李洪健

【提 要】 《民法總則》繼受《民法通則》之立法體例，對無因管理制度作有原則性規(guī)定，明確其為一項獨立的債之發(fā)生原因。無因管理制度背后所蘊含的人類社會性特征與解難紓困的道德情操使其得以繼受至今?！睹穹倓t》對無因管理的規(guī)定兼有語義不清、規(guī)范錯位以及因此而導致的規(guī)則缺位等問題。在民法典時代，對無因管理制度的完善應當在民法典的框架中展開，借由司法判例制度對其加以闡述、補充乃至發(fā)展，這既是對民法典應有的尊重，亦是在民法典時代所必須作出的方法論上的調整。

我們需要的人是能夠寬廣的、不拘泥文義的、合乎人道的、秉持充分的社會認識，去適用法律，并在適用之際，知道如何去補充法律，促進法律之發(fā)展。教育此輩法律人，實乃國家大部分希望之所寄。

——Ziltelmann〔1〕引自Zitelmann于柏林大學的校長就職演說（1903年）。轉引自王澤鑒《舉重明輕、衡平原則與類推適用》，載王澤鑒《民法學說與判例研究》，北京：北京大學出版社，2015年，第88頁。

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）的頒布是我國民法典編纂的重大成果，《民法總則》明確了我國民法典的價值取向與體例安排，對我國民法典各分編的編纂具有提綱挈領式意義。《民法總則》大體繼受了《民法通則》的體例安排，在“民事權利”一章對無因管理作有原則性規(guī)定，明確其為與契約、侵權行為、不當?shù)美嗒毩⒌膫l(fā)生原因，此種認識可堪贊同。唯其將無因管理規(guī)范定位于“民事權利”一章而非“債編總則”中，體系位置的錯位成為無因管理制度完善之窒礙。不僅如此，僅有的一則條文尚有語義不清、價值取向不明之弊病。既有規(guī)范在實踐中顯然不敷使用，如何澄清其疑義、補足其內涵已是當務之急。在民法典尚在編纂之際，眼下存在多條可供選擇的路徑，如何取舍，考驗著我們在民法典時代對此類法律問題的思考方式可否與時俱進、不落窠臼。

一、無因管理制度的繼受及其必要性

無因管理，謂無法律上之義務而為他人管理其事物?！?〕參見史尚寬《債法總論》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第57頁。《民法總則》第121條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而進行管理的人，有權請求受益人償還由此支出的必要費用?！惫芾硎聞盏漠斒氯朔Q為管理人，受事務管理的一方叫作本人，因本人一般從管理事務中受益，所以又稱為受益人?！?〕參見崔建遠、韓世遠、于敏《債法》，北京：清華大學出版社，2010年，第209頁。無因管理發(fā)生之后，管理人與本人之間便發(fā)生債權債務關系，這就是無因管理之債?！?〕參見王利明等《民法學》，北京：法律出版社，2005年，第505頁。無因管理作為一種法定之債，其在歷史發(fā)展過程中經(jīng)歷了漫長的演變。

（一）無因管理之性質及其立法體例之流變

無因管理作為一種債之發(fā)生原因早在羅馬法中既已體現(xiàn)。在羅馬法，無因管理被認作準契約，稱為“管理他人事物”（negotiorum gestio），發(fā)生債的關系?！?〕參見楊立新《債法總論》，北京：法律出版社，2011年，第107頁。所謂準契約，即指此種債務既不是因契約而發(fā)生，又不是由于侵權行為而產(chǎn)生的，這種債務被認為仿佛是根據(jù)契約發(fā)生的?！?〕參見［古羅馬］查士丁尼《法學總論——法學階梯》，張企泰譯，北京：商務印書館，1989年，第184頁?！皽省边@個字放在羅馬法的一個名詞之前，含有這樣一種意思，即用它作為標志的概念和其原來的概念之間，在比較上有著一種強有力的表面類似或相似?！?〕參見［英］梅因《古代法》，沈景一譯，北京：商務印書館，1959年，第194頁。之所以將其認定為一項準契約，主要是因為羅馬學者認為無因管理須合于本人之意思或須取得本人事實上之追認或理智上之追認，故無因管理乃擬制之委任〔1〕參見葉知年《無因管理制度研究》，北京：法律出版社，2015年，第3頁。，準用委任契約之規(guī)定?？梢姡瑹o因管理在羅馬法上被視為一種類似于委任的契約關系。及至近代，《法國民法典》以“準契約”的形式繼受了無因管理，在制度構建上參照了委托契約之規(guī)范，明確規(guī)定“管理人應負擔如同所有權人對其有明示委托時所產(chǎn)生的全部義務”〔2〕參見《法國民法典》第1372條，同時參見《法國民法典》第1373—1375條。。彼時，無因管理仍未脫離契約法成為一種獨立的債之發(fā)生原因，這一情況直到《德國民法典》頒布之后始有改觀?！兜聡穹ǖ洹吩谄涞诙幍摹案鞣N債務關系”一節(jié)中（第677—687條），明確規(guī)定了無因管理行為的構成要件及其效力內容，將無因管理視為一種獨立的、法定之債，摒棄了“準契約”的思維模式。不過，《德國民法典》仍將無因管理之規(guī)定置于“委托和實務處理合同”一節(jié)之后，并設有委任契約準用之規(guī)定。無因管理與“準契約”更徹底的決裂體現(xiàn)在《日本民法典》與《中華民國民法典》中〔3〕《日本民法典》于其第三編“債權”中專設“無因管理”一章（第697—702條）；至于《中華民國民法典》，可參考我臺灣地區(qū)現(xiàn)今“民法”第172—178條關于無因管理的規(guī)定，該規(guī)定位于“債編”通則部分的“債之發(fā)生”的第三款，與第一款“契約”、第二款“代理權之授予”、第四款“不當?shù)美?、第五款“侵權行為”并列。，兩部法典均將無因管理置于債編總則，使其與契約、侵權行為、不當?shù)美餐瑯嫵蓚陌l(fā)生原因，雖然兩者皆有“適用委任規(guī)定”之條款，但其業(yè)已脫離“各種合同”之定位，躍升于債法總則之中，其獨立性已然更為突出。

