摘 要 國內(nèi)許多法院拒絕對被告在言詞辯論時主張的抵銷進行審理，這契合于訴訟行為說。但這種拒絕無視《合同法》第99條的存在，該條文未限定通知抵銷的時間與地點。只要被告主張抵銷，法院就必須進行審理，除非其認定原告的請求不成立。訴訟上抵銷不需訴訟法的明文規(guī)定，被告依實體法主張抵銷是其固有的防御權(quán)。

關(guān)鍵詞 訴訟 抵銷 《合同法》

作者簡介：嚴雪瑾，西北政法大學(xué)2014級本科生。

中圖分類號：D925 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.01.053

關(guān)于訴訟上抵銷，國內(nèi)學(xué)理及實務(wù)上歧異頗多。一個重要的原因是，它處于民事訴訟法及民法的交接地帶。要正確認識和處理訴訟上的抵銷，就應(yīng)兼顧這二個部門法的相關(guān)制度及理念。傳統(tǒng)上，認為訴訟上的抵銷僅是一種訴訟行為的觀點（訴訟行為說）不是主流觀點，其特點是否定訴訟上抵銷兼有私法行為的性質(zhì)。不幸的是，國內(nèi)部分法院對訴訟上抵銷的處理與此觀點如出一轍，學(xué)界也有人主張訴訟行為說。本文嘗試分析訴訟上抵銷與實體法的關(guān)系，并指出訴訟行為說的問題。

一、訴訟行為說對實體法之無視或誤讀

（一）訴訟行為說在實務(wù)中的展開

在國內(nèi)法院的裁判書中我們可以很容易找到不少無視或誤讀現(xiàn)行的抵銷實體規(guī)范的實例。以下即為一例：

案1：“圣嘉利廠請求以黃瑞波尚欠貨款抵銷損失賠償額，因黃瑞波對尚欠貨款不確認，且圣嘉利廠在一審亦未提出反訴，屬另一法律關(guān)系，本案不作審理。”

案2：甲公司訴乙公司欠購銷貨款100萬元，乙則稱甲欠其建筑工程款120萬元，依據(jù)《合同法》第99條規(guī)定要求予以抵銷并要求甲公司返還剩余欠款20萬元?！叭绻荒芘e出確鑿的證據(jù)，或者雙方互負的債權(quán)債務(wù)須待購銷合同糾紛、建筑工程承包合同糾紛分別審理后才能確定的，則不能行使抵銷權(quán)。這種情況下，兩案因案由不同，不能合并審理，應(yīng)分別審理?！?/p>

這二個法院對案件的處理有一共性：基于程序上的一些考慮而無視實體法之存在。因為《合同法》第99條第2款（前2句）明確規(guī)定“當(dāng)事人主張抵銷的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達對方時生效。”因此，若被告確實在訴訟中提出了抵銷主張，并且該抵銷主張通知了原告，抵銷是否已經(jīng)發(fā)生實體效力即是不確定的（可能發(fā)生也可能未發(fā)生）。法院若要支持原告的實體請求，就必須審查抵銷到底有沒有生效，是否已經(jīng)使原告的債權(quán)部分或全部消滅。此一審理“邏輯”實際是由《合同法》第99條這一實體法規(guī)范所決定了的，抵銷之實體效力是否發(fā)生是法院在審理過程中無法逾越的一個環(huán)節(jié)。為這樣的審理邏輯所迫，即使反對債權(quán)完全是基于與本訴標(biāo)的無關(guān)的另一法律關(guān)系（案2中的工程承包合同與購銷合同可能就是毫無關(guān)聯(lián)的），法院也必須一并予以審理。那些“案由不同”、“屬另一法律關(guān)系”、“未反訴”等訴訟上的理由均屬無謂之詞。更何況，現(xiàn)行民事訴訟法及其司法解釋中從未規(guī)定過這些理由。

