鄧毅灃/1.中國政法大學(xué)2.中南林業(yè)科技大學(xué)

專利保護制度價值取向初探

鄧毅灃1,2/1.中國政法大學(xué)2.中南林業(yè)科技大學(xué)

專利保護制度價值取向問題不僅是完善專利保護制度理論研究的重要課題，也是國內(nèi)外法院在專利侵權(quán)訴訟實踐中亟需解決的重要問題。確定我國現(xiàn)階段專利保護制度完善的價值取向、建立公權(quán)力保障機制、強化專利權(quán)保護力度，才能有效保障專利權(quán)不受惡意侵害，預(yù)防、遏制侵權(quán)行為并促進科技創(chuàng)新和技術(shù)分享。

專利保護制度；價值取向；公權(quán)力介入；強化保護；利益平衡

專利權(quán)是一種私權(quán)，其即缺乏物權(quán)的物理邊界，同時也不具有債權(quán)明晰的法律邊界，具有很大的彈性空間，但它具有明確的“公共運用才具更大價值”的特殊屬性，選擇激勵公用的財產(chǎn)權(quán)形式，才能使專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)獲得比較健康和可持續(xù)增長的發(fā)展模式。所以，專利保護制度作為一種法律制度和司法規(guī)則，應(yīng)在公共政策制定和考量的范圍之內(nèi)。我國知識產(chǎn)權(quán)法律體系是整個國家在追趕現(xiàn)代創(chuàng)新經(jīng)濟過程中不得不融入國際知識產(chǎn)權(quán)體系的境況中不斷移植西方發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)體系的產(chǎn)物。從我國當今科技經(jīng)濟發(fā)展水平及國家戰(zhàn)略高度角度來看，對專利權(quán)的保護其實是一種利益平衡的考量，[1]不同的經(jīng)濟發(fā)展階段，不一樣的科技發(fā)展水平的國家專利保護制度最佳的平衡點是不同的。創(chuàng)新能力強的國家，專利強保護能夠激勵研發(fā)主體增強其創(chuàng)新能力，也能夠充分保證專利權(quán)人的利益；創(chuàng)新能力弱和科技成果少的國家，專利弱保護能夠有效促進初級工業(yè)的發(fā)展，但也會打擊創(chuàng)新熱情，限制科技發(fā)展，不是長遠之計。專利保護制度就是一把雙刃劍，如果對專利權(quán)人保護強度過大，則會導(dǎo)致技術(shù)壟斷，不利于社會公眾對創(chuàng)新成果的使用和分享以及市場競爭；如果對專利保護強度過弱，又會損害權(quán)利人創(chuàng)新積極性，抑制研發(fā)，抑制技術(shù)進步的節(jié)奏和減損技術(shù)成果的質(zhì)量，動搖技術(shù)創(chuàng)新市場的根基和結(jié)構(gòu)。如何實現(xiàn)本國科技創(chuàng)新利益平衡，既促進科技快速轉(zhuǎn)化，也保障創(chuàng)新成果被公眾充分利用，又保障權(quán)利人合法的利益預(yù)期，是制度建設(shè)追求的美好愿景。

一、公權(quán)力介入是專利保護制度的法經(jīng)濟屬性的內(nèi)在要求

（一）專利保護制度的經(jīng)濟分析

“專利（patent）”起源于拉丁文“l(fā)itterae patentes”，為公開信之意，最開始是指授予和公開宣布特權(quán)的官方文件，后來被人們用于對發(fā)明的公開授權(quán)上。法理學(xué)家研究的結(jié)果是專利保護制度誕生于公元前三世紀的希臘，當時為了鼓勵廚師創(chuàng)新并確保廚師基于創(chuàng)新而從中受益，授予該創(chuàng)新廚師為期一年的對該烹飪技藝的壟斷權(quán)。[2]故“專利”天生即具有壟斷和激勵之意。美國憲法第1條第8款第8項“通過使作者和發(fā)明人對其作品和發(fā)現(xiàn)獲得有期限的專有權(quán)利，來促進科學(xué)和有用技藝的進步”即是美國憲法對美國專利保護制度宗旨和目的的最好詮釋。專利保護制度的激勵成為美國一個多世紀以來工業(yè)和技術(shù)在全球處于領(lǐng)先地位的推進器。專利法中存在諸多元素，其加強或消弱都將影響專利法的激勵效果，故從激勵理論的角度，專利權(quán)不是自然權(quán)利，而是功利主義的安排，適用的也是功利主義原則，即“最大多數(shù)人的最大幸福乃是判斷是非的標準”[3]。

知識產(chǎn)品是一種特殊的商品，它沒有有形的外在，但有不可度量的高度差異化的本質(zhì)和價值，它具有不可觸及性、持久性、非損耗性，它可以通過與其他資產(chǎn)和物質(zhì)的結(jié)合產(chǎn)生系列的物質(zhì)價值和收益。個體對知識產(chǎn)品的消費不會減少其他人對它的消費，故知識產(chǎn)品滿足“非競爭性”的特性。知識產(chǎn)品無需付費的“溢出”，具有正外部性，它的復(fù)制與傳播的邊際成本相對于創(chuàng)造成本相當?shù)?，因此知識產(chǎn)品也具有“非排他性”。按照經(jīng)濟學(xué)通常的劃分標準，同時具備“非競爭性”和“非排他性”兩個特性的產(chǎn)品屬于公共產(chǎn)品，即知識產(chǎn)品或?qū)＠哂泄残?。但專利的產(chǎn)生不是公共手段的衍生，而是個體思想的創(chuàng)造，即專利又具有天生的私權(quán)屬性。極端的強調(diào)專利的公共產(chǎn)品性將阻礙思想創(chuàng)新。綜上，專利既具有私權(quán)屬性，同時也具有公共產(chǎn)品屬性，這就導(dǎo)致了在專利保護制度的設(shè)計過程中，既要賦予專利壟斷利益的索取權(quán)，同時也要確保社會公眾的分享權(quán)。所以，專利的授予是一種特殊產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造，迪吉克指出專利的特殊性在于臨時性和強排他性。[4]