無因管理從“準契約”中的獨立從根本上來說，是立法者對無因管理性質認識更為深入的體現(xiàn)。在羅馬法時代，無因管理被視為一種準法律行為，其中具有擬制的當事人合意。在德國民法典編纂之初，仍有觀點主張“無因管理雖然不是法律行為（Rechtsgeschft），但卻是所謂的廣義的法律行為（Rechtshandlung）”〔4〕Staudinger/Bergmann，2006，Voberm zu§§677ff.Rn.42；Erman/Dornis，13.Aufl.，2011，§677 Rn.14。轉引自吳從周《見義勇為與無因管理——從德國法及臺灣地區(qū)法規(guī)定評河南法院判決》，《華東政法大學學報》2014年第4期。，并可準用狹義法律行為之規(guī)定。這種觀點在隨后的編纂過程中被“事實行為說”所取代。自《德國民法典》之后，無因管理作為一種事實行為的本質已成為普遍的共識。雖然各國民法均強調管理人須有“為他人管理”的主觀意思，“然而此種意思中，只要含有使管理行為事實上所生之利益歸屬于本人之意思已足，至于由無因管理所發(fā)生之法律效果，則與此意思無關”〔1〕鄭玉波：《民法債編總論》（修訂二版），北京：中國政法大學出版社，2004年，第72頁。。不過，與普通事實行為不同的是，無因管理仍以人的精神作用為要件，因此，亦有學者將其稱為混合的事實行為（Gemischte Realakte）〔2〕參見鄭玉波《民法債編總論》（修訂二版），北京：中國政法大學出版社，2004年，第73頁。，以示其區(qū)分。事實行為的定性使無因管理得以脫離契約法，與契約、侵權行為、不當?shù)美坏辣欢ㄎ粋l(fā)生原因的基本形態(tài)。

我國有關無因管理的立法最早見于《民法通則》第93條。該項條文規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用?！边@則條文與合同、不當?shù)美灰煌糜凇懊袷聶嗬币徽碌摹皞鶛唷币还?jié)?！睹穹倓t》整體上繼受了《民法通則》關于無因管理的規(guī)定。從內容而言，《民法總則》對無因管理的規(guī)定與《民法通則》大致相同，僅作語言表述上的變化；就編章體例而言，前者亦仿照《民法通則》，將其置于“民事權利”一章的債權部分〔3〕《民法總則》“民事權利”一章第118條規(guī)定，“債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當?shù)美埱筇囟ㄈ藶榛蛘卟粸橐欢ㄐ袨榈臋嗬?，其后的?19—122條連同第118條可被視為“債權”部分的規(guī)定。。準此以言，我國民法上的無因管理制度整體上繼受了近代以來各國民法典對無因管理的認識，明確無因管理構成法定之債的發(fā)生原因，強調了其與契約的獨立性，此點毋庸置疑。

（二）無因管理制度的價值邏輯

學者有謂，無因管理乃一適法道德行為，介于委任與侵權行為之間?！?〕參見林誠二《民法債編總論——體系化解說》，北京：中國人民大學出版社，2003年，第108頁。無因管理行為從正面來看，屬于助人行為，由負面觀之，屬于侵權行為。在發(fā)生不適法的無因管理時，管理費用、管理利益、管理損害可能因具體情事之變化而優(yōu)先適用侵權行為與不當?shù)美?guī)則。〔5〕參見黃茂榮《債法通則之四：無因管理與不當?shù)美?，廈門：廈門大學出版社，2014年，第21—33頁。因之，從某種角度而言，適法的無因管理可以通過準用委任契約的方式來解決；不適法的無因管理，可以通過侵權行為與不當?shù)美麃斫鉀Q，一個獨立的無因管理制度似乎并無必要。然而，事實卻是，即便在個人主義極大覺醒的19世紀，無因管理仍被崇尚個人自由主義的《法國民法典》繼受下來，而且這一制度也廣為各國民法所采納。為何這一干涉他人事務的行為不僅未被淘汰，反而以法定之債的形式編入民法典？制度在移植的時候，其實是被選擇、而且在很多時候是被舍棄的〔1〕參見蘇永欽《民法的積累、選擇與創(chuàng)新》，《比較法研究》2006年第2期。，制度的繼受亦是如此，究竟是怎樣的原因使無因管理制度經(jīng)久不衰？

1.人類的社會性特質是無因管理制度產(chǎn)生的淵源。法國學者Ripert與Goré從利他主義出發(fā)，認為無因管理制度建立在互相給予幫助的道德義務的基礎上?！?〕Cf.Ernst von Caemmerer，Peter Schlechtriem，International Encyclopedia of Comparative Law，Vol.X，restitution/unjust enrichment and negogiorum gestio，ch.17，at 13。轉引自徐同遠《無因管理價值證成的追尋》，《國家檢察官學院學報》，2011年第6期。類似地，《德國民法典》也認為無因管理制度起源于一種真正的利他主義或好的撒瑪利亞人主義?！?〕參見徐同遠《無因管理價值證成的追尋》，《國家檢察官學院學報》2011年第6期，第146—147頁。人的利他主義正是人類群體社會性的一種體現(xiàn)，利他行為是一種增進群體之間聯(lián)系、防范潛在風險的表現(xiàn)。凡人皆不得遺世獨立，如梁啟超先生所言：“凡人所以不得不合群者，以一身之所需求所欲望，非獨立所能給也……于是乎必相引相倚，然后可以自存。”〔4〕梁啟超：《新民說》，沈陽：遼寧人民出版社，1994年，第104頁。這種人類群體在自然進化中所形成的互相維持、分工協(xié)作的社會性特征已經(jīng)深入人類的基因當中。更具現(xiàn)實意義的是，這種群體性在客觀上提高了民事主體對不確定風險的防范能力。在民事領域，雖然代理制度延長了民事主體管理自己事務的“手臂”，增強了其對風險的控制力，保險制度也部分地分擔了民事主體可能遭遇的風險損失，但現(xiàn)實生活中仍會發(fā)生當事人規(guī)劃以外的風險，如孩童走失、寵物遺失、天災人禍等。代理與保險在此種未及預料的風險面前顯然乏力。相反地，在滿足一定要件的前提下，如果允許他人管理自己事務，不僅能合理地分散、消弭風險，更是對民事主體意思自治的必要彌補和擴張。

