□ 劉 亮

我國(guó)憲法慣例研究之回顧、反思與展望

□ 劉 亮

作者：劉亮，華東政法大學(xué)博士研究生，主要研究方向：憲法學(xué)。郵編：200042

我國(guó)憲法慣例的研究起步于上世紀(jì)80年代，經(jīng)歷1984年左右～1993年、1993年～2008年左右、2008年左右至今三個(gè)階段的發(fā)展，理論體系基本形成。當(dāng)前憲法慣例的研究存在四個(gè)方面的問(wèn)題：研究目的不明確、基礎(chǔ)理論研究薄弱、創(chuàng)造性研究不足和制度性研究不夠。憲法慣例的甄別、憲法慣例制度的構(gòu)建、運(yùn)用憲法慣例解決我國(guó)憲法實(shí)施的困境等問(wèn)題是憲法慣例研究的必然方向。

憲法慣例 憲法變遷 憲法實(shí)施 制度構(gòu)建

成文憲法之外，政府和公民在政治生活中要遵守一定的政治道德、優(yōu)良傳統(tǒng)或某些政治準(zhǔn)則，這些準(zhǔn)則不是法律，在學(xué)理上有不同的稱謂，英國(guó)的密爾稱之為“不成文的憲法準(zhǔn)則”，戴雪稱“憲法慣例”，安森稱“憲法習(xí)慣”，我國(guó)早期譯著譯為“憲典”。[1](P56)鑒于“憲法慣例”已為通說(shuō)，故本文將采用此名稱。新中國(guó)有關(guān)憲法慣例的研究起步于上世紀(jì)80年代*民國(guó)時(shí)期，有憲法學(xué)者研究憲法慣例，包括費(fèi)鞏、錢端升、王世杰等在其撰寫的專著中都有涉及，樓邦彥關(guān)于憲法慣例的研究最為深入，發(fā)表《憲法及憲法慣例》，(國(guó)立清華大學(xué)《社會(huì)科學(xué)》第四卷第一期，1947年10月)，考慮到目前的研究極少引用民國(guó)時(shí)期的研究成果，沒有明顯的證據(jù)證明兩個(gè)時(shí)期的研究存在延續(xù)性，故本文僅以建國(guó)后的研究為分析對(duì)象。，起初是對(duì)國(guó)外尤其是英國(guó)憲法慣例理論與實(shí)踐的介紹。90年代起，有憲法學(xué)者對(duì)憲法慣例的基礎(chǔ)理論進(jìn)行系統(tǒng)研究，并將我國(guó)政治實(shí)踐中某些行為或現(xiàn)象認(rèn)定為憲法慣例。此后，學(xué)者對(duì)憲法慣例的研究呈現(xiàn)多元化。遺憾的是，這些研究成果并未解決憲法慣例在我國(guó)法治實(shí)踐中的定位問(wèn)題，對(duì)于現(xiàn)實(shí)缺乏解釋和指導(dǎo)意義，而且憲法學(xué)界的主流對(duì)憲法慣例的研究持謹(jǐn)慎態(tài)度，甚至反對(duì)憲法慣例本土化的研究。正如樓邦彥先生在半個(gè)多世紀(jì)前對(duì)于憲法慣例研究的評(píng)價(jià)，“一個(gè)國(guó)家實(shí)際上政治制度運(yùn)用的情形，有時(shí)候并無(wú)任何成文法則的根據(jù)，其支配的因素往往是憲法慣例；如果說(shuō)這是政治問(wèn)題，不屬于憲法學(xué)的范圍，我們的確難以設(shè)想一個(gè)憲法學(xué)者竟能置此類重要問(wèn)題而不問(wèn)?！盵2]為了推進(jìn)憲法慣例研究與實(shí)踐需求的對(duì)接，促進(jìn)憲法慣例理論體系的完善，筆者擬就我國(guó)憲法慣例的研究作系統(tǒng)的回顧與思考*憲法慣例在我國(guó)憲法學(xué)理論范疇內(nèi)相對(duì)屬于較冷門的問(wèn)題，筆者于2016年1月28日18：30在中國(guó)知網(wǎng)(http://epub.cnki.net/kns/brief/default_result.aspx)以“憲法慣例”為題名進(jìn)行檢索，共檢索論文35篇，其中期刊論文30篇，碩博士學(xué)位論文5篇；以“憲法慣例”為主題詞進(jìn)行檢索，共檢索論文130篇，碩博士學(xué)位論文30篇，但大部分論文僅涉及到憲法慣例相關(guān)內(nèi)容，并無(wú)對(duì)憲法慣例的專門研究。若僅以這些文獻(xiàn)為分析對(duì)象，無(wú)法對(duì)我國(guó)憲法慣例研究有全面的把握。實(shí)際上，在有關(guān)憲法變遷、憲法淵源、憲法發(fā)展、不成文憲法、憲法修改、憲法解釋等多個(gè)憲法學(xué)主題內(nèi)的研究，多有涉及憲法慣例的研究，筆者力求全面反映憲法慣例研究情況，因此將這些憲法學(xué)主題內(nèi)具有代表性的研究成果納入分析范圍。此外，筆者還選取對(duì)憲法慣例介紹較早、較全面或較有特點(diǎn)的憲法學(xué)教材作為分析對(duì)象。。