國家不僅有義務(wù)保障公民的合法物質(zhì)利益，也有責(zé)任保護公民創(chuàng)新性的思想?！胺山?jīng)濟制度是一種稀缺的資源，為了實現(xiàn)其效用最大化，必須進行選擇、優(yōu)化和合理配制，通過對權(quán)力、義務(wù)、責(zé)任法律信息、法律程序的安排，可以給人們帶來實際的利益?！盵5]可見，不同的專利保護制度機制有不同的法律效果。一種專利保護制度機制是否有效主要看該種機制是否能夠最大限度節(jié)約社會成本，促進經(jīng)濟效益。如果這種專利保護制度機制能以最小的社會成本獲取最大經(jīng)濟效益的，便是最合理、最高效的專利保護制度機制。從經(jīng)濟理性的角度分析，“交易成本”和“交易效率”是這種專利保護制度機制設(shè)計應(yīng)考量的核心因素。

交易成本是指人與人之間針對特定資源物進行交互性行動而產(chǎn)生的成本。帕累托效率優(yōu)先理論認為，在一個經(jīng)濟的資源和技術(shù)為既定的條件下，如果該經(jīng)濟組織能夠為消費者提供最大可能的各種物品和勞務(wù)的組合，那么，這個經(jīng)濟就是有效率的。也就是說，任何可能的生產(chǎn)的重組都不能在不使其他人的情況變壞的條件下，使得任何一個人的情況變好，在這種情況下出現(xiàn)了配置效率。帕累托最優(yōu)有三個重要的前提：一是它假設(shè)在市場經(jīng)濟中每個社會成員的權(quán)利都是平等的，如果某人獲利而他人受損則不是帕累托最優(yōu)；二是在市場經(jīng)濟中帕累托最優(yōu)取決于個體的天分、家庭、受教育程度及遺產(chǎn)和財富等，市場經(jīng)濟承認因起點不同而帶來的富裕程度的差異；三是假定人的幸福僅僅取決于他所享受的物質(zhì)條件。

科斯的交易成本理論的科斯第一定理認為，在進行交互式行動的成本為零時，不論如何對特定資源物進行何種初始配置，任何一種的自由交易總會實現(xiàn)效率的最大化。即如果產(chǎn)權(quán)被清晰的界定，并且所有的產(chǎn)權(quán)交易成本為零，則該資源的利用效率與誰擁有產(chǎn)權(quán)無關(guān)，法院有關(guān)損害責(zé)任的判斷對資源的配置毫無影響，該資源的效用達到最大化?？扑沟诙ɡ碚J為，但如果存在交易成本，則應(yīng)當選擇交易成本最小的法律規(guī)則，這樣才具有效率。即通過適當法律的建立和實施，可以消除權(quán)利人對權(quán)利交易的障礙?？扑棺龀隽巳缦峦普摚寒斀灰壮杀具_到可以阻礙談判和交易的足夠高的程度是，資源的效用取決于產(chǎn)權(quán)的有效分配。

考特和尤倫在其《法和經(jīng)濟學(xué)》的著作中提出了影響交易成本的十個因素：產(chǎn)品和服務(wù)類型、不同產(chǎn)權(quán)、參與者數(shù)量、參與者有好程度、參與者熟悉程度、行為是否合理、交易快慢、偶然因素、監(jiān)督成本高低和懲罰難易程度等。在現(xiàn)實生活中，這些因素?zé)o處不在，并且基于專利權(quán)的自利性，其所衍生的交易、侵權(quán)、政府規(guī)制和司法裁判行為不可能都符合帕累托效率。并且，如果必要要經(jīng)過權(quán)利人自愿的情況下，才能形成交易、行政政策、司法裁判，這將導(dǎo)致成本無限擴大，最終成為不可能，不符合效率的原則。

卡爾多1939年發(fā)表了《經(jīng)濟學(xué)福利命題與個人之間的效用比較》論文，提出市場價格的變動將會影響到個人的福利狀況，但即使一部分利益受損，但只要從總體來看利益大于損失，則社會整體福利增加了，受損人從社會福利角度得到了補償，即使這是一種虛擬、假設(shè)和寬泛化的補償。希克斯針對這種虛擬、假設(shè)和寬泛化的補償指出，判斷社會福利的標準應(yīng)該從長期來觀察，只要政府的經(jīng)濟政策能夠提高全社會生產(chǎn)效率，即使在短階段個人利益受損，但長期來看，所有人的境遇都會隨著社會生產(chǎn)率的提高而獲得補償。根據(jù)卡爾多—?？怂剐世碚摚绻环N資源配置的變化使一部分人情況變好而使一部分人的情況變壞，而變好的那部分獲得的收益足夠補償變壞的那部分人的損失，則屬于財富最大化的功利主義原則。

按照科斯定理，如果交易成本為零，則卡爾多—希克斯效率變成了現(xiàn)實的帕累托效率；如果現(xiàn)實中交易成本為正，則無法成為帕累托改善。這種情況下，經(jīng)濟學(xué)家一般采取卡爾多—?？怂剐世碚摗?/p>

只有當物品稀缺時，才具有社會價值，才是社會財富的一部分。專利權(quán)利存在稀缺性。由于存在稀缺性，權(quán)利人才會在行使權(quán)利是考量如何使權(quán)利效用最大化，如何利用權(quán)利的稀缺性來滿足自身的各種需求。波斯納認為，如果市場交易成本過高而抑制交易，那么權(quán)利應(yīng)當賦予最珍視它們的人。波斯納定理建立在三個假設(shè)條件的基礎(chǔ)之上：一是行為人的所有行動都是建立在一定法律框架內(nèi)對成本—效率進行分析的結(jié)果，行為人對權(quán)利的估價是其交易進行的原動力；二是法律制度的運行會給權(quán)利人帶來成本和收益，所以可以用最大化、均衡和效率來評價法律行為；三是財產(chǎn)權(quán)利邊界清晰可以降低交易成本?？梢灾贫ㄊ箼?quán)利讓渡成本較低的法律促使資源流向適用效率高者手中，從而提高經(jīng)濟運行的效率。波斯納認為普通法最顯著的經(jīng)濟作用就是矯正外在性和減少交易成本，推進市場進程。波斯納還認為“判斷一個法律規(guī)則的效率，其正確的態(tài)度是向?qū)砜?---即這種規(guī)則是否可以產(chǎn)生讓當事人在將來有效率作為的激勵”。[6]故專利權(quán)損害賠償機制的目的在于預(yù)防潛在損害的發(fā)生，而不僅僅為了彌補權(quán)利人因侵權(quán)已經(jīng)遭受的損失。