2.在行為規(guī)范上，人的行為不僅受法律等正式規(guī)則的約束，同時也受到來自道德等非正式規(guī)范的約束。法律與道德同屬行為規(guī)范，法律在某種程度上是以法律形式所表現(xiàn)出來的道德?！?〕參見［俄］M.H.馬爾琴科：《國家與法的理論》，徐曉晴譯，北京：中國政法大學出版社，2010年，第334頁。對于法律與道德的關系，富勒曾借義務的道德與愿望的道德兩個概念加以分辨：若人們的行為達到了愿望的道德標準，那么應該對其加以獎勵和表揚；而若人們的行為遵從義務的道德標準，卻不會因此受到獎勵和表揚。相反，如果人們的行為不符合此類道德標準，違反該道德義務，那么他將因此受到譴責和懲罰?！?〕參見［美］富勒《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務印書館，2005年，第37頁。踐行道德〔2〕如無特別說明，此處及后文中所言的道德專指“愿望的道德”。雖非法律義務，但這并不意味著道德對人的行為沒有約束作用。民法規(guī)范多非行為規(guī)范，除少量的強行規(guī)范外，并不具有明顯的引導民事行為的功能。在民事活動中，道德實際上充當了民事主體行為準則的主要來源。在此意義上，道德便是“藏身于人民的實際社會關系中極力要表現(xiàn)自我的法”〔3〕［俄］M.H.馬爾琴科《國家與法的理論》，徐曉晴譯，北京：中國政法大學出版社，2010年，第334頁。。雖然在實踐中，無法將如感恩的道德義務轉化成法律義務，但這并不意味著法律無法規(guī)范廣為肯定的行為。〔4〕參見［美］羅斯科·龐德《法律與道德》，陳林林譯，北京：中國政法大學出版社，2003年，第98頁。法律雖不將從善作為一種義務，但是對于從善之人，法律即便不予以“獎勵和表揚”，至少也應對其因善行所受之損失給予補償。

無因管理行為不僅在主觀上合乎本人之意思，而且在客觀上也有益于本人的利益，是對本人意思必要的擴張與補充。同時由于管理人或為本人付出勞務，或轉嫁其之風險，其中不乏損失甚巨者，法律有必要肯定此種“干涉他人事務”的道德行為，不僅使其阻卻違法，尚得賦予其必要的請求權，以更好地弘揚“守望相助、疾病相扶”之美德，實現(xiàn)法律與道德的相互促進。

二、《民法總則》中無因管理規(guī)范之評析

無因管理本質上系屬干涉他人事務之行為，原則上構成侵權行為，他人得防御之。然人性除有利己主義外，亦有利他之美德，若一概認為無因管理系屬侵權行為，不僅無益于社會之和諧，亦有悖于我族淳厚之民風。故而，民法設有無因管理制度，于行為自由與干涉他人事務間予以調和，使適法之無因管理行為得以阻卻違法，以示法律對此行為之優(yōu)厚待遇，鼓勵解難紓困之美德。唯無因管理終究有侵蝕私法自治之虞，因此，對適法無因管理之界限，應設具體要件予以明確，以防無因管理淪為侵害私法自治之工具。

（一）無因管理規(guī)范構成要件之解讀

《民法總則》第121條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而進行管理的人，有權請求受益人償還由此支出的必要費用。”據(jù)此可知，《民法總則》中的無因管理行為構成要件有三：其一，須管理他人事務；其二，須有為他人管理之意思；其三，須無法律上之義務。

1.須管理他人事務。此項要件系無因管理構成之客觀要件，《民法總則》第121條中的“為避免他人利益受損失而進行管理”即有此意。無因管理中的“管理”是個廣義概念，既包括狹義的管理，也包括服務。管理從行為性質上來說，屬于一種事實行為，而不屬于法律行為。就管理內容而言，既可以是法律行為，也可以是事實行為?！?〕參見楊立新《債法總論》，北京：法律出版社，2011年，第112頁。管理人所管理的事物在客觀上必須屬于他人事務，若管理人誤認本人事務為他人事務而為管理者，理論上稱為“幻想管理”，不構成無因管理。另外，事務依其性質有所謂的中性事務，即該事物在性質上不當然與特定人有結合關系，若管理人為他人利益而為，仍得認作他人事務，不影響無因管理之成立?！?〕參見鄭玉波《民法債編總論》（修訂二版），北京：中國政法大學出版社，2004年，第75頁。就管理行為之內容而言，無因管理行為重在“管理”，即強調管理人有為他人事務積極作為的行為存在，故而單純的不作為非謂無因管理中的“管理”。另，由于無因管理之成立得阻卻違法，是故，違法行為及與公序良俗相悖者，亦不得成為管理之內容，否則將導出借他人之“管理”而為違法行為卻阻卻違法之惡果?！?〕例如，甲因病住院，鄰居乙私自將甲所藏匿之毒品銷售為甲支付醫(yī)療費用，乙之行為雖有為甲之利益而管理之目的、行為，但因為所管理之事務違法，不得認定成立適法的無因管理，否則將導致無因管理制度成為違法者脫法之工具。在對《民法總則》第121條中“管理”的認定上，應當先行考察是否存在形式上的管理行為，再就管理事務實質上是否屬于本人、是否合法加以判斷。