一、憲法慣例研究的三個(gè)歷史階段

根據(jù)憲法慣例研究的代表性成果出現(xiàn)的時(shí)間，筆者擬將我國(guó)學(xué)者有關(guān)憲法慣例的研究分為三個(gè)階段：第一階段為1984年左右～1993年；第二階段為1993年～2008年左右；第三階段為2008年左右至今。

第一階段的時(shí)間定位從1984年左右至1993年，從以龔祥瑞教授為代表的國(guó)內(nèi)學(xué)者引介國(guó)外憲法慣例到有關(guān)憲法慣例基本理論體系的形成。這一時(shí)期，學(xué)者有關(guān)憲法慣例的認(rèn)識(shí)主要來(lái)源于以英國(guó)為代表的西方國(guó)家的憲法實(shí)踐，有關(guān)憲法慣例的研究重在對(duì)國(guó)外理論的引介和轉(zhuǎn)述*國(guó)內(nèi)著作包括：龔祥瑞.比較憲法與行政法[M].北京：法律出版社，1985.許清.中國(guó)憲法教程[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989.孫丙珠.西方憲法概論[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1990.譯著包括：[英]惠爾.現(xiàn)代憲法[M].甘藏春等譯.寧夏:寧夏人民出版社，1989.。

這一時(shí)期研究的特點(diǎn)非常明顯，即介紹國(guó)外有關(guān)憲法慣例理論與實(shí)踐。部分學(xué)者在其他問(wèn)題的研究中涉及憲法慣例，如有學(xué)者在研究憲法監(jiān)督理論與實(shí)踐時(shí)認(rèn)為應(yīng)將憲法慣例納入憲法監(jiān)督范圍內(nèi)，并認(rèn)為“我國(guó)實(shí)際上也存在著憲法慣例”，“應(yīng)該引起注意，并應(yīng)該展開討論”。[3](P31)有學(xué)者在研究憲法的演變與修改時(shí)，將憲法慣例視為憲法演變的一種形式，并將“執(zhí)政黨的修憲建議權(quán)”視為我國(guó)的憲法慣例。[4]這些研究引用英美憲法慣例理論與實(shí)踐成果，作為論證其他問(wèn)題的理論支撐，并未對(duì)憲法慣例做專門研究?？傮w而言，這一時(shí)期在介紹英美法系國(guó)家憲法慣例的基礎(chǔ)上，國(guó)內(nèi)學(xué)者初步接觸憲法慣例的概念及相關(guān)理論。

第二階段的時(shí)間定位從1993年至2008年左右，從以徐秀義、韓大元兩位教授為代表的國(guó)內(nèi)學(xué)者形成有關(guān)憲法慣例基礎(chǔ)理論的體系性研究成果開始到有學(xué)者用憲法慣例理論解釋我國(guó)政治實(shí)踐中的憲法現(xiàn)象。筆者之所以將這一時(shí)期的開端定于1993年，是因?yàn)檫@一年徐秀義、韓大元兩位教授合著的《憲法學(xué)原理(上)》成為國(guó)內(nèi)第一本系統(tǒng)闡述憲法慣例基礎(chǔ)理論的憲法學(xué)教材，是之后有關(guān)憲法慣例研究最常引用的文獻(xiàn)。書中專設(shè)憲法慣例一章，對(duì)憲法慣例的概念、主要國(guó)家的憲法慣例、憲法慣例形成的原因、憲法慣例的作用、憲法慣例影響憲法的方式及發(fā)展趨勢(shì)等問(wèn)題做出全面的回答，并總結(jié)我國(guó)存在的5方面的憲法慣例，奠定我國(guó)學(xué)者有關(guān)憲法慣例研究的基礎(chǔ)。[5](PP90-107)此后，多位學(xué)者在文章中對(duì)該書的觀點(diǎn)進(jìn)行補(bǔ)充，多本教材吸納該書的觀點(diǎn)，至2008年韓大元教授主編的《比較憲法學(xué)(第二版)》[6]中，有關(guān)憲法慣例基礎(chǔ)理論趨于完善。

這一時(shí)期，憲法學(xué)者在其他憲法問(wèn)題的研究中同樣涉及憲法慣例，如有學(xué)者將憲法慣例作為憲法變遷的形式之一*關(guān)于憲法慣例與憲法變遷的關(guān)系，代表性觀點(diǎn)是“通過(guò)慣例來(lái)變遷憲法”。參見秦前紅.論憲法變遷與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的非對(duì)應(yīng)性[J].法學(xué)評(píng)論，1996(4).；有學(xué)者就憲法慣例是否為憲法淵源表示不同意見*大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同憲法慣例是我國(guó)的憲法淵源，童之偉教授對(duì)此予以否認(rèn)，認(rèn)為：“我國(guó)目前只有包括歷次通過(guò)的修正案在內(nèi)的《中華人民共和國(guó)憲法》是我國(guó)憲法的淵源。除此之外沒有其他憲法淵源?！眳⒁娡畟?，殷嘯虎.憲法學(xué)[M].上海：上海人民出版社、北京大學(xué)出版社，2009.；有學(xué)者將憲法慣例視為憲法發(fā)展的途徑之一*如蔣碧昆、劉茂林兩位教授認(rèn)為：“創(chuàng)設(shè)憲法慣例是中國(guó)憲法發(fā)展的途徑之一。”參見蔣碧昆，劉茂林.改革與中國(guó)憲法發(fā)展[J].法商研究，1994(2).；有學(xué)者將憲法慣例作為憲法解釋的方式*王廣輝教授認(rèn)為：“通過(guò)在憲法實(shí)踐中創(chuàng)造憲法慣例來(lái)對(duì)憲法進(jìn)行解釋?！眳⒁娡鯊V輝.憲法解釋與憲法理解[J].中國(guó)法學(xué)，2001(4).。