如何對專利權(quán)進行適當和科學(xué)的保護，法律經(jīng)濟學(xué)關(guān)于權(quán)利保護的財產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則為衡量專利保護政策的有效性提供了有益的理論角度?；诔杀九c效率這兩個考量因素在專利保護制度機制設(shè)立中的核心地位，卡拉布雷西和梅拉梅德提出了著名的權(quán)利保護三種規(guī)則。一種是財產(chǎn)規(guī)則，即他人不得對權(quán)利人權(quán)利進行侵犯；第二種是責(zé)任規(guī)則，即無論權(quán)利人是否同意，他人可以通過補償權(quán)利人取得該權(quán)利；第三種是不可剝奪規(guī)則，即權(quán)利禁止轉(zhuǎn)讓。財產(chǎn)規(guī)則是普世性規(guī)則，責(zé)任規(guī)則是降低交易成本時取代財產(chǎn)規(guī)則的更有效的規(guī)則，不可剝奪規(guī)則則是強調(diào)社會利益至上的規(guī)則。專利權(quán)是一種私權(quán)，具有自由處分的天然屬性，不可能適用不可剝奪規(guī)則。專利權(quán)的交易成本和實現(xiàn)成本決定了如何選取采用責(zé)任規(guī)則或是財產(chǎn)規(guī)則。盡管很多學(xué)者認為采用財產(chǎn)規(guī)則就是對專利權(quán)實行強保護，采用責(zé)任規(guī)則就是對專利權(quán)實行弱保護，但實際并非如此：財產(chǎn)規(guī)則是公權(quán)力對專利權(quán)進行最直白的規(guī)定，即權(quán)利完全屬于權(quán)利人，任何非許可適用即為侵權(quán)；而責(zé)任規(guī)則是公權(quán)力對權(quán)利人的權(quán)利進行了限制，即未經(jīng)許可，也可使用，但需要補償。從理論上說，正確選擇對專利權(quán)的保護規(guī)則，從宏觀經(jīng)濟角度考慮會導(dǎo)致資源配置的高效率，進而促進經(jīng)濟的發(fā)展，否則，如果選擇不適當?shù)膶＠麢?quán)的保護規(guī)則的話，將延緩該國經(jīng)濟的發(fā)展。但實際情況并非如此。我們從證偽的角度來看，美國二十世紀八十年代之前實行的弱保護，經(jīng)濟發(fā)展趨緩，八十年代之后趨向強保護，經(jīng)濟增速；但中國和日本盡管對專利實行較弱保護，仍能推動經(jīng)濟快速發(fā)展。[7]這說明，上述實證分析并不能找到經(jīng)濟發(fā)展與專利保護之間有效的規(guī)律。我們對美國、日本和我國的科技創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展狀況進行分析可以發(fā)現(xiàn)一條規(guī)則：美國屬于科技高度發(fā)展，創(chuàng)新能力較強的國家，對核心科技的壟斷程度和科技產(chǎn)能轉(zhuǎn)化能力與經(jīng)濟發(fā)展成正比，即越強化保護專利權(quán)，經(jīng)濟增速越強；而日本和我國屬于科技后發(fā)展國家，盡管日本的科技水平已經(jīng)居于世界前列，但日本也和中國一樣經(jīng)歷了學(xué)習(xí)、模仿和趕超美國的發(fā)展之路，所以，對專利權(quán)的弱保護有利于后發(fā)展國家的科技創(chuàng)新與經(jīng)濟發(fā)展。故，我們得出這樣的結(jié)論：經(jīng)濟的發(fā)展還與各國科技發(fā)展所處的階段和科技生產(chǎn)力轉(zhuǎn)換的成熟度等函數(shù)有關(guān)，對專利權(quán)進行強弱保護只有和各國的創(chuàng)新能力、科技發(fā)展和產(chǎn)能轉(zhuǎn)化水平綜合進行變量分析時，這種分析才具有現(xiàn)實的意義。但不管怎樣，財產(chǎn)規(guī)則與責(zé)任規(guī)則為衡量專利保護科學(xué)適當與否提供了一個重要理論向度。

生物學(xué)教授哈丁于1968年在《科學(xué)》雜志發(fā)表文章，提出了為私有產(chǎn)權(quán)提供正當性的公地悲劇理論。他認為由于過度放牧的成本由整個社區(qū)承當而個人受益，則會導(dǎo)致過度放牧而毀掉牧場。所以應(yīng)該建立牧場的私有產(chǎn)權(quán)而避免因過度使用而毀掉公共財產(chǎn)。

公地悲劇理論強化了專利權(quán)私權(quán)保護，隨著專利數(shù)量快速增長，使得專利保護制度遭遇了“專利叢林”現(xiàn)象。[8]亞當斯密的“理性經(jīng)濟人”假設(shè)認為“個體具有完全理性，在進行選擇時會遵循理性最大化原則來進行行為決策。每個行為人都是自利的，都會作出對自己有利的行為?！盵9]為了達到自身權(quán)利預(yù)期效用的最大化，行為人在進行選擇時必然會對比預(yù)期效用和所付成本之間的數(shù)量關(guān)系來選擇可以達到預(yù)期最大利益及預(yù)期付出最小成本的選項，從而催生機會主義行為。專利權(quán)人為了獲得最大私利，將竭盡所能將權(quán)利最大化，這無異于將智慧財富所蘊含的社會價值完全私有化，通過機會主義行為，破壞誠信原則，推升專利交易成本，知識財富逆向流動，司法手段工具化，阻礙科技創(chuàng)新的傳播，最終給公共利益帶來損害。