2.須有為他人管理之意思。所謂“管理意思”，系指為他人管理事務之意思，亦即使管理行為事實上所生之利益歸屬于本人之意思。管理意思為無因管理所以得阻卻違法之主觀因素?！?〕參見邱聰智《新訂民法債編通則（上）》，北京：中國人民大學出版社，2003年，第56頁。不過“管理意思”并非法效意思，只需管理人主觀上具有為他人事務而為管理之意思即足矣，不必表示于外部。其表示與否，事后僅具證明其為事務之管理時，有無為本人管理事務之意思之證據(jù)方法上的意義?！?〕參見黃茂榮《債法通則之四：無因管理與不當?shù)美罚瑥B門：廈門大學出版社，2014年，第10頁。另外，無因管理行為并非法律行為，故其成立自不須以管理人具有行為能力為要件，只要管理人具有識別能力，意識到其在為他人而為管理即可（案例）?！肮芾硪馑肌敝w現(xiàn)在《民法總則》第121條“為避免他人利益受損失而進行管理”的表述中，所謂“為他人而進行管理”即指此項管理意思。有疑義者，“為他人進行管理”是否含有了解他人身份之內容？就民法中“他人”之用語來看，“他人”皆指向不確定的第三人，系屬無具體內涵的人稱代詞〔2〕例如，《民法總則》第122條：“因他人沒有法律根據(jù)，取得不當利益，受損失的人有權請求其返還不當利益”；《民法總則》第52條：“被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)的……”；《民法總則》第62條：“法定代表人因執(zhí)行職務造成他人損害的，由法人承擔民事責任”；等等?？梢?，在上述條文中，相關法律效果的發(fā)生不以當事人了解“他人”具體的資格、身份為必要，“他人”僅作寬泛的人稱代詞，不具實際意義。，“他人”的具體資格、身份原則上不會影響相關規(guī)范的適用。如此便意味著，即便管理人不了解事務的本人是誰，甚至是對本人存在誤認，也不會影響無因管理的成立。另外，“管理意思”不須以完全為他人為必要，其管理兼有為他人之意思亦可?！?〕參見浙江省紹興市中級人民法院（2007）紹中民二終字第567號判決。本案中，管理人為避免稅費損失，代本人繳納運費。管理人的行為雖以維護自身利益為目的，但事實上兼有代本人繳納運費的意思，法院認為其行為成立無因管理。

3.須無法律上之義務。所謂無法律上之義務，即《民法總則》第121條“沒有法定的或約定的義務”。對于法律義務的理解不能限于私法層面，而應兼顧公法義務。例如，消防隊員與警察救助他人的行為皆因其負有公法上的義務而阻卻無因管理之成立。于私法層面上，父母不得向其子女主張養(yǎng)育事實構成無因管理〔4〕但如果一方當事人與他方當事人之子女未形成法定繼父（母）關系而為撫養(yǎng)之事實，一方當事人可向他方當事人主張無因管理。參見河南省商丘市中級人民法院（2016）豫14民終2379號判決。，亦不得向其父母主張贍養(yǎng)事實系無因管理，蓋父母對其父母、子女負有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)之法定義務，其撫養(yǎng)與贍養(yǎng)之行為非屬無因管理，乃義務之履行也。法定義務較為明確，適用上并無異議，有疑問者在于約定義務的認定及其范圍。在約定義務中，當事人一方超出義務范圍所為之管理，亦可能成立無因管理。例如，甲為乙之汽車補胎，甲在補胎時發(fā)現(xiàn)乙之車存有重大的剎車隱患并予以修理，應認為甲修理剎車隱患之行為構成無因管理。再如，社區(qū)業(yè)主代他人繳納公用設施相關費用，在其代繳的費用范圍內亦成立無因管理。〔1〕參見浙江省臺州市中級人民法院（2016）浙10民終1338號判決書。

（二）無因管理制度之缺陷

《民法總則》中的無因管理規(guī)則系由《民法通則》第93條改編而來，除個別用語稍有改動外，并無變化。較之于其他法域關于無因管理制度的規(guī)定，我國的無因管理制度十分單薄，不僅在無因管理行為的要件構成、語言表述上存在較大的模糊性，而且制度內容完全委諸于一則條文，漏洞甚多。

1.無因管理規(guī)定在解讀與適用上存有模糊與不足

第一，無因管理之成立是否以本人實際受益為要件？《民法總則》第121條明確管理人可以向受益人請求償還必要費用，“受益人”一詞就語義上而言，確實寓有受有利益之內涵。這一語詞在我國司法解釋中也大量出現(xiàn)。如《民法通則意見》第99條規(guī)定，利用他人土地排水而對他人造成損害的，受益人應合理補償；第142條規(guī)定，“人民法院可以根據(jù)受益人受益的多少及其經(jīng)濟狀況，責令受益人給予適當補償”；第157條在關于公平責任的解釋中表示，如果一方是在為他人或共同利益行為中受損害，法院可以責令受益人給予一定的補償。據(jù)上述條文可知，“受益人”的確指向客觀上受有利益之人。果真如此，無因管理的成立將因本人實際受益要件的存在而趨于嚴格。就立法目的與比較法角度以言，本人受有利益并非無因管理之要件。我國臺灣地區(qū)“民法”第172條規(guī)定：“未受委任，并無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可推得之意思，以有利于本人之方法為之?！敝劣诠芾砟康氖欠襁_成，本人是否實際受益之問題，王澤鑒教授指出，“無因管理重在管理事務本身，目的是否達成，與無因管理之成立無關”〔2〕王澤鑒：《債法原理》（第二版），北京：北京大學出版社，2013年，第315頁。。同樣的，《德國民法典》與《日本民法典》也未將本人受益列為無因管理之構成要件?！?〕參見《德國民法典》第677條，《日本民法典》第697條。更有學者明確指出：“本人所負的費用償還義務，與管理人管理事務努力之結果無關，即使本人客觀上未因管理事務而取得任何利益……亦在所不問。”〔4〕Fikentscher，SR，8.Aufl.，1992，Rn.936.；Erman/Dornis，13.Aufl.，2011，vor§677 Rn.24。轉引自葉知年《無因管理制度研究》，北京：法律出版社，2015年，第61頁。就比較法之角度而言，本人實際受有利益確非無因管理之要件。但我們不可以此斷言《民法總則》亦采此種見解，蓋就我國民事立法的語詞運用而言，“受益人”的確含有本人實際受益之意義，此其一；且這種表述也有可能是立法者有意作出不同的價值取向，以嚴格其成立要件，此其二。