這些法院對現(xiàn)行抵銷實體規(guī)范的無視或誤讀，證明了他們對訴訟上抵銷的私法行為性質(zhì)的否定，證明了他們將訴訟上的抵銷當(dāng)成了一種單純的訴訟行為，他們的做法正與訴訟行為說相契合。

我們應(yīng)該正確認識訴訟上的抵銷與訴訟外的抵銷的關(guān)系，不應(yīng)夸大它們之間的差別。因為，我們從《合同法》第99條中找不到任何區(qū)別對待訴訟上抵銷與訴訟外抵銷之根據(jù)，該條文沒有為抵銷之主張限定任何時間、地點。抵銷主張無論是在言詞辯論時提出，還是在訴中的其它時間甚至訴訟前提出；無論是在法庭上提出，還是在法庭外提出，均在所不問。

（二）必須以現(xiàn)行抵銷實體規(guī)范為基本的邏輯起點

若要從立法論的角度主張訴訟上抵銷是民事訴訟法“獨家”的制度，就應(yīng)該先論證現(xiàn)行實體法規(guī)范不應(yīng)不區(qū)別對待訴訟上抵銷與訴訟外抵銷，即應(yīng)先從立法論上推翻《合同法》第99條。但是，尚未見到有這樣的論證。

如果我們沒有否定現(xiàn)行實體法關(guān)于抵銷之規(guī)定，而它又并未排斥在言詞辯論中主張的抵銷，那么我們在處理訴訟上抵銷時，仍然應(yīng)以之為基本的邏輯起點。而只要我們堅守了這樣的邏輯起點，就會遵循前述的審理邏輯，就會遠離諸多誤解或錯誤。

當(dāng)然，對訴訟上抵銷的定性牽涉到對該行為的理解。這方面的困惑似乎在于，被告作抵銷的意思表示時外觀上僅實施了一個行為，卻如何說它兼有私法行為和訴訟行為的性質(zhì)？其實，我們不應(yīng)受其困擾。我們說某人究竟實施了幾個行為，通常是從行為者本身的舉動來考察的，而不是依據(jù)受眾之多寡進行判斷。所以，被告在言詞辯論中主張抵銷時只實施了一個行為。但這一個行為對原告和法官卻有不同效果。對原告而言，被告所為的是抵銷之意思表示，是一種私法行為。對法官來說，被告是向其提出了抵銷抗辯，是一種訴訟行為。這種一箭雙雕式的行為不足為奇，即使在日常生活中也不鮮見。被告在相對封閉的法庭上作抵銷主張這種特定的語言表達活動時，同時有二個接受者（受眾），而這二個受眾又有不同的訴訟地位，因而產(chǎn)生了二種不同的效果。因此，“一行為二性質(zhì)說”是合理的。

或許有人會以這樣的理由來反對將《合同法》第99條適用于訴訟上抵銷：被告雖然是在言詞辯論時主張抵銷，但是，他主張時可能只是面向法官，而非面向原告。那些排斥訴訟上抵銷的法院可能也正是這樣理解被告在言詞辯論中所主張的抵銷的。但這是一種過于機械的理解。其一，被告在法庭上向法官所為之主張應(yīng)是為原告所知的（只要其出席了言詞辯論），原告應(yīng)是收到了被告的意思表示的，除非被告完全背對原告向法官主張抵銷這種極端情況出現(xiàn)。但它是不太可能出現(xiàn)的。其二，即使法官認為被告只是向自己提出抵銷抗辯或抵銷請求，法官也必須作相應(yīng)的闡明。一是問明被告是否在其他場合已經(jīng)通知原告抵銷；二是如果被告說此前沒有通知抵銷，則告知其現(xiàn)行訴訟法并未給法院對雙方債權(quán)進行抵銷的權(quán)力，法官只有依據(jù)實體法確認抵銷的權(quán)力，若要發(fā)生抵銷的實體效力就應(yīng)同時向法官及原告作出明確的抵銷主張，或者先向原告提出抵銷主張（通知），然后再向法院主張。其三，即便法官未作闡明，被告也可以很輕易地化解前述那種理由。辦法如法官可能闡明的那樣，一是同時呼喚法官及原告，然后作出抵銷主張（通知）；二是先面向原告作抵銷主張（通知），然后再面向法官作出抵銷主張（抗辯）。