美國經(jīng)濟學(xué)教授邁克爾曼根據(jù)排他權(quán)和使用權(quán)的結(jié)構(gòu)分布，將財產(chǎn)權(quán)劃分為三種類型：一是公地財產(chǎn)權(quán)，即多個權(quán)利人對某權(quán)利客體享有使用權(quán)，不享有排他權(quán)，如建筑物區(qū)分所有權(quán)中公共部分的財產(chǎn)權(quán)；二是個人財產(chǎn)權(quán)，即一個權(quán)利人對某個權(quán)利客體即享有使用權(quán)也享有排他權(quán)，如一般物所有權(quán)；三是多個權(quán)利人對某個客體享有排他權(quán)，但不享有使用權(quán)，如多個權(quán)利人分別對其權(quán)利客體享有個人財產(chǎn)權(quán)，但各個權(quán)利客體如果單獨存在并不具有商業(yè)上的使用價值，只有組合在一起才具有商業(yè)上的使用價值。對于“客體的集合”，各個權(quán)利人享有排他權(quán)，但都不享有使用權(quán)，導(dǎo)致對“客體的集合”的使用不足。

面對公地悲劇理論所產(chǎn)生的困境，1998年，海勒和艾森伯格在同一雜志上發(fā)表文章，提出反公地悲劇理論，他們認為，專利權(quán)的排他性產(chǎn)生了高交易成本，導(dǎo)致下游企業(yè)對上游專屬的專利技術(shù)使用不足，使得智慧資源沒有得到充分有效運用，阻礙了思想的傳播并嚴重損害公共利益。反公地悲劇理論強調(diào)在資源相對不足的情況下，有必要通過公共財富或者力量抑制過高的專利權(quán)交易成本。

因此，專利的內(nèi)在屬性為公權(quán)力的介入專利保護制度提供了法經(jīng)濟學(xué)前提。

（二）公權(quán)力介入專利權(quán)保護的必然性

由于創(chuàng)新性變革與傳導(dǎo)性變革兩種方式之不同，在實際的歷史進程中，通向現(xiàn)代化道路可大致概括為兩大類不同起源，從而形成兩種不同的現(xiàn)代化進程。一類是內(nèi)源的現(xiàn)代化，這是由社會自身力量產(chǎn)生的內(nèi)部創(chuàng)新，經(jīng)歷漫長的過程的社會變革的道路，又稱內(nèi)源性變遷，其外來的影響居于次要地位。另一類是外源的現(xiàn)代化。外源型現(xiàn)代化往往是“被驚醒”的，因此，表現(xiàn)出強烈的追趕沖動，因此，也被稱之為追趕型現(xiàn)代化。[10]中國的現(xiàn)代化就是典型的遲發(fā)外源型現(xiàn)代化。這種現(xiàn)代化“不是社會內(nèi)部的現(xiàn)代性因素不斷生長和積累的結(jié)果，而是通過對來自埃布的挑戰(zhàn)的領(lǐng)悟從外部引進的變遷過程。由于自身現(xiàn)代性因素的貧乏，現(xiàn)代化往往缺少民間力量的支持，而穩(wěn)固的傳統(tǒng)力量卻成為現(xiàn)代化的嚴重障礙。在這種情況下，只有用國家機器的強大力量來推進現(xiàn)代化，現(xiàn)代化才有可能啟動和成功?！盵11]正如中國其他法律體系形成一樣，中國專利法律制度恍如“一夜成型”“一步到位”。從經(jīng)濟理性的角度，威權(quán)政府的公共權(quán)力介入專利權(quán)的保護與救濟在中國出現(xiàn)絕非偶然。

由前文通過“成本—效率模式”和“理性經(jīng)濟人假設(shè)”分析可知，專利保護制度應(yīng)是一種低成本，高效率的制度設(shè)計。盡管法律運用是在事后，但效率標準要求制定的法律必須起到事前引導(dǎo)預(yù)防的公用，即法律的首要目的是通過提供一種激勵機制，引導(dǎo)行為人在行為前采取從社會最優(yōu)的角度從事行動。公權(quán)力對專利權(quán)設(shè)置與分配進行適當?shù)母深A(yù)，能夠激勵權(quán)利人創(chuàng)新和實施，彌補公權(quán)無權(quán)現(xiàn)象的不足；同時對專利壟斷行為進行懲罰和威懾，預(yù)防潛在的私權(quán)壟斷行為的發(fā)生。TRIPS協(xié)議第7條也從法律規(guī)范的角度證實了專利的公共產(chǎn)品屬性和公權(quán)力調(diào)控性，它規(guī)定“知識產(chǎn)權(quán)的保護和執(zhí)法應(yīng)當有助于技術(shù)創(chuàng)新以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播，有助于技術(shù)知識的創(chuàng)作者與使用者相互收益并且是以增進社會和經(jīng)濟福利的方式.以及有助于權(quán)利和義務(wù)的平衡?！边@說明TRIPS協(xié)議在承認知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的同時，對于專利的創(chuàng)新、轉(zhuǎn)讓和傳播而言，已經(jīng)具有了“增進社會和經(jīng)濟福利的”公共利益性，所以說，不存在沒有公共利益目的的知識產(chǎn)權(quán)保護。