第二，管理方式是否影響無因管理之成立？《民法總則》第121條規(guī)定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失而進行管理的人，有權請求受益人償還由此支出的必要費用?！庇幸蓡柕氖牵芾砣说恼埱髾嗍欠癫粏柟芾碇绞蕉蚬芾硎聞盏目陀^存在而必然成立？就條文之文義而言，《民法總則》似僅關注管理是否使本人受益，而不問管理行為本身。若在管理人管理事務不符合本人意思且管理未使本人受益之情形，固不成立適法之無因管理，管理人無權向本人主張償還必要費用，此時并無疑問。唯若在管理雖不符合本人之意思，但其管理確使本人實際受益之情形，如甲將其一副珍貴字畫借乙展覽，乙明知甲不愿出售該字畫但仍將之高價出售，依其規(guī)定，乙似仍有權請求甲償還乙為賣畫所付出的必要費用。因此，無因管理不僅無法鼓勵善行，恐將淪落為違法行為人的脫法工具，蓋任何人皆得以其所謂“管理”合乎他人利益而使其侵權行為阻卻違法，并得主張管理費用之返還，此無異于使民事主體陷于彼此之機會主義行為之中，大開合法干預他人事務之門，遑論私法自治！《民法總則》忽略了管理行為本身對其適法性的影響，此種漏洞，不可不謂之重大。

2.無因管理在民法典體系中錯位，制度規(guī)范多有疏漏

《民法總則》中的無因管理制度系沿襲《民法通則》而來。在后者，無因管理制度被規(guī)定于“民事權利”一章中，與合同、不當?shù)美煌?guī)定于該章的“債權”一節(jié)，僅設一則法律條文?！睹穹倓t》仿《民法通則》之體例，設“民事權利”一章，并將無因管理編入該章，與合同、侵權行為、不當?shù)美徊⒆鳛閭陌l(fā)生原因?！睹穹ㄍ▌t》設“民事權利”一章，對各種權利的內容、效力作出原則性界定，固然存有諸多問題，但《民法通則》實際上一肩擔負了“民法總則”與“民法分則”的任務。在那個法律供給不足的時代，我們對于民事立法體例自然不能有過高的要求。但在編纂民法典的任務既已明確且民事單行法已經(jīng)完備的前提下，以怎樣的體例安排各種民事規(guī)范，使其更為協(xié)調、一致絕非吹毛求疵，而是民法典編纂的應有之義?！睹穹倓t》延續(xù)《民法通則》的立法體例，將無因管理納入總則“民事權利”一章的體系安排至少在立法技術上值得商榷?！?〕參見金可可《〈民法總則（草案）〉若干問題研究》，《東方法學》2016年第5期。

《民法總則》將無因管理與合同、侵權行為、不當?shù)美⒘袨閭l(fā)生原因，固然值得肯定，唯其將無因管理置于總則“民事權利”部分而非“債編”中，極大地限制了無因管理制度的展開。無因管理于《民法總則》中僅有一則條文，全文不過50字，不僅在規(guī)則設計上存有不足，在實踐中也是難堪其用。首先，《民法總則》第121條僅僅強調管理人對受益人之請求權，并未明確管理人應盡之義務。干涉他人事務原則上屬于侵權行為，即便管理人具有為他人管理之意思，亦不能僅因其善意而阻卻違法。域外立法多規(guī)定，管理人負有注意義務、通知義務和計算義務，其中注意義務最為重要，其履行效果直接影響到無因管理行為之適法性〔2〕參見《德國民法典》第677條、681條；《日本民法典》第697條、699條；《法國民法典》第1374條。，此項規(guī)則的缺失使得法院在判斷無因管理適法性時缺乏明確的準據(jù)。其次，無因管理規(guī)范忽略了對本人意思之尊重。無因管理行為是否適法，不僅應考察本人是否受益，更應關注管理人之行為是否合乎本人之意思。畢竟無因管理系私法自治必要的擴展，其管理行為應以本人意思為重，若不考察本人之意思而為事務之管理，縱然結果有利于本人，亦難謂合乎私法自治之精神。在域外民法中，管理行為是否合乎本人意思多被視為適法之無因管理之構成要件看待，與管理人之注意義務一并被視為管理人義務之主要內容。其他問題，如在情勢緊迫之時所為之管理（緊急管理），管理人之注意義務是否應當減輕？再如，事務之管理雖然與本人意思相悖，但卻合乎公益（公益管理），管理行為是否合法？在不適法無因管理情形，如果本人承認管理人對自身事務的管理，是否阻卻違法，當事人權利義務又是如何，等等。對于上述問題，《民法總則》中的無因管理規(guī)范皆付諸闕如。

條文簡潔、用語凝練是各國無因管理規(guī)范的特征，但這種簡潔凝練須以表述精準，要件明確，規(guī)范齊備為前提。不幸的是，無因管理規(guī)范在法典體系上的錯位吞噬了其在民法典中應有的空間，體系位置的尷尬使其僅得以一項請求權基礎的形式存在于民法典中。制度空間的壓縮不僅使其喪失內容厚度，更為致命的是，僅存的一則條文在立法語言、要件設置上仍有待澄清、補足。

三、無因管理制度完善路徑的選擇

《民法總則》雖明確無因管理為債之發(fā)生原因，并明確地將其與契約區(qū)分開來，唯其將無因管理設于“民事權利”部分，顯然不具有系統(tǒng)規(guī)劃的可能性。無因管理之規(guī)定，有待解釋者眾，有待補充者更眾。如何完善此一制度是我們在民法典時代所無法逃避的課題。