這一時(shí)期的研究特點(diǎn)是圍繞初步形成的體系性憲法慣例理論，通過(guò)兩種進(jìn)路有意或無(wú)意地完善憲法慣例理論體系，一是直接對(duì)憲法慣例理論進(jìn)行研究，二是通過(guò)其他憲法學(xué)問(wèn)題的研究為憲法慣例理論體系的完善提供源泉。

第三階段的時(shí)間定位從2008年左右起，2007年～2009年間圍繞憲法慣例的研究出現(xiàn)明顯的新思路，主要研究成果見諸馬嶺教授《憲法原理解讀》[7]、強(qiáng)世功教授《司法主權(quán)之爭(zhēng)——從吳嘉玲案看“人大釋法”的憲政意涵》[8]和《中國(guó)憲法中的不成文憲法——理解中國(guó)憲法的新視角》[9]、喻中教授《政治慣例：成文憲法之外的政治習(xí)慣法》[10]。學(xué)界就我國(guó)憲法慣例的認(rèn)定以及如何正視我國(guó)的憲法慣例展開激烈爭(zhēng)論，有學(xué)者對(duì)強(qiáng)世功教授的觀點(diǎn)進(jìn)行質(zhì)疑*強(qiáng)世功教授認(rèn)為：“憲法慣例是中國(guó)不成文憲法的主要淵源之一?！眳⒁姀?qiáng)世功.中國(guó)憲法中的不成文憲法—理解中國(guó)憲法的新視角[J].開放時(shí)代，2009(12).姚岳絨教授認(rèn)為：“憲法慣例不是我國(guó)的憲法淵源?！眳⒁娨υ澜q.關(guān)于中國(guó)憲法淵源的再認(rèn)識(shí)[J].法學(xué)，2010(9).；與此同時(shí)，有學(xué)者從不同的角度對(duì)本土法治資源中的憲法慣例進(jìn)行論證*鄧少嶺教授認(rèn)為：“我國(guó)的憲法慣例是變動(dòng)社會(huì)中不可缺少的彈性機(jī)制?！眳⒁娻嚿賻X.通過(guò)習(xí)慣發(fā)展法律——未定型社會(huì)中的法律彈性[J].廣西社會(huì)科學(xué)，2011(11).高其才教授認(rèn)為：“當(dāng)代中國(guó)存在許多憲法習(xí)慣、憲法慣例，我們應(yīng)當(dāng)更全面、更理性的認(rèn)識(shí)當(dāng)代中國(guó)憲法的習(xí)慣，更重視內(nèi)生規(guī)范的總結(jié)?！眳⒁姼咂洳?當(dāng)代中國(guó)憲法中的習(xí)慣[J].中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2014(1).。這一時(shí)期，學(xué)者對(duì)我國(guó)憲法慣例的認(rèn)定已經(jīng)逐漸擺脫徐秀義、韓大元兩位教授在1993年總結(jié)的五方面憲法慣例，采取更為開放的態(tài)度，且論證更為細(xì)致。當(dāng)然，這其間混雜著政治憲法學(xué)與規(guī)范憲法學(xué)方法論的論爭(zhēng)，政治憲法學(xué)重視憲法慣例的價(jià)值，而規(guī)范憲法學(xué)者則警惕憲法慣例對(duì)于憲法規(guī)范的“篡改”。

這一時(shí)期有關(guān)憲法慣例的研究呈現(xiàn)本土化、多元化、實(shí)踐性特征，本土化并非是說(shuō)在此之前學(xué)者未意識(shí)到我國(guó)憲法慣例的存在，只是之前的研究更重視理論體系的建構(gòu)，本土憲法慣例只是作為理論的補(bǔ)充，實(shí)非研究的重點(diǎn)。2008年前后至今有關(guān)本土憲法慣例的研究無(wú)論是廣度還是深度都實(shí)現(xiàn)了飛躍。多元化是指憲法慣例研究的角度、路徑、觀點(diǎn)更為多樣；實(shí)踐性是指研究所關(guān)注的問(wèn)題更為具體和現(xiàn)實(shí)，理論研究成果對(duì)實(shí)踐更具有指導(dǎo)意義。

二、憲法慣例研究中的不足

從上文我國(guó)學(xué)者關(guān)于憲法慣例研究的內(nèi)容來(lái)看，相關(guān)的研究取得了不少有價(jià)值的成果，但研究呈現(xiàn)出的問(wèn)題同樣明顯，主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面。