二、強化保護是我國國情的客觀需要

當代知識產(chǎn)權(quán)制度是各國促進經(jīng)濟發(fā)展和科技創(chuàng)新的政策性工具，科技創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展成為了衡量知識產(chǎn)權(quán)制度是否科學(xué)的參考要素。知識產(chǎn)權(quán)政策的定位應(yīng)該考慮三個方面的因素：一是本國經(jīng)濟和科技創(chuàng)新的階段；二是本國知識產(chǎn)權(quán)自身的特點和屬性；三是知識產(chǎn)權(quán)政策的基本價值取向和基本原則?；趧?chuàng)新和變革的方式不同，在現(xiàn)實的歷史進程中，通向現(xiàn)代化的道路可以概括為兩大類不同的起源，一種是內(nèi)源型的現(xiàn)代化，即由于社會自身的發(fā)展產(chǎn)生了內(nèi)部的創(chuàng)新和變革，因而又稱內(nèi)源型變遷，主要動力來自于內(nèi)部，外力居于其次或者可以忽略；一種是外源型的現(xiàn)代化，主要是基于外來影響力而被驚醒，表現(xiàn)出強烈的追趕沖動或者外力驅(qū)動，因此也稱之為追趕型現(xiàn)代化。[12]中國的現(xiàn)代化就是典型的外源型現(xiàn)代化，并且是遲發(fā)外源型現(xiàn)代化。遲發(fā)外源型國家的現(xiàn)代化不是該國家內(nèi)部現(xiàn)代化因子自發(fā)形成和發(fā)展的結(jié)果，而是基于外來力量的挑戰(zhàn)或者驅(qū)動而不得不從外部引進現(xiàn)代化變遷的過程。由于自身內(nèi)部現(xiàn)代化因子的缺乏，因而現(xiàn)代化進程缺乏民間自發(fā)力量的支持，并且傳統(tǒng)的力量往往會成為現(xiàn)代化發(fā)展的障礙。因此，只有通過國家力量主動地推動現(xiàn)代化進程，現(xiàn)代化才有可能開啟并實現(xiàn)。[13]故盡管知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，但我國的知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)該具有公共政策屬性，在不同的發(fā)展階段應(yīng)該構(gòu)建適宜的知識產(chǎn)權(quán)機制。

（一）專利保護制度分析與借鑒

1.美國專利保護制度的分析和借鑒。

美國的專利保護制度一直根據(jù)經(jīng)濟和科技的發(fā)展需要進行調(diào)整和修正。1892年到經(jīng)濟大蕭條以前，是親專利狀態(tài)。1939年到1950年經(jīng)濟大蕭條期間，由于受反托拉斯法的影響，美國采取的專利權(quán)抑制的態(tài)度。20世紀70年代，為了應(yīng)對日本科技超越的威脅，開始強化專利保護，重新重視專利保護制度對經(jīng)濟發(fā)展的激勵作用。1982年成立的聯(lián)邦巡回上訴法院通過增強專利權(quán)排他效力、加強禁令救濟和提高損害賠償?shù)确矫嫒尕瀼貙＠麢?quán)強保護政策。在過去三十年中，美國創(chuàng)造了令人乍舌的賠償記錄，極大提高了專利保護水平。在提高專利保護水平的過程中，美國為了解決專利叢林問題，自2003年其聯(lián)邦貿(mào)易委員會發(fā)布《促進創(chuàng)新：競爭與專利法及專利政策的適當平衡》報告后，美國國會對專利保護制度轉(zhuǎn)向加強限制的政策?？v觀美國專利保護制度的發(fā)展歷程，其經(jīng)歷了一種從弱化保護到強化保護，再在強化保護的基礎(chǔ)之上加強權(quán)利維護的難度、強化保護的精準度，注重創(chuàng)新成果社會分享的過程。美國專利保護制度，已經(jīng)成為了美國社會經(jīng)濟和科技發(fā)展的一個重要的制度，專利權(quán)利影響著科技創(chuàng)新與社會財富的整體布局，基于此，美國的專利保護制度正在尋求著一種即鼓勵積極創(chuàng)新，也捍衛(wèi)專利智慧社會分享的這樣一種平衡。在尋求這樣一種平衡的過程中，由于多方利益的沖突，美國國會在專利保護制度的變革中難有作為，美國法院在司法實踐中起到了舉足輕重的作用，美國法院的判例對專利法的解釋和適用起到了重要的作用，成為了這樣一種變革的積極的推動者，這也是美國專利保護制度變革的一個顯著特征。美國法院通過判例的方式，就侵權(quán)構(gòu)成規(guī)定更為嚴格和具體的解釋，在一定程度上緩解了現(xiàn)行專利保護制度中存在的權(quán)利濫用、賠償數(shù)額過高的弊端。以美國法院判決方式進行的專利保護制度的變革已經(jīng)逐步被美國國會所認可，美國的法院和美國國會正是以這樣一種相互制約、相互調(diào)整、相互促進的方式對美國專利保護制度進行不斷的修正。在專利保護制度變革的立法當中，關(guān)于故意侵權(quán)的認定標準、侵權(quán)數(shù)額的計算標準和首次銷售原則的適用方面，變革的趨勢是加大了權(quán)利人的舉證責(zé)任，通過嚴格審查專利權(quán)人的許可交易來排除虛假的許可費，這樣可以避免專利權(quán)的濫用以及損害賠償金額的過高；同時，在對于侵權(quán)行為問題的態(tài)度上，美國專利保護制度采取了強化侵權(quán)人的證明責(zé)任，減少侵權(quán)行為人的惡意抗辯，維護專利權(quán)人的合法權(quán)益。上述做法體現(xiàn)了即使像美國這樣科技高度發(fā)展的國家，過度擴張的專利權(quán)利也是整個美國社會難以承受之重，利益平衡和避免矯枉過正才是改革的基調(diào)。