（一）通過民法典分編加以補充并非明智之舉

就比較法而言，大陸法系民法典多將無因管理置于“債編總則”中，專設一節(jié)予以規(guī)范，此種模式不僅更為精準地體現(xiàn)出無因管理之性質，更兼有內容完備、體系完整之優(yōu)勢。那么，民法典可否在“民法債編”中對無因管理規(guī)范加以補充？根據(jù)我國當前民法典的立法安排，民法典將不再設立“債編”〔1〕2015年4月，中國法學會決定成立民法典編纂項目領導小組，各小組分別負責合同法編、物權法編、侵權行為編、婚姻家庭法、繼承法編。參見 http：//e.mzyfz.com/paper/paper＿3705＿1793.html；http：//www.chinanotary.org/content/2016-10/25/content＿6850650.htm，訪問時間：2017年4月30日。，而且立法機關也不傾向于在民法典中制定“債法總則”。〔2〕參見王利明教授在2016年由浙江大學舉辦的“法治與改革國際高端論壇”上關于“民法典編纂背景下合同法編的制定意見”的發(fā)言，http：//www.ghls.zju.edu.cn/chinese/redir.php？catalog＿id＝55＆object＿id＝339751，訪問時間：2017年4月28日。這一道路似乎行不通。另一種可能是讓“合同編”實際上承擔起“債法總則”的任務，并在“合同編”增設“準合同”一章，專門對無因管理進行系統(tǒng)性規(guī)范。就立法技術層面而言，此種可能性自然存在。不過，且不論民法典放棄“債編”是否值得檢討，將無因管理以“準合同”的形式編入“合同法編”的思路既與近代以來民法典編纂技術的成長路徑相悖，也不符合我國民法典編纂的任務要求。回溯無因管理之演變，其在性質上經(jīng)歷了由準契約到法定之債的蛻變；在法典體系上也實現(xiàn)了從債法分則到債法總則的躍升。倘若民法典再將其以準契約的形式訂入合同法編，此種立法體例顯然與近代以來的趨勢相背離。另外，梁慧星教授指出，民法典的“編纂”是在現(xiàn)行民事單行法的基礎上展開的，不能脫離現(xiàn)行法和實踐經(jīng)驗，應根據(jù)民法理論和比較法研究進行設計、建構。〔1〕參見梁慧星教授在2016年7月由中國社會科學院主辦的“民法分則立法研討會”上的“集學人智慧、成偉大法典”的發(fā)言，http：//www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx？id＝4844.訪問時間：2017年4月30日?！皽屎贤币辉~未嘗出現(xiàn)在我國民事立法中，這一概念同時又具有明顯的歷史性與地域性，僅供學術討論、交流之用，將“準合同”概念引入民法典，并作一章（節(jié)）加以規(guī)定，不免有脫離現(xiàn)行法與法典理論化之嫌?！?〕當然，筆者并不排斥民法典的編纂有銳意革新之舉。不過，筆者認為將無因管理以準合同形式寫入民法典難謂合理：首先，準合同概念未曾出現(xiàn)在我國的法律當中，此概念不僅是一種符號，更是對前兩者性質的一種表述；其次，理論界、民法教科書一貫將其視為一種法定之債，“準合同”也只是一種理論概念的表達與概念歷史的敘說。如果為了補充無因管理制度而置既有之認識于不顧，莫不如恢復“民法債編”，既方便，也穩(wěn)妥。

（二）不宜再以司法解釋彌補民法典之不足

通過民法典的后續(xù)編纂對無因管理制度加以補充并非良策，那么司法解釋可否補其不足？司法解釋在近幾十年來有效地緩解了我國立法長期存在的體系不清、表述不明、難以操作的問題，客觀上彌補了立法之不足。但在法典化時代，司法解釋自宜功成身退。法典編纂，乃是以一種特定的方式界定立法與司法的關系?！?〕參見徐國棟《民法典與權力控制》，《法學研究》1995年第1期。民法典的編纂首先是對既有的民事法源進行整合的工程，其對象不僅有民事單行法，也有民事領域中數(shù)量龐雜的司法解釋。由于司法解釋在客觀上具有準法源的地位，所以民法典的編纂無論如何都繞不過民法典與司法解釋關系的界定與協(xié)調的問題。如薛軍教授所言，民法典的編纂是一個重建更加合理的法源體系的契機?！?〕參見薛軍《民法典的編纂應當如何對待司法解釋》，《中國法律評論》2015年第4期。如果在民法典編纂之后，出現(xiàn)民法典與司法解釋并存甚至是“民法典司法解釋”的局面，民法典編纂的實質意義恐有遭貶損之虞。因之，從整理民事法源與協(xié)調法律適用的角度而言，民法典必須對司法解釋采取內容吸收、形式廢止的舉措，并入民法典是司法解釋再好不過的歸宿。否則“如果不能清晰地界定民法典中的規(guī)則與此前民事領域數(shù)量龐大的司法解釋中具體規(guī)則的關系，那將是一種無法忍受的混亂和不確定性”〔5〕薛軍：《民法典的編纂應當如何對待司法解釋》，《中國法律評論》2015年第4期。。故而，如果最高人民法院嗣后再以司法解釋的形式對無因管理制度加以解釋與補充，無疑將使我國民法法源再次陷入混亂與不確定中，此舉也難謂有對立法權應有的尊重。

（三）司法判例制度的協(xié)力

判例非普通法系國家所獨有，大陸法系國家一般不存在判例法，但是也有判例的概念?！?〕參見何然《司法判例制度論要》，《中外法學》2014年第1期。凡承認前案判決對后案判決具有或強或弱的約束力，均可謂廣義的判例制度?！?〕參見［德］茨威格特、克茨《比較法總論》，潘漢典等譯，北京：法律出版社，2003年，第377頁。從廣義的判例制度而言，大陸法系與英美法系的區(qū)別在于判例拘束力上的差異。〔3〕參見宋曉《判例生成與中國案例指導制度》，《法學研究》2011年第4期。司法判例是法院參與規(guī)范形成與發(fā)展的一種途徑，其主要表現(xiàn)為法院對具體法律規(guī)則文義的解釋、漏洞的補充、甚至是在法秩序內對法律規(guī)則的續(xù)造。在法典至上主義沒落后，法官自由裁量權與其在司法審判中的能動性更顯重要，法官不再僅僅是法律條文的翻譯機器?！?〕參見楊仁壽《法學方法論》，北京：中國政法大學出版社，2013年，第101—105頁。傳統(tǒng)上的法官受法律拘束的觀點轉化為法官受“法及法律”拘束，這種轉變意味著，法官在司法活動中不僅有適用法的義務，更兼有解釋法、發(fā)展法、發(fā)現(xiàn)法的責任。德國聯(lián)邦憲法法院認為：“法官具有發(fā)現(xiàn)法規(guī)范這種有創(chuàng)意的任務及權限……他們擁有‘將隱含在立法者、法秩序或一般價值秩序中之一般性法條演繹出來’之法的續(xù)造的權利?！薄?〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年，第248頁。當下，司法判例已經(jīng)構成法學進步的重要一環(huán)！2010年，《最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定》的出臺標志著有中國特色的司法判例制度正式起航。與司法解釋不同，指導性案例并非司法規(guī)則，不具有法律效力，僅對類似案例具有約束力。此種方式不僅消弭了司法權覬覦立法權的隱憂，而且使司法判例與學說理論一道協(xié)力法律的進步與完善，殊值肯定。在民法典時代，案例指導制度可作為完善無因管理制度的一種有益嘗試。