(一)研究目的不明確

從國(guó)內(nèi)學(xué)者的研究來(lái)看，研究目的顯然是不明確的，而恰恰是因?yàn)檠芯磕康牡牟幻鞔_，導(dǎo)致在是否應(yīng)該研究憲法慣例的問(wèn)題上都存在爭(zhēng)議，這在任何一個(gè)其他憲法學(xué)理論研究中都是不常見的。

從我國(guó)學(xué)者有關(guān)憲法慣例研究的第一階段情況可知，我國(guó)學(xué)者研究憲法慣例之肇始，并不是因?yàn)槲覈?guó)法治實(shí)踐中出現(xiàn)憲法慣例，迫切需要理論研究的回應(yīng)，而是在系統(tǒng)介紹英美憲法學(xué)研究成果的過(guò)程中，無(wú)法回避對(duì)憲法慣例的介紹。這一時(shí)期學(xué)者即使提及我國(guó)存在的憲法慣例，也是基于英美憲法慣例的概念和特征，將我國(guó)法治實(shí)踐中的疑似對(duì)象冠以憲法慣例之名，至于我國(guó)是否存在憲法慣例則未經(jīng)嚴(yán)密論證。第二階段，學(xué)者總結(jié)有關(guān)憲法慣例的基礎(chǔ)理論，其分析對(duì)象依然是英美憲法慣例，正因?yàn)槿绱耍瑢W(xué)者在列舉我國(guó)憲法慣例時(shí)標(biāo)準(zhǔn)不一、數(shù)量差異大*一般學(xué)者認(rèn)為我國(guó)存在3至5項(xiàng)憲法慣例。章志遠(yuǎn)教授認(rèn)為有7項(xiàng)，參見章志遠(yuǎn).憲法慣例的理論及其實(shí)踐[J].江蘇社會(huì)科學(xué)，2000(5).胡錦光教授認(rèn)為有15項(xiàng)，參見胡錦光.中國(guó)憲法慣例研究[J].中國(guó)法學(xué)(英文版)，2014(1).梁衛(wèi)華講師認(rèn)為有22項(xiàng)，參見梁衛(wèi)華.中國(guó)憲法慣例研究[J].廣東廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)，2006(1).，至于這些憲法慣例認(rèn)定的依據(jù)、認(rèn)定這些憲法慣例的意義則未予回答。在有關(guān)憲法變遷的研究中，憲法慣例作為憲法變遷的方式之一，在論述憲法慣例這種憲法變遷方式時(shí)，所運(yùn)用的要么是國(guó)外憲法慣例的實(shí)例，要么是國(guó)內(nèi)學(xué)者總結(jié)的憲法慣例的基礎(chǔ)理論，對(duì)于研究我國(guó)憲法慣例的目的依然不明。同樣的情況體現(xiàn)在有關(guān)憲法淵源的研究之中。如果憲法慣例的研究?jī)H僅是為服務(wù)于其他憲法學(xué)概念理論體系的構(gòu)建，則不具有獨(dú)立的研究?jī)r(jià)值。

在憲法慣例研究的第三階段，有學(xué)者直截了當(dāng)?shù)刂赋觥爱?dāng)代中國(guó)的法學(xué)研究，如果要立足于中國(guó)政治生活的現(xiàn)實(shí)，如果要結(jié)合中國(guó)法律生活的真實(shí)情況，如果要適應(yīng)中國(guó)改革和發(fā)展的當(dāng)前需要和長(zhǎng)遠(yuǎn)需要，就必須直面這樣的政治習(xí)慣?！盵8]至此，學(xué)者逐漸意識(shí)到研究憲法慣例的意義為何。當(dāng)然，這些研究目的是否適宜，有待商榷。憲法學(xué)研究“不是盲目地為政治現(xiàn)實(shí)服務(wù)”，[11](P521)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的學(xué)術(shù)品位。

研究目的的不明確，導(dǎo)致憲法慣例的研究頗多偏廢。就憲法慣例理論本身而言，學(xué)者持續(xù)性研究動(dòng)力不足。許多學(xué)者發(fā)表過(guò)有關(guān)憲法慣例的論文，但通常僅有一篇，至今尚未有我國(guó)憲法慣例的研究專著。學(xué)者對(duì)憲法慣例的研究模式比較單一，都是在總結(jié)前人研究成果的基礎(chǔ)上，對(duì)部分理論點(diǎn)進(jìn)行補(bǔ)充，憲法慣例的理論體系難有實(shí)質(zhì)性的突破。故憲法慣例的研究存在“工具性”特征。憲法變遷、憲法淵源研究的推進(jìn)離不開結(jié)構(gòu)內(nèi)理論研究的發(fā)展，相比于憲法解釋、憲法判例、普通立法的研究，憲法慣例的研究可能是最不充分的，由此帶來(lái)憲法慣例在憲法變遷過(guò)程中的失語(yǔ)；相比于憲法典、憲法修正案、憲法性法律的研究，憲法慣例雖然被大部分學(xué)者視為憲法淵源，實(shí)際上作為淵源的實(shí)例及效用都不明確，在一定程度上阻礙相關(guān)理論研究的發(fā)展。