2.日本專利保護制度的分析和借鑒。

日本《專利法》對世界各國的《專利法》吸收、借鑒和繼承較多，其中以美國和德國經(jīng)驗為最。與美國相比，日本專利保護制度的各項原則傾向于為技術(shù)擴散創(chuàng)造條件。日本科技創(chuàng)新的初期專利的弱保護起到了舉足輕重的作用。這種現(xiàn)象反映出專利保護的強弱要與整個國家的科技創(chuàng)新水平和經(jīng)濟發(fā)展階段相適應(yīng)。日本的弱專利政策適用于那些需要大量引進技術(shù)加以改進的國家。[14]20世紀90年代以后，日本在專利保護方面變得強化和積極主動，這主要是此階段日本已經(jīng)進行了從模仿到創(chuàng)新的轉(zhuǎn)變，固守原有的政策、制度、立法和司法體系無益于消除經(jīng)濟泡沫和技術(shù)泡沫?？傊?，寬嚴適度的知識產(chǎn)權(quán)保護策略被日本醇熟地運用，日本《專利法》在發(fā)展過程當中，能夠及時將別國創(chuàng)立的判例法很好的規(guī)則吸納進去以適應(yīng)自身知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略、科技創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展的需要。從上述日本戰(zhàn)略和立法的發(fā)展脈絡(luò)中可以發(fā)現(xiàn)一個有趣的規(guī)律：日本自明治維新開始，一貫采取科技“拿來主義”。此時，當日本處于創(chuàng)新的基礎(chǔ)階段時，如構(gòu)筑小型專利網(wǎng)的專利戰(zhàn)略時，其立法修改比較遲緩，關(guān)于專利侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎氵€處于《民法典》理論調(diào)整范疇；20世紀50、60年代，反向工程在日本被廣泛應(yīng)用，日本高速度、低成本的吸收和利用國外先進技術(shù)完成了本國的技術(shù)跨越，只要有些許創(chuàng)新，就立即申請專利。這時日本進入到由外圍專利戰(zhàn)略過渡到技術(shù)原創(chuàng)的戰(zhàn)略時期和建立全面的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略時期，立法修改有17次之多，專利侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴绞胶蛢r值取向更加專業(yè)、細化和科學(xué)。日本的專利保護政策和戰(zhàn)略反映了日本科技創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展的需要，和專利保護政策相匹配的立法和司法也同向而行。其共同反映了一種趨勢，即在日本不同的發(fā)展階段，無論是政策、戰(zhàn)略還是立法、司法都要選擇一種符合和有利于當前階段發(fā)展的模式。

（二）我國專利保護制度制定的價值取向

中國的專利保護政策，主要是在全球經(jīng)濟一體化的框架下的一種被迫調(diào)整和適應(yīng)的行為。經(jīng)常有學(xué)者將“專利政策”和“保護創(chuàng)新”理所當然地聯(lián)系在一起，并產(chǎn)生這樣一種認知：只有強保護專利，才能促進創(chuàng)新。實際上，關(guān)于專利強保護的產(chǎn)權(quán)政策能夠激勵創(chuàng)新這樣一種設(shè)想僅存在理論層面，并沒有進行經(jīng)濟量化的分析、論證和證實。并且，創(chuàng)新的目的不是為了創(chuàng)新而創(chuàng)新，而是為了創(chuàng)新轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，促進經(jīng)濟發(fā)展、增加社會福祉和社會公眾分享的權(quán)利。強保護固然有利于專利權(quán)人利益的維護，但同時也有可能限制創(chuàng)新技術(shù)的應(yīng)用與傳播，甚至形成壟斷和惡意的專利流氓，反過來肯定會限制創(chuàng)新和競爭。一個國家知識產(chǎn)權(quán)制度一方面必須與本國的社會經(jīng)濟科技發(fā)展戰(zhàn)略相匹配，以促進國家戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)；另一方面，知識產(chǎn)權(quán)制度又必須與本國現(xiàn)階段的社會經(jīng)濟和科技發(fā)展的客觀情況相適應(yīng)。知識產(chǎn)權(quán)制度的適用就像一把雙刃劍，適合本國發(fā)展現(xiàn)狀與戰(zhàn)略目標的知識產(chǎn)權(quán)制度可以激勵創(chuàng)新與實現(xiàn)資源的科學(xué)配置，促進社會經(jīng)濟發(fā)展，形成保護和促進發(fā)展的良性循環(huán)；否則，漠視本國現(xiàn)階段社會經(jīng)濟科技發(fā)展狀況的知識產(chǎn)權(quán)制度，無論是采取過高還是過低的保護措施，都將妨礙社會經(jīng)濟科技的發(fā)展。[15]國際上通過各種與專利保護相關(guān)的協(xié)議、條約和規(guī)則等加強專利保護是專利富足國家追求超額利益而形成的體系，其目的并非單純的保護創(chuàng)新，最多可以說保護創(chuàng)新僅是手段，最終的目的是攫取超額的壟斷利潤。中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展還處于初級階段，沒有達到實質(zhì)的品質(zhì)創(chuàng)新和基礎(chǔ)技術(shù)壟斷階段，過分強化專利的保護未必能增強我國的綜合競爭力，甚至有可能損害我國的國家利益。

我們經(jīng)常以“深圳速度”引以為豪，如是乎驚呼“中國用二十多年走過了西方國家二百多年走過的專利發(fā)展和制度之路”。這種樂觀的觀點如果不是偷換概念沾沾自喜就是惡意看熱鬧?！耙徊降轿弧苯庹f的卻是“徒法不能以自行”道理。盡管我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)立法和司法，特別是專利的立法和司法水平得到了全面而快速的提升，但我國的知識產(chǎn)權(quán)狀況還是飽受知識產(chǎn)權(quán)強國的詬病并且國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護也力不從心和達不到預(yù)期設(shè)想。究其原因，其一，知識產(chǎn)權(quán)強國壟斷利潤受損，心有不甘；其二，盡管我國立法可以從技術(shù)方面成熟完善，但立法根植的土壤和司法環(huán)境卻和經(jīng)濟發(fā)展密切相關(guān)。我國經(jīng)濟發(fā)展和科技創(chuàng)新整體還處于初級階段，承受不了知識產(chǎn)權(quán)強保護的重壓，而且地區(qū)發(fā)展不平衡，統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)保護高標準沒有普適性；其三，我國立法不平衡，我國應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)強國催促一味的強化知識產(chǎn)權(quán)保護，但相關(guān)的競爭規(guī)范，反壟斷規(guī)范和防止知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)范還停留在最初始的層面，體系失衡，系統(tǒng)化的風(fēng)險和問題很難解決；其四，侵權(quán)主體往往是中小微經(jīng)濟組織甚至是個人，一方面增加了侵權(quán)追究和懲處的難度，另一方面也說明，我國初級的經(jīng)濟和創(chuàng)新階段才是侵權(quán)泛濫和追責(zé)不利的根源。