其一，民法典的編纂意味著我國從“法創(chuàng)制時代”步入“法解釋時代”，立法與司法之間的關系也將因時代的轉換而生變。在前者，法律規(guī)則供給不足是主要矛盾，司法權承擔一定的法創(chuàng)制功能乃屬時代所迫，不得不為；在后者，法律與社會的主要矛盾轉化為法與法律之間的緊張關系，司法活動的一項重要任務在于如何在法秩序中解釋、發(fā)展法律，使法與法律盡可能的相統(tǒng)一。民法所規(guī)定的，是人類社會生活的基本關系，不宜動輒更改，故其所以發(fā)展改進之道，多賴于執(zhí)法者的造法活動?！?〕參見王澤鑒《“最高法院”判決在法學方法論上之檢討》，載王澤鑒《民法學說與判例研究》，北京：北京大學出版社，2015年，第89頁。當民法規(guī)范以法典的形式呈現(xiàn)出來之時，民法的修正將更為困難，司法判例之重要性將更得彰顯。法院通過司法裁判而非發(fā)布司法解釋的方式參與法律規(guī)范的發(fā)展，既是對民法典、立法權的尊重，也是其所肩負的責任?！睹穹倓t》中的無因管理規(guī)范有待解釋者眾、有待補充者眾，其解釋、補充甚至是續(xù)造問題皆有待于司法判決的明確、填補與發(fā)展。對于無因管理制度所存在的問題，案例指導制度恰好為其提供了一條通過司法判例得以實現(xiàn)自我完善與發(fā)展的路徑?！?〕《民法總則》中無因管理制度所存在的問題即在于法律條文過于原則、單薄，這恰好與《案例指導規(guī)定》重點覆蓋的對象相契合，該規(guī)定第2條，“本規(guī)定所稱指導性案例，是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：（二）法律規(guī)定比較原則的……”。

其二，“司法判例”的材料基礎已經(jīng)存在，既有的司法裁判已經(jīng)對無因管理制度有所發(fā)展。例如，法院在一則判決中論證：“關于第3個構成要件（為他人管理），本院認為，管理事務的承擔本身不利本人或違反本人明示或可得推知的意思，則成立‘不當?shù)臒o因管理’，在此種情況下，因管理所產(chǎn)生的利益歸本人享有，而本人對于管理人的義務，以其所獲得的利益為限承擔民事責任。”〔3〕參見江蘇省宿遷市中級人民法院（2016）蘇13民終2043號判決書。在短短百余字中，此則判決至少已有三處實現(xiàn)了對無因管理規(guī)范的發(fā)展：（1）將“為他人管理”解讀為兼有“事務的承擔須合乎本人明示或可得推知之意思”；（2）發(fā)展出“不當管理”的概念；（3）在規(guī)范目的內創(chuàng)設“不當管理”的權利義務內容。上述判決雖然存在論證不足的缺陷，但不可否認的是，法院的確在規(guī)范目的內對無因管理制度進行了發(fā)展。前述判決并非個別現(xiàn)象，實踐中已有不少判決對無因管理規(guī)則進行了某種程度的解讀與續(xù)造：如有的判決并未將本人實際受益作為無因管理的構成要件看待〔4〕參見廣東省中山市中級人民法院（2003）中中法民一終字第948號判決書。；有判決主張，管理行為雖然違反本人意思，但如果本人意思與公共利益相左，亦可成立無因管理。〔5〕參見四川省樂山市中級人民法院（2016）川11民終467號判決書。諸如此類的判決已經(jīng)在無因管理的價值體系內對其進行了有益的解釋與擴展，這為司法判例協(xié)力法律之進步提供了充分的物質基礎。

其三，通過司法判例協(xié)力無因管理規(guī)則完善的制度環(huán)境已經(jīng)存在。經(jīng)過幾代法學人的耕耘，由學者、司法者、律師等元素組成的法律共同體在我國已初步形成。雖然共同體成員在諸多問題上仍有分歧，但至少可以肯定的是，在已經(jīng)較為成熟的法律領域，如無因管理中，成員間的共識已經(jīng)遠超分歧，共同體成員對于無因管理的規(guī)則架構趨于一致?！?〕對于無因管理規(guī)則存在的問題，學界早已形成共識，不僅如此，就學者的著述而言，理論界對于無因管理應有的規(guī)則構建大體趨于一致。參見前引邱聰智、崔建遠、楊立新書。法官作為共同體的一分子，多與共同體成員分享共同的理論認知與價值取向，如此便使得共同體的認識得以在司法活動中得以貫通，進而使得共同體對法律問題的認識得以在立法—司法—理論的循環(huán)之中得以更佳地分享與完善。如此便意味著，即便《民法總則》對無因管理的立法存有模糊與不確定性，法官業(yè)已形成的理論前見將會助力此項法律問題的完善、俾法與法秩序歸為一體。在這種秩序回歸的過程中，司法判例制度顯然是不二的職能擔當。不僅如此，共同體以外的因素同時也在推動司法判例制度的進步：2013年，最高人民法院開設“中國裁判文書網(wǎng)”，并要求所有法院生效裁判文書原則上皆須上網(wǎng)公示，這為判例制度提供了制度基礎；十八屆三中全會所提出的增強法律文書的說理性與法官制度改革則為司法判例制度提供了質量保證。以上種種表明，一個與司法判例制度相協(xié)同的環(huán)境正日臻完善，這為司法判例協(xié)力無因管理的完善注入了持久的動力。