(二)基礎(chǔ)理論研究薄弱

有學(xué)者斷言“現(xiàn)有的憲法學(xué)最薄弱的環(huán)節(jié)是其基礎(chǔ)理論部分”。[12]基于民主和法治建設(shè)方面大量累積的應(yīng)用性課題的需要，我國(guó)憲法學(xué)應(yīng)用性課題的研究一直占據(jù)主動(dòng)地位，但基礎(chǔ)性研究的不足終究會(huì)產(chǎn)生研究的瓶頸?！罢f(shuō)明憲法現(xiàn)象結(jié)果而存在的東西不能稱為基礎(chǔ)理論，只有在邏輯上相對(duì)獨(dú)立于這些現(xiàn)象之外并借以說(shuō)明這些現(xiàn)象的東西才能成為基礎(chǔ)理論。”[12]以此為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量憲法慣例的基礎(chǔ)理論研究，不足是明顯的:

一方面，現(xiàn)有研究無(wú)法回答我國(guó)憲法慣例是否存在這一前提性的問(wèn)題。上文我國(guó)憲法慣例研究的第一階段表明，憲法慣例的研究在我國(guó)的開展并非內(nèi)生。同時(shí)，由于英國(guó)是典型的不成文憲法國(guó)家，我國(guó)是成文憲法國(guó)家，存在于英國(guó)的憲法慣例在我國(guó)自然沒有生存的空間，也無(wú)怪乎有學(xué)者否定我國(guó)存在憲法慣例。隨著國(guó)外文獻(xiàn)的引入，學(xué)者注意到美國(guó)、德國(guó)等成文憲法國(guó)家均存在憲法慣例，我國(guó)自然也應(yīng)當(dāng)存在，并且事實(shí)上找到一些實(shí)例，由此，“事實(shí)勝于雄辯”，否定我國(guó)存在憲法慣例的觀點(diǎn)逐漸被拋棄。仔細(xì)推敲，無(wú)論是否定憲法慣例存在的理由，還是后來(lái)肯定我國(guó)存在憲法慣例，皆未能從憲法學(xué)基礎(chǔ)理論中邏輯地作出回應(yīng)。法權(quán)分析方法本可以完成這項(xiàng)任務(wù)，無(wú)奈運(yùn)用法權(quán)分析方法的學(xué)者過(guò)于強(qiáng)調(diào)“法權(quán)中心主義”，[13]確立憲法規(guī)范的價(jià)值，忽視剩余權(quán)利的分配以及憲法只是分配法權(quán)并規(guī)范其運(yùn)行的根本法，“根本”某種程度上意味著原則性，制憲只能完成根本性的分配任務(wù)，具體的分配任務(wù)有待法律及權(quán)力運(yùn)作實(shí)踐完成，權(quán)力自身的運(yùn)動(dòng)規(guī)律也表明分配不可能一次性完成，這就要求在憲法規(guī)范之外還應(yīng)有其他輔助憲法實(shí)施的東西存在，憲法慣例即是其中之一。目前有關(guān)憲法慣例的研究缺乏基礎(chǔ)理論的支撐，以致對(duì)于我國(guó)憲法慣例是否存在、存在形態(tài)、效力等問(wèn)題都無(wú)法回答。

另一方面，基礎(chǔ)理論研究的不足影響憲法慣例的功能定位?！拔母铩敝螅瑧椃▽W(xué)研究重新起步，圍繞八二憲法的實(shí)施問(wèn)題，憲法修改、憲法變遷、憲法解釋漸次成為研究的重點(diǎn)，隨著研究中心的更迭，上述憲法現(xiàn)象之間的關(guān)系隨之發(fā)生變化，缺乏定論。恰恰是由于基礎(chǔ)理論研究的不足，導(dǎo)致在此過(guò)程中，憲法慣例忽而屬于憲法修改的方式之一，忽而成為憲法變遷的方式，繼而成為憲法解釋的方式之一，凸顯憲法慣例功能定位的不明確。以此類推，若有學(xué)者以憲法慣例為中心，則上述各類憲法現(xiàn)象又可稱為憲法慣例的方式。憲法慣例在憲法實(shí)施與憲法發(fā)展過(guò)程中理應(yīng)有其獨(dú)立的功能定位，有待憲法慣例基礎(chǔ)理論體系的完善，才能與其他憲法學(xué)研究課題進(jìn)行對(duì)接。

(三)創(chuàng)造性研究不足

舉凡憲法現(xiàn)象生于一國(guó)憲法體系之中，必有相應(yīng)的理論及實(shí)踐基礎(chǔ)，其他國(guó)家在移植或借鑒時(shí)，若不對(duì)其進(jìn)行本土化的改造，則難以為移入國(guó)所用。這一點(diǎn)在憲法慣例方面的體現(xiàn)尤為突出。憲法慣例根植于一國(guó)文化傳統(tǒng)，各國(guó)文化傳統(tǒng)差異，一國(guó)的憲法慣例未必見諸其他國(guó)家。憲法慣例產(chǎn)生于英國(guó)，是英國(guó)不成文憲法的主要部分。我國(guó)憲法體系與英國(guó)迥然相異，最為明顯的是我國(guó)有一部成文的憲法。因此，從英國(guó)憲法理論體系中借鑒的“憲法慣例”，若用來(lái)解釋我國(guó)的憲法現(xiàn)象，則需要加以改造。