宋時達于2012年對中國1992-2010年的經(jīng)濟總量與日本1955-1973年的經(jīng)歷總量進行了比較，認為兩者在同期都屬于科技和經(jīng)濟追趕型，他認為中日經(jīng)濟高速增長階段共同點是全要素生長率都是增加的，并且與當時GDP增長率大致吻合。但經(jīng)濟高速增長期日本全要素生產(chǎn)率比中國全要素生產(chǎn)率高，增長前，日本已經(jīng)接近中等發(fā)達國家，比較依賴技術(shù)進步提高效率促進經(jīng)濟增長，且沒有社會制度轉(zhuǎn)軌的需求，全要素生產(chǎn)率增長較快且波動較小，但中國仍處于制度轉(zhuǎn)軌的發(fā)展期間，可以通過資本投入進行粗放型增長，導(dǎo)致全要素生產(chǎn)率沒有顯著增長，且波動較大。[16]這使得中國在此階段的技術(shù)進步仍靠模仿、引進、吸收在創(chuàng)新的模式，這一點也與日本高速增長時期的技術(shù)進步路線十分相似。所以我們可以得出這樣一個結(jié)論：中國專利保護強度即使處于低位，也不可能低于1955-1973年高速增長時期的日本。

美國作為全球范圍內(nèi)專利強保護國的代表，一直都是發(fā)達和發(fā)展中國家學(xué)習(xí)、模仿和追求超越的對象，它根據(jù)自身經(jīng)濟和科技發(fā)展階段經(jīng)歷了知識產(chǎn)權(quán)粗保護、弱保護、強保護和精準保護的階段；日本作為經(jīng)濟強國和科技創(chuàng)新強國，也根據(jù)自身發(fā)展需要，追隨、吸收和借鑒了包括美國等在內(nèi)諸多科技強國的專利保護政策，制定了知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略和立法司法體系，取得了良好的經(jīng)濟和戰(zhàn)略效果；我國一直在著力于國際競爭力的發(fā)展，期望融入甚至領(lǐng)導(dǎo)國際經(jīng)濟和科技的潮流，但在追求以及制度引進和應(yīng)用的同時，忽略了根本利益所在。是隨波逐流的跟隨專利強保護國設(shè)定的潮流，還是有取舍的根據(jù)自身經(jīng)濟及創(chuàng)新階段設(shè)定對知識產(chǎn)權(quán)的保護強度，毫無疑問，我們應(yīng)選擇后者。

從我國現(xiàn)今經(jīng)濟發(fā)展和科技進步來看，中國已經(jīng)取得了巨大的成就。但發(fā)展中的不平衡、不協(xié)調(diào)、不可持續(xù)的問題日益嚴重，中國正在遭遇傳統(tǒng)勞動密集型和資源密集型的集約型經(jīng)濟向科技創(chuàng)新型經(jīng)濟的過渡的瓶頸。要讓經(jīng)濟走上創(chuàng)新驅(qū)動，內(nèi)生增長的軌道，加強科技創(chuàng)新活力，強化知識產(chǎn)權(quán)保護是必然之路。但強化知識產(chǎn)權(quán)保護對于促進科技創(chuàng)新和經(jīng)濟發(fā)展依賴于社會經(jīng)濟基礎(chǔ)和其他制度環(huán)境。知識產(chǎn)權(quán)保護和知識產(chǎn)權(quán)促進國家經(jīng)濟發(fā)展具有不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀規(guī)律性。我們對美國和日本的知識產(chǎn)權(quán)保護制度的發(fā)展規(guī)律可以看到，在國民經(jīng)濟和科技創(chuàng)新水平比較低的時候，知識產(chǎn)權(quán)保護制度應(yīng)該選擇比較寬松的模式，強保護往往會制約經(jīng)濟的發(fā)展；只有在國民經(jīng)濟和科技創(chuàng)新水平較高的時候，適當提高知識產(chǎn)權(quán)保護強度，才能有利于經(jīng)濟發(fā)展和科技創(chuàng)新；當國民經(jīng)濟和科技創(chuàng)新達到頂尖或者壟斷水平，此時制定強化的知識產(chǎn)權(quán)保護模式，甚至構(gòu)建國際知識產(chǎn)權(quán)強保護規(guī)則，卻能攫取科技創(chuàng)新的全球壟斷利潤。所以，“過分強化的知識產(chǎn)權(quán)保護將導(dǎo)致由于過度壟斷帶來的成本問題，而削弱知識產(chǎn)權(quán)保護則會引起過度的搭便車現(xiàn)象，并導(dǎo)致在創(chuàng)新領(lǐng)域減少投資的情況。任何立法的難點就在于在占有規(guī)則和傳播規(guī)則之間找到一種平衡?！盵17]專利法向來保護的是那種對社會或者市場能夠帶來創(chuàng)新型貢獻的主體，專利法的修改應(yīng)該適應(yīng)創(chuàng)新型主體的發(fā)展需求，而不是遷就和迎合落敗和投機市場主體的利益。