二、或然式抵銷帶來的實體法困惑及其消解

或然式抵銷又稱預(yù)備式抵銷，是指被告主張如果法院支持原告的請求，則以自己的債權(quán)與對方的債權(quán)相抵銷。這種特殊的抵銷引起了實體法上的困惑：它為抵銷附加了條件，但《合同法》第99條卻是明文規(guī)定了抵銷不得附條件和期限。但如果我們對或然式抵銷作仔細分析，我們便可以消除困惑。

首先，我們應(yīng)當(dāng)注意到，此種抵銷所附加的“法院確認原告?zhèn)鶛?quán)存在”這個條件，大致等同于“原告的債權(quán)確實存在”，因為在存有爭議的情況下，司法確認是終局性的確認，我們只能將法官的判斷擬制為對真相的宣告。而事實上，被告在訴訟中也完全可以這樣主張抵銷：“如果原告的債權(quán)確實存在，則我主張抵銷。”就訴訟而言，這與“如果法院確認原告的債權(quán)確實存在，則我主張抵銷”——之表述無異。如果作前種主張則根本不應(yīng)有什么爭議。因為所謂“原告的債權(quán)確實存在”（亦即“對方的債權(quán)確實存在”）不過是實體法早已規(guī)定好的抵銷要件之一，是抵銷固有的條件。被告設(shè)此條件純屬多此一舉。

既然被告所設(shè)定的此條件實為抵銷的固有條件，那么它就不是實體法禁止為抵銷所附加之條件，因此，或然式抵銷并未抵觸《合同法》第99條。

另外，按照民法的一般觀點，附條件的法律行為只能附加這樣的條件：將來發(fā)生的事實，且不能是法律規(guī)定的條件。如果附加法定條件，則應(yīng)視為未附條件。而預(yù)備抵銷所附加的條件實是抵銷的法定要件之一。所以，應(yīng)視之為未附條件。

由此，我們應(yīng)將預(yù)備抵銷與非預(yù)備抵銷同等對待，必須剝離它所附加的虛假條件。該種抵銷主張同樣可能產(chǎn)生抵銷的實體效力，并且，仍是在抵銷通知到達對方之時，而非法院作出裁判之時。