目前，有關(guān)憲法慣例的基礎(chǔ)理論多是根據(jù)英國(guó)的憲法慣例總結(jié)而來(lái)，進(jìn)而根據(jù)英國(guó)憲法慣例的理論，辨識(shí)我國(guó)的憲法慣例，這樣的研究是否具有理論和實(shí)際意義？筆者對(duì)此表示懷疑，主要的理由是，目前有關(guān)我國(guó)憲法慣例的研究大多止步于憲法慣例的列舉，而未闡明我國(guó)憲法慣例在憲法實(shí)施和憲法發(fā)展中的地位和作用。我國(guó)現(xiàn)行憲法誕生于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，其時(shí)，憲法學(xué)理論尚處于意識(shí)形態(tài)激烈對(duì)抗之際，且在憲法通過(guò)之時(shí)奉行的理念是存在爭(zhēng)議的問(wèn)題暫時(shí)不寫入憲法，決定了憲法文本不可避免地帶有局限性，雖通過(guò)四次憲法修改已日趨完善，但仍有許多問(wèn)題未能解決。立法是憲法實(shí)施的主要依賴手段，隨著社會(huì)主義法律體系的建成，憲法解釋成為學(xué)界新的關(guān)注點(diǎn)，著力推進(jìn)憲法解釋作為憲法實(shí)施的主要手段，無(wú)法回避的問(wèn)題則是憲法解釋存在極限，突破憲法解釋的極限做出的解釋有損于憲法文本的權(quán)威性，頻繁的憲法修改亦不現(xiàn)實(shí)，這就給憲法慣例在憲法實(shí)施和憲法發(fā)展過(guò)程中發(fā)揮作用留有空間。結(jié)合我國(guó)法治實(shí)踐的需求，對(duì)憲法慣例進(jìn)行符合本土要求的創(chuàng)造性研究在目前有關(guān)憲法慣例的研究中尚不多見，也是憲法慣例難以得到學(xué)界重視的原因。

(四)制度性研究不夠

憲法慣例的核心作用在于彌補(bǔ)憲法的疏漏，預(yù)設(shè)的前提是在憲法已有規(guī)定的情況下，則無(wú)憲法慣例存在的空間。那么，在憲法有缺漏的情況下，是否可形成任意的慣例？答案是否定的。違反憲法規(guī)范、原則和精神的慣例不能稱其為“憲法慣例”，如果能利用政治決斷力隨意創(chuàng)造與憲法規(guī)范、原則和精神相沖突的“憲法慣例”，那么對(duì)于立憲國(guó)家而言，憲法無(wú)存在的意義。在不成文憲法的英國(guó)，奉行議會(huì)主權(quán)原則，憲法慣例形成后，只要議會(huì)不通過(guò)立法否定該憲法慣例，憲法慣例即在法治實(shí)踐中發(fā)揮作用，這恐怕也是憲法慣例在英國(guó)蓬勃發(fā)展的原因之一。在成文憲法國(guó)家，大多配備了相應(yīng)的違憲審查制度或權(quán)力制衡機(jī)制，違憲創(chuàng)造的或者侵犯其他國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)力范圍的“慣例”，將接受違憲審查或權(quán)力制約措施。

在我國(guó)，存在憲法慣例產(chǎn)生的條件，同時(shí)意味著也有國(guó)家機(jī)關(guān)或個(gè)人違反憲法，侵犯其他國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)力范圍的可能性。合憲的慣例能夠彌補(bǔ)憲法規(guī)范的缺漏，彌合憲法文本與憲法實(shí)踐之間的間隙，違憲的行為或現(xiàn)象則損害憲法的權(quán)威，破壞已經(jīng)形成的憲法秩序。構(gòu)建我國(guó)特有的憲法慣例制度符合我國(guó)法治建設(shè)的需要，但在目前的研究中，并未有專門對(duì)我國(guó)憲法慣例制度構(gòu)建進(jìn)行研究，雖然有文獻(xiàn)名曰“中國(guó)憲法慣例制度研究”，[14]實(shí)則是對(duì)憲法慣例理論的綜述。

三、憲法慣例研究的展望

在學(xué)者的理論體系之中，憲法慣例有時(shí)屬于憲法淵源，有時(shí)作為憲法變遷的一種方式，有時(shí)則作為憲法發(fā)展的路徑，“飄忽”的定位不能彰顯憲法慣例理論的重要性，反倒說(shuō)明其更像是可以隨處安放的“雞肋”。既不利于理論體系的完善，也不利用充分發(fā)揮其推進(jìn)憲法實(shí)施的可能功能。研究憲法慣例，發(fā)揮其應(yīng)有功效是憲法學(xué)界應(yīng)當(dāng)引起重視的課題。若不能及時(shí)更新憲法慣例理論體系，可能會(huì)導(dǎo)致憲法慣例成為違憲者的“擋箭牌”。以現(xiàn)有研究為基礎(chǔ)，結(jié)合憲法實(shí)施的需要，筆者大膽展望有關(guān)憲法慣例研究的重點(diǎn)如下：

