◎錢穎磊

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非法經(jīng)營罪司法認(rèn)定中的常見實務(wù)問題

◎錢穎磊

非法經(jīng)營罪是刑法修訂后變動最多的罪名，隨著市場經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，實踐范圍內(nèi)的非法經(jīng)營罪也日益在拓展，全國人大、兩高相繼出臺了一系列涉及此罪的補充條款、法規(guī)及罪名解釋。此種狀態(tài)下，司法實務(wù)界對于非法經(jīng)營罪認(rèn)定也暴露出較多爭議和問題，特別是在成品油、藥品、保健品經(jīng)營及民間借貸等“新興”領(lǐng)域中涉及的刑事犯罪問題已司法實務(wù)界關(guān)注的熱點和難點。

根據(jù)刑法第二百二十五條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。刑罰又對本罪的客觀行為規(guī)定了四種情形，前三項規(guī)定具體明確，在司法實踐中不易產(chǎn)生歧義。關(guān)鍵是對第四項“違反國家規(guī)定…有其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的理解。根據(jù)司法實踐的情況，從生產(chǎn)流通到交換銷售等幾乎所有的經(jīng)濟(jì)活動，都可能屬于經(jīng)營活動，第四項規(guī)定作為“兜底條款”正越來越多地被援引，作為對刑法沒有具體規(guī)定的有較大社會危害性的非法經(jīng)營行為定罪的法律依據(jù)。因此，一些違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的“無證經(jīng)營”及違反工商管理條例的“無照經(jīng)營”等一般違法經(jīng)營行為也被納入到到非法經(jīng)營罪的范疇，以刑代罰。

實務(wù)案列解析

對于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”（簡稱其他行為），目前司法界的主流觀點認(rèn)為，“其他行為”的具體內(nèi)容，應(yīng)通過立法或是司法解釋逐一加以明確；未予明確的，應(yīng)依照“法無明文規(guī)定不為罪”的原則不予認(rèn)定。我國的立法和司法實踐都是通過另外立法或者司法解釋來明確何種行為可以認(rèn)定為非法經(jīng)營，以防止該法律規(guī)定被濫用。

2007年，黑龍江警方破獲了一起網(wǎng)絡(luò)彩票縮水服務(wù)案件，嫌疑人劉某、宋某經(jīng)工商登記注冊了牡丹江市運旺科技有限公司，建立網(wǎng)站（國家彩票投注站），公司雇傭員工到全國各地進(jìn)行業(yè)務(wù)宣傳和發(fā)展客戶端加盟并向客戶收取500～1000元不等的“彩票優(yōu)化服務(wù)費”，然后由后臺管理人員為客戶端添加使用金額，投注站在當(dāng)?shù)匕l(fā)展彩民進(jìn)行投注，依照事先制定的“中獎規(guī)則”進(jìn)行兌獎和收取經(jīng)營款銷售運旺“彩票”，依照事先制定的“中獎規(guī)則”和開獎號碼并通過銀行存、匯款的形式進(jìn)行兌獎和收取經(jīng)營款，并可從每日收取的服務(wù)費中抽取10%至20%的提成。公司收取每日總服務(wù)費40%，客戶經(jīng)理收取每日總服務(wù)費40%。公司經(jīng)營僅僅1年余即在黑龍江、河北、安徽等9省市發(fā)展彩票投注站1700余家，涉及經(jīng)營額達(dá)一千七百多萬元，非法獲利一百八十多萬元。公司主要負(fù)責(zé)人劉某、宋某也于2007年被依法逮捕。因該案幾乎沒有先例可循，當(dāng)年對于此案的罪名定義存在著爭論，筆者一直關(guān)注本案的后續(xù)進(jìn)展。但令人奇怪的是，一直無法搜索到涉案人員的判決情況。直到最高人民法院研究室出具［ 張軍主編《司法研究與指導(dǎo)》2012年第2輯，人民法院出版社2012年版，第152-155頁。］《關(guān)于經(jīng)營彩票“優(yōu)化”、“縮水”業(yè)務(wù)定性問題的研究意見》：經(jīng)營彩票“優(yōu)化”、“縮水”業(yè)務(wù)是為彩民提供咨詢服務(wù)的營利活動，由于目前國家有關(guān)彩票經(jīng)營的規(guī)定并無禁止此種經(jīng)營行為，不易認(rèn)定為犯罪。如果此行為屬于未經(jīng)許可的擅自經(jīng)營行為，可由行政機關(guān)予以行政處罰。故該案最終應(yīng)以行為人不構(gòu)成非法經(jīng)營罪結(jié)案。