另外值得注意的是，即使被告直接主張抵銷抗辯，法院也不能將被告直接主張抵銷之行為解釋為對原告?zhèn)鶛?quán)之承認。但實踐中就有這樣的解釋，這是有問題的。被告完全可以一方面直接主張抵銷，一方面在法官詢問其是否承認對方債權(quán)時予以否認。首先，從實體法角度看，就原被告之間的關(guān)系而言，由于被告主張抵銷時未附加任何條件，因此在被告主張（通知對方）抵銷之時即可能已經(jīng)發(fā)生債權(quán)消滅的實體效果。實體法并未規(guī)定主張抵銷者在通知抵銷之時必須承認對方債權(quán)存在。要求作抵銷抗辯者必須先承認對方的債權(quán)，或?qū)⒅苯又鲝埖咒N的行為視為已承認對方的債權(quán)，都無異于為被告主張抵銷設(shè)置不合理的法外條件。現(xiàn)行實體法為抵銷之主張只作了簡單的要求，即“通知對方”和“不得附條件和期限”，并無其他要求。其次，從訴訟法的角度看，就被告與法院的關(guān)系而言，被告一方面提出抵銷抗辯，一方面又不承認對方的債權(quán)，這種似乎有所矛盾的訴訟方式也不應(yīng)受到異議。原因至少有三。一是某些案件中法律問題很棘手，或者相關(guān)法律條文之文意相當(dāng)模糊，或者法律處于“空白”狀態(tài)。對此類案件法官往往也頗感躊躇，因此被告對原告?zhèn)鶛?quán)之存否持不確定態(tài)度可能是合理的，不可強求其在作抵銷抗辯時明確認可對方的債權(quán)。二是某些案件雙方之間的交易復(fù)雜、時間跨度長，甚至有些重要的信息資料只為原告所知，被告對原告所主張債權(quán)之真實性自然也就可能難以確定，此時要求主張抵銷之被告明確承認原告的債權(quán)也是不合理的。三是即使被告堅信原告的債權(quán)不存在，但出于對法官素質(zhì)或誤判的擔(dān)憂，也會擔(dān)心其對原告?zhèn)鶛?quán)之存否作出與事實不符之認定，因而不得已一方面否認對方債權(quán)一方面又提出抵銷主張?？傊桓嫱瑫r提出數(shù)個似有沖突的防御方法，是可接受的。就比較法而言，西方各國對被告的這種沖突式防御也是普遍持寬容態(tài)度的，正如他們普遍允許原告提出預(yù)備合并之訴（允許原告以一定的順序提出數(shù)個不相容的訴訟請求）。例如，美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第8條規(guī)定：“當(dāng)事人可以提出多個請求或防御方法，無論它們相互是否一致?！泵绹钠渌痉▍^(qū)也大多如此，只要權(quán)利主張和答辯系善意提出，基于假定作出的、選擇性或相互不一致的權(quán)利主張和答辯均可獲得準(zhǔn)許。

三、補足實體法：使實體效力與程序效力同步而退

前文一直強調(diào)，只要《合同法》第99條未被推翻，就應(yīng)以之為出發(fā)點解決相關(guān)問題。但由于訴訟上的抵銷同時又是一種訴訟行為，因此有些問題不是僅靠現(xiàn)有的抵銷實體規(guī)范就能解決的，從訴訟法的角度看，此一條文還需要作一些必要的補充。

既然訴訟上的抵銷同時具有私法行為和訴訟行為的性質(zhì)，那么以下問題就無法回避：私法行為的效力與訴訟行為的效力之間是何關(guān)系？如果訴訟行為的合法性被否定，私法行為是否仍可發(fā)生消滅債權(quán)的實體法效力？

作為一種訴訟行為，訴訟上的抵銷理應(yīng)受到訴訟法的規(guī)制。因此，如果它不合某種程序法規(guī)范，法院可能根本不對抵銷抗辯進行實體審理，而是徑直以訴訟法上的理由予以駁回。具體而言，一種可能的情況是：抵銷抗辯被法院以過分遲延提出為由直接駁回。

但是，以訴訟法上的理由直接駁回抵銷抗辯會引發(fā)難題：一方面，依據(jù)《合同法》第99條，抵銷自通知對方時即應(yīng)已生效，已使雙方的債權(quán)在對等數(shù)額內(nèi)歸于消滅。另一方面由于徑直駁回抵銷抗辯，原告的債權(quán)卻可通過法院的支持性判決得以強制實現(xiàn)。而且，即使被告另行就其債權(quán)提起訴訟（后訴），也會遭受敗訴判決，因為在該后訴中，被告（前訴之原告）會主張對方的債權(quán)已因抵銷而消滅。這種情況顯然對被告極不公平。

這種明顯的不公平是由訴訟上抵銷的私法行為效力和訴訟行為效力之不能聯(lián)動而退而造成的。為消除這種不公平，立法者必須作必要的補充性規(guī)定，可以考慮在實體法中增加一個條文：若法院以訴訟法上的理由駁回抵銷抗辯，則抵銷主張（通知）一概不生實體效力。

參考文獻：

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