(一)憲法慣例的甄別

論及憲法慣例，學(xué)者通常認(rèn)為憲法慣例產(chǎn)生于英國(guó)，由英國(guó)學(xué)者率先完成有關(guān)憲法慣例理論體系的建構(gòu)，筆者對(duì)此并不確信。英國(guó)是較早實(shí)行憲法之治的國(guó)家，從《大憲章》起陸續(xù)制定一系列憲法性法律，憲法慣例與此相伴而生，但若據(jù)此認(rèn)為憲法慣例產(chǎn)生于英國(guó)則無(wú)足夠的說(shuō)服力。美國(guó)憲法被認(rèn)為是近代第一部成文憲法，在未搜尋到更早的成文憲法之前，這一結(jié)論很難被推翻。但是，憲法慣例并非英國(guó)所獨(dú)有，其他國(guó)家的憲法慣例不是對(duì)英國(guó)憲法慣例的抄襲模仿，而是自發(fā)地產(chǎn)生于各國(guó)的憲法實(shí)踐之中，彼此不存在聯(lián)系，可能的結(jié)論是英國(guó)的憲法慣例被較早地認(rèn)識(shí)到、總結(jié)出。若從時(shí)間維度上看，某些綿延千年的古國(guó)，某些傳統(tǒng)的政治習(xí)慣符合現(xiàn)代憲法精神，仍然在發(fā)揮作用，難道不能稱之為憲法慣例？因此，如果不區(qū)別憲法慣例的國(guó)家屬性，單就憲法慣例這一現(xiàn)象來(lái)說(shuō)，英國(guó)未必是最早出現(xiàn)這一現(xiàn)象的國(guó)家，英國(guó)學(xué)者建構(gòu)的只是英國(guó)憲法慣例的理論體系。按照傳統(tǒng)理論對(duì)于憲法的分類，英國(guó)是典型的不成文憲法國(guó)家，英國(guó)的憲法慣例理論體系是否可用來(lái)解釋成文憲法國(guó)家的憲法慣例，傳統(tǒng)關(guān)于憲法慣例的研究成果對(duì)此無(wú)法回答。即使同為成文憲法國(guó)家，憲法慣例理論體系是否可以為他國(guó)所借用，筆者對(duì)此同樣持懷疑態(tài)度。所謂成文憲法國(guó)家，主要是以有一部成文的憲法典為依據(jù)對(duì)國(guó)家進(jìn)行的分類。如所周知，任意兩個(gè)國(guó)家的憲法典內(nèi)容都不相同，即使存在一些模仿立憲，各國(guó)也會(huì)結(jié)合本國(guó)國(guó)情對(duì)部分內(nèi)容進(jìn)行刪改；同一國(guó)家不同時(shí)期的憲法也會(huì)大相徑庭，憲法的內(nèi)容取決于立憲時(shí)的政治實(shí)踐以及統(tǒng)治階級(jí)的立憲思想等。關(guān)于憲法慣例，基本的共識(shí)是憲法典未規(guī)定，而實(shí)際發(fā)揮規(guī)范作用。各國(guó)的憲法文化以及政治實(shí)踐決定了各國(guó)憲法規(guī)范的側(cè)重點(diǎn)，也決定了不適宜寫入憲法的內(nèi)容。以德美兩國(guó)相比為例，美國(guó)立憲至今200余年，且國(guó)家未發(fā)生根本性的變革；德國(guó)基本法至今60余年，且經(jīng)歷兩德合并，共同適用西德制定的基本法，兩國(guó)地方與中央，國(guó)家機(jī)關(guān)之間，國(guó)家與人民等的關(guān)系都存在較大差異，若以美國(guó)憲法慣例的標(biāo)準(zhǔn)去衡量德國(guó)的憲法慣例，恐怕有失公允。我國(guó)政治實(shí)踐中一個(gè)突出的特點(diǎn)是黨的領(lǐng)導(dǎo)，黨與國(guó)家機(jī)關(guān)的關(guān)系是英美等國(guó)家所未面對(duì)的新現(xiàn)象，正如我國(guó)不可能照搬英美憲法模式，同樣不適宜以英美憲法慣例的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)甄別我國(guó)的憲法慣例，簡(jiǎn)單以其理論來(lái)審視我國(guó)的憲法實(shí)踐，容易忽視我國(guó)客觀存在的一些憲法慣例，導(dǎo)致我國(guó)的憲法淵源體系的不完整。此外，我國(guó)幾千年形成的政治文化傳統(tǒng)，是否繼續(xù)作用于當(dāng)今的憲法實(shí)踐？我國(guó)憲法屬于社會(huì)主義憲法，在移植和借鑒其他社會(huì)主義國(guó)家憲法的時(shí)候，是否同時(shí)移植一些憲法慣例？套用英美憲法慣例理論，對(duì)于我國(guó)是否存在憲法慣例的回答可能是否定的。正如以英美憲法為標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)的憲法不能視為規(guī)范憲法。有關(guān)憲法慣例的經(jīng)典定義之中通常強(qiáng)調(diào)長(zhǎng)期性，“長(zhǎng)期”為多長(zhǎng)的一段時(shí)間，若以英國(guó)800年為標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)也不存在憲法慣例，若以美國(guó)200年為標(biāo)準(zhǔn)，僅英美兩國(guó)有憲法慣例，以此類推，無(wú)論以多久為標(biāo)準(zhǔn)，總有國(guó)家的憲法慣例被排除在研究視野之外。經(jīng)典定義中還包括“國(guó)家認(rèn)可”、“公眾普遍承認(rèn)”，這類標(biāo)準(zhǔn)如何檢驗(yàn)實(shí)屬難題，而“一定約束力”是怎樣的約束力，違背憲法慣例帶來(lái)的后果，恐怕各國(guó)均不一致。因此，筆者認(rèn)為，若要定義憲法慣例，只能包含極少的要素，例如憲法典未規(guī)定、發(fā)揮規(guī)范作用；若要在世界范圍內(nèi)設(shè)立統(tǒng)一的憲法慣例甄別標(biāo)準(zhǔn)則如天方夜譚。憲法慣例的具體定義應(yīng)結(jié)合各國(guó)憲法文化、政治實(shí)踐、立憲目的等，在此基礎(chǔ)上確立甄別標(biāo)準(zhǔn)。