四、無因管理制度發(fā)展的展望

于諸法中，民法規(guī)范最具道德色彩，其中又以無因管理為典型。“解人之難，救人之患，濟人之急”乃中華民族之古訓，無因管理制度雖引自異邦，唯其內涵卻與我族之傳統(tǒng)美德與和諧社會之構建更相契合。對于人口眾多、社會正處于轉型期的我國而言，無因管理制度所體現(xiàn)的促進社會和諧的功能極具現(xiàn)實意義。民法雖不能盡將道德作為民事主體之義務，卻能通過制度規(guī)范之設計以期達成鼓勵善行之效果。無因管理作為一種債之發(fā)生原因，非僅有請求權一項內容，更兼有維護私益與增進公益之目的。如何在維護私益的基礎上使解難紓困之美德得以更好地弘揚、促進社會整體利益的進步，實乃該項制度所應寓含之追求。這要求立法者與司法者在道德與法律、私法自治與社會政策、本人利益與管理人利益間維持平衡，此舉殊非易事。

本人與管理人之權利義務內容系無因管理制度之基礎，亦為其制度價值之濃縮。就歷史發(fā)展而言，無因管理經(jīng)歷了偏重保護本人利益、兼顧管理人利益、注重公益三個階段。〔1〕參見李文濤、龍翼飛《無因管理的重新解讀——法目的論解釋和論證的嘗試》，《法學雜志》2010年第3期。我國無因管理制度在價值取向如何，因立法過于簡略，難以評判，但梳理司法裁判不難發(fā)現(xiàn)，司法者似多以公益為重?！?〕筆者通過對檢索判決的梳理，發(fā)現(xiàn)多數(shù)法院在肯定當事人無因管理行為的同時，多會強調此舉系弘揚社會正氣與中華民族優(yōu)良美德的體現(xiàn)，可見，法院在適用無因管理規(guī)范時，多會在裁判文書中強調無因管理規(guī)范所蘊含的社會價值追求。參見河南省南陽市中級人民法院（2004）南民一終字第75號判決書；山東省鄒平縣人民法院（2016）魯1626民初2347號判決書；江蘇省南通市中級人民法院（2001）通中民終字第1521號判決書。在價值定位上，我國臺灣地區(qū)似仍偏重于本人利益之維護，學者有謂：“現(xiàn)行無因管理制度，受諸個人自由主義之束縛甚深，其適用動輒以本人意思為評判標準，于防止他人干涉事務固屬有余，但是否足以維護、甚而增進社會利益，則顯有不足?！薄?〕邱聰智：《新訂民法債編通則（上）》（修訂一版），北京：中國人民大學出版社，2003年，第53頁。我妻榮教授認為，即使我們生活在一個重視私法的環(huán)境內，也要尊重社會所倡導的相互提攜、相互扶助的社會理念，無因管理并非意思表示或法律行為，是不承認私人意思自治的制度?！?〕［日］我妻榮：《我妻榮民法講義·債權各論（下卷一）》，冷羅生等譯，北京：中國法制出版社，2008年，第3頁。日本民法上的無因管理也正是在這一理念中構建：在《日本民法典》中，事務的管理不必非以本人意思為準據(jù)，在管理人不了解本人意思時，以客觀上有利于本人之方法為之即可。〔5〕參見《日本民法典》第697條。此種立法顯然有利于鼓勵相互提攜之美德、增進社會公益。強調本人利益，加重管理人之注意義務雖可保本人利益無虞、有助于意思自治之培養(yǎng)，但是此種思想至少與個人主義從未成為思想主流、并一貫厚德敦行的我國存有齟齬。我妻榮教授之語雖有過甚其辭之嫌，但私法自治于無因管理中應予以限制確為屬實。

對于無因管理制度的價值追求，我國的司法裁判已有明確的取向——注重公益。司法判例作為“活法”，是法律規(guī)范與社會實踐兩相結合的產(chǎn)物，同時也是法律變化與發(fā)展的途徑之一。通過判例發(fā)展民法已是各國民法成長的重要途徑，其不僅具有闡明疑義、補充漏洞、續(xù)造法律的功能，必要時更得有意識地改變現(xiàn)行法律之規(guī)定?！?〕參見王澤鑒《“最高法院”判決在法學方法論上之檢討》，載王澤鑒《民法學說與判例研究》，北京：北京大學出版社，2015年，第89頁。通過判例發(fā)展民法已有成功的典范〔2〕典型的案例如德國人格權制度的發(fā)展。盡管《德國民法典》并未對人格權作系統(tǒng)性規(guī)定，但是德國通過判例發(fā)展了一般人格權。目前，德國判例學說已經(jīng)廣泛地承認了人格權制度，已經(jīng)形成較為完善的人格權保護體系。參見王利明《人格權法》，北京：中國人民大學出版社，2009年，第72—74頁。，以判例解釋法律、以判例發(fā)展法律、以判例塑造無因管理制度的價值追求，并在適宜之時通過民法典的修訂對其加以完善是眼下補足無因管理制度之佳徑。社會情事變動不居，無因管理如同其發(fā)展歷程一般，其規(guī)范內涵、價值取向自然因時空而異，司法判例正是其在不同時空中的橋梁。

五、結語

在民法典時代，民法問題的思考更應具有體系化之品質。這意味著，我們對無因管理問題的討論需要在法律與法秩序的視域中展開。在前民法典時代，無因管理規(guī)范所暴露出的表述不清、立法疏漏等問題可通過司法解釋加以緩和〔3〕事實上，最高人民法院的確通過司法解釋的方式對無因管理規(guī)范加以補充了。如《民法通則意見》第132條便將《民法通則》第93條中的“必要費用”解釋為“支出的費用”與“受到的實際損失”。，但在民法典編纂之際，整理和吸納司法解釋是民法典編纂的應有之義，再以司法解釋對無因管理加以補足，有損于民法典編纂之實質意義；在探索經(jīng)由立法補充無因管理之途時，需要考慮的是，以怎樣的名義去補充、以怎樣的體系位置來安置；仍需斟酌者，在法典非萬能的前見中，又該以怎樣的方式去解釋和發(fā)展民法典，以應對其疏漏與不足，而這一問題又寓有立法與司法之間的關系以及后者以怎樣的方式參與到法律規(guī)范的發(fā)展中來之詰問。民法典編纂所引發(fā)的法學問題思考方式之轉變大致可由無因管理問題窺見一二。在民法典時代的前夜，王軼教授曾向同仁發(fā)問，編纂民法典，我們準備好了嗎〔4〕參見王軼《民法原理與民法學方法》，北京：法律出版社，2009年，序言。，這一問題有仍待于我們用實踐去回應。