有人提出加強專利權(quán)保護可能會“加重生產(chǎn)企業(yè)和其他投資人的負擔(dān)，增加社會經(jīng)濟發(fā)展的成本，對社會經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生不利影響”，[18]并進一步分析，由于我國經(jīng)濟和科技發(fā)展水平還不高，基礎(chǔ)科技和專利受制于國外，大量高附加值的專利權(quán)被外國企業(yè)控制，加強專利權(quán)保護將不利于我國民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，鑒于此，我國沒必要將專利權(quán)的保護力度提高到發(fā)達國家的水準。對于此，筆者認為，盡管法律制度由一定階段的經(jīng)濟發(fā)展水平所決定，但同時，合乎一定經(jīng)濟階段的法律制度也有可能促進經(jīng)濟和科技的良性發(fā)展。一方面，美國和英國當初建立知識產(chǎn)權(quán)強化式保護，如懲罰性賠償時，其經(jīng)濟和科技發(fā)展現(xiàn)狀不比我國現(xiàn)階段強，另一方面，加強專利權(quán)的保護，采取適宜的技術(shù)措施，適當?shù)南拗贫攘窟m用，也將激勵創(chuàng)新，促進科技的發(fā)展而不至于有損國家利益及民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。我國專利法歷來修改強化了我國科技發(fā)展的現(xiàn)實需要，盡管沒有改變科技發(fā)達國家壟斷技術(shù)和攫取高額利潤的局面，但也使得我國的新興科技產(chǎn)業(yè)取得了突飛猛進的發(fā)展，科技創(chuàng)新能力大幅提升。這說明了一方面專利保護制度在技術(shù)發(fā)展和擴散領(lǐng)域起到了重要的作用，同時也表明，經(jīng)濟體系在反壟斷等制度的逐步晚上及各類創(chuàng)新政策的驅(qū)動和矯正作用下，對專利保護制度的變革有著很強的適應(yīng)能力。在進行專利法修改時，我們應(yīng)更加著眼于設(shè)計權(quán)利權(quán)益平衡機制來促進權(quán)利人利益與社會福利的最大化和平衡化，完善反濫用、反壟斷、強制許可、默示許可等制衡機制，對我國專利進行更高程度的保護。我國知識產(chǎn)權(quán)目前保護之道是：強化保護是趨勢，機制平衡是正道。

三、小結(jié)

通過對專利保護制度的經(jīng)濟分析，有助于厘清專利保護制度關(guān)于保護私權(quán)，兼顧社會分享和交易效率的功用，有助于對公權(quán)力介入的可能性、必要性或在具體制度中所起到的作用進行研究和評判。國內(nèi)外學(xué)者往往認為專利權(quán)是一種私權(quán)，應(yīng)當僅僅限于民法的救濟和保護，但從法律經(jīng)濟學(xué)的角度進行分析發(fā)現(xiàn)專利權(quán)具有“公共運用”的特殊屬性，要使專利保護政策科學(xué)與高效，僅僅采取傳統(tǒng)民法的保護規(guī)則不足實行，因此需要采取其他的特殊強化的保護方式。

[1]馮曉青著：《知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》，中國政法大學(xué)出版社 2006 年版，第 110 頁。

[2]DAVID, P. A . Intellectual Property Institutions and the Panda' s Thumb Patents Copyrights, and Trade Secrets in Economic Theory and History[ A] .WALLERSTEIN,M.B., MOGEE, M .E., and SCHOEN, R.A.(eds.), Global Dimensions of Intellectual Property Rights in Science and Technology[ C] .Washington D C .:National Academy Press , 1993.

[3][美]]E·博登海默著，鄧正來譯:《法理學(xué)法哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社2004年1月版，第110-1ll頁。

[4]VAN DIJK, T. The Economic Theory of Patents: A Survey [M] .MERIT Research Memorandum No .2 94-017 , University of Limburg , 1994 .

[5]周林彬，法律經(jīng)濟學(xué)論綱 [M] 北京，:北京大學(xué)出版社，1998:19

[6]李珂，馮玉軍，懲罰性賠償制度的法經(jīng)濟學(xué)分析[J]首都師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2005 (4) :44

[7]有學(xué)者研究認為，根據(jù)專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額的大小進行比較，如果將賠償額從高到低劃分A. B, C. D四級，則英國、美國為A，德國、法國為C，中國為D，日本為C, D。參見趙梅生:“關(guān)于專利保護制度的國際比較分析”，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2004年第11期，第16頁。

[8]美國經(jīng)濟學(xué)者卡爾·夏皮羅(Carl Shapiro在2001年發(fā)表的一篇文章中提出，專利叢林現(xiàn)象是指“相互交織在一起的知識產(chǎn)權(quán)組成綢密網(wǎng)絡(luò)，一個公司必須披荊斬棘穿過這個網(wǎng)絡(luò)才能將新技術(shù)商業(yè)化”。

[9]譚崇臺，20世紀的西方經(jīng)濟學(xué)[M]武漢: 武漢大學(xué)出版社，2010:368

[10]羅榮渠，現(xiàn)代化新論一世界與中國的現(xiàn)代化進程 [M] 商務(wù)印書館，2009: 131

[11]王壽林，現(xiàn)代化兩種類型的比較和啟示，[J] 理論與現(xiàn)代化，1998 (4): 8-9

[12]羅榮渠. 現(xiàn)代化新論--世界與中國的現(xiàn)代化進程[M]. 商務(wù)印書館，2009：131.

[13]王壽林. 現(xiàn)代化兩種類型的比較和啟示[J]. 理論與現(xiàn)代化，1998（4）：8-9.

[14]王爭.專利保護制度的經(jīng)濟學(xué)研究: 一個綜述[J/ OL],1994-3013 China Academic Journal Electronic Publishing House. http://www.cnke.net.

[15]奚曉明：《充分發(fā)揮司法保護知識產(chǎn)權(quán)主導(dǎo)作用為實踐科學(xué)發(fā)展觀和建設(shè)創(chuàng)新型國家提供堅強有力的司法保障——在全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會暨知識產(chǎn)權(quán)審判工作先進集體和先進個人表彰大會上的講話》。2008年11月28日。

[16]宋時達. 中日經(jīng)濟高速增長期全要素生產(chǎn)率比較分析[D].吉林大學(xué)，2012:20-23.

[17]彼得·達沃豪斯、約翰·布雷斯維特：《信息封建主義——知識產(chǎn)權(quán)誰主沉浮》。劉雪濤譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005年版。第13頁。

[18]王軍：《侵權(quán)損害賠償制度比較研究》，法律出版社2011年3月第1版，第147頁。

鄧毅灃，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)博士研究生，中南林業(yè)科技大學(xué)法學(xué)教師。