通過以上案例不難看出伴隨市場的變更，新類型的非法經(jīng)營呈現(xiàn)出多樣形態(tài)，而相關(guān)法律，法規(guī)往往存在“盲區(qū)”，因而造就不少爭議案件。筆者作為一名資深網(wǎng)購愛好者發(fā)現(xiàn)曾經(jīng)充次某寶的各類海外代購藥品、保健品、減肥藥等等再2016年伊始已難覓其蹤跡，后看到新聞才發(fā)現(xiàn)一大批網(wǎng)店業(yè)主因未獲得《藥品經(jīng)營許可證》的情況下在網(wǎng)絡(luò)銷售藥品，被以非法經(jīng)營罪依法判處其有期徒刑。案件中涉及藥品大都系未取得我國進(jìn)口藥品注冊證書和藥品批準(zhǔn)文號的海外代購藥物，依照我國《藥品管理法》被認(rèn)定為“假藥”。

完善非法經(jīng)營罪的司法認(rèn)定

目前的法律狀態(tài)下，針對以上無司法解釋明確規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，僅有的一份明確依據(jù)是［ 江海昌編著《刑法應(yīng)用一本通》（第四版）中國檢察出版社2012版，第491頁。］最高法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》：“對被告人行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）項規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。但此項規(guī)定因耗費時間長，程序繁瑣，實際可操作性并不強。故筆者認(rèn)為改變此種狀況首先要從立法角度明晰非法經(jīng)營罪劃定的適用范圍?？稍谛谭ㄖ性鲈O(shè)詳盡性的情節(jié)作為可參照的審判標(biāo)準(zhǔn)，如選用列舉的方式等。

認(rèn)定情節(jié)的過程中，也要落實標(biāo)準(zhǔn)化。判定非法經(jīng)營，唯有確認(rèn)了嚴(yán)重情節(jié)才能夠定罪。為此，應(yīng)能區(qū)分詳盡的非法經(jīng)營類型，配備對應(yīng)著的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。劃分的根據(jù)為罪名對應(yīng)的客體，實務(wù)中也不可缺失這種詳盡分類。例如經(jīng)營數(shù)額、倒賣某類物品的總數(shù)，這些都可被看作精確的情節(jié)限度。某些罪行雖沒能符合設(shè)定好的數(shù)額指標(biāo)，但卻附帶了惡劣后果，對此也可歸入非法經(jīng)營類的罪行。

適應(yīng)新階段內(nèi)的市場環(huán)境

非法經(jīng)營罪伴隨市場的變更而不斷變化，呈現(xiàn)出多樣的罪名形態(tài)。對于此，可強化判例的調(diào)研，針對于新類型的非法經(jīng)營也應(yīng)給出適當(dāng)?shù)呐卸ā膶崉?wù)來看，就要篩選現(xiàn)今階段內(nèi)的典型實例用來探析，提升辦案的總體水準(zhǔn)。

在非法經(jīng)營犯罪領(lǐng)域內(nèi)政策法律的滯后始終是一個“頑疾”，如何有效地打擊非法經(jīng)營犯罪，進(jìn)一步鞏固和維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，保證公平競爭，保護(hù)合法經(jīng)營者和消費者的權(quán)益，是司法機關(guān)門面臨的現(xiàn)實挑戰(zhàn)和課題，既要依法嚴(yán)厲打擊以非法牟利為目的的犯罪行為，又要保護(hù)正常經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的合法經(jīng)營行為也是執(zhí)法人員應(yīng)有職責(zé)。

（嘉興市秀洲區(qū)人民檢察院）