lián)p失賠償，更沒有個人刑事責(zé)任。責(zé)任設(shè)計很輕，行為人的違法成本低，不能有效的打擊違法行為，且不能給潛在違法者以威嚇。嚴(yán)厲的法律責(zé)任制度的設(shè)計是寬恕制度得以有效發(fā)揮的重要基石。例如美國的三倍罰制度，很大程度上給違法者以威懾。而我國反壟斷法上的行政處罰對于行為人來說違法成本相對較低，低風(fēng)險高產(chǎn)出的誘惑對于阻遏違法行為的發(fā)生預(yù)防效果并不高。所以完善我國壟斷行為處罰機制也是保障寬恕制度得以發(fā)揮效果的前提。

4結(jié)語

寬恕制度的經(jīng)濟性分析是從法經(jīng)濟學(xué)角度對法律制度的思考，從經(jīng)濟學(xué)角度讓我們認(rèn)識到該制度的價值之所在。通過對比國外立法及實踐成果，有利于我們發(fā)現(xiàn)本國的反壟斷法不足之處，便于我們及時進(jìn)行制度設(shè)計與調(diào)整。作為經(jīng)濟法的小憲法，反壟斷法地位之高不容置疑。想要發(fā)揮反壟斷法的功能，真正確立反壟斷法的地位，立法和執(zhí)法都需要不斷的進(jìn)行完善和努力。

參考文獻(xiàn)

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