前文所述我國(guó)學(xué)者關(guān)于憲法慣例概念的界定，雖則有些已成為通說(shuō)，卻掩飾不了對(duì)于英國(guó)憲法慣例理論的簡(jiǎn)單模仿。正是這一不符合我國(guó)憲法慣例產(chǎn)生、變遷和作用實(shí)際情況的界定，導(dǎo)致我國(guó)學(xué)者以此為據(jù)甄別出的憲法慣例彼此迥異，當(dāng)然，也未見通過(guò)對(duì)話統(tǒng)一觀點(diǎn)，筆者揣測(cè)正是因?yàn)楦拍詈蜆?biāo)準(zhǔn)與我國(guó)憲法實(shí)踐不兼容，導(dǎo)致各自甄別的結(jié)果都不具備充分的說(shuō)服力。

真正構(gòu)建我國(guó)的憲法慣例理論體系，必須重構(gòu)憲法慣例的概念，并在此基礎(chǔ)上甄別我國(guó)的憲法慣例，作為進(jìn)一步研究的對(duì)象。

(二)憲法慣例制度的構(gòu)建

憲法的生命在于實(shí)施，憲法慣例的產(chǎn)生能夠服務(wù)于憲法實(shí)施。我國(guó)的憲法文本與憲法實(shí)踐之間存在一定距離，幾乎已成為學(xué)界的共識(shí)，目前憲法學(xué)界研究的重心在于憲法實(shí)施，憲法實(shí)施有多種模式，全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)立法、全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋憲法、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法行使行政權(quán)和司法權(quán)，全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)監(jiān)督憲法的實(shí)施以確保憲法得到遵守和適用。即使存在多種憲法實(shí)施的模式，憲法實(shí)施的現(xiàn)狀卻并不令人滿意。有學(xué)者歸咎于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)憲法解釋權(quán)的擱置，不可否認(rèn)憲法解釋權(quán)未能充分發(fā)揮是憲法實(shí)施效果不佳的原因，但非全部原因。憲法實(shí)施有賴于多種模式并舉，不可偏廢。

橫向地看，各個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)在行使國(guó)家權(quán)力時(shí)均可能創(chuàng)設(shè)憲法慣例，同時(shí)意味著各個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)都有僭越權(quán)力范圍的可能性。如果各個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)均能創(chuàng)設(shè)憲法慣例，則有必要通過(guò)制度的構(gòu)建來(lái)規(guī)范和約束國(guó)家機(jī)關(guān)的行為。通過(guò)憲法、法律的修改和制定在操作性上仍有待于實(shí)踐的檢驗(yàn)，且立法具有滯后性，所能依賴的手段主要是憲法解釋和憲法慣例，憲法解釋的研究已受到廣泛關(guān)注，憲法慣例的研究卻停滯不前。

憲法慣例屬于憲法學(xué)基礎(chǔ)理論范疇，同時(shí)也是應(yīng)用性較強(qiáng)的憲法學(xué)課題，目前有關(guān)憲法慣例的研究主要在于理論的重復(fù)陳述，憲法慣例制度化的研究成果則較少。憲法慣例制度的構(gòu)建是為憲法實(shí)施提供制度支撐，因此，建立一套甄別憲法慣例、認(rèn)可憲法慣例、運(yùn)用憲法慣例、變更憲法慣例的制度應(yīng)成為研究的重點(diǎn)。[15]

首先，關(guān)于憲法慣例的甄別制度。在對(duì)憲法慣例構(gòu)成要件充分研究的基礎(chǔ)上，建立由符合一定條件的公民或國(guó)家機(jī)關(guān)運(yùn)用構(gòu)成要件辨識(shí)出我國(guó)現(xiàn)存的憲法慣例的制度，是憲法慣例制度運(yùn)行的第一步。

其次，關(guān)于憲法慣例的認(rèn)可制度。由于我國(guó)公民憲法素養(yǎng)和規(guī)則意識(shí)尚未健全，依靠國(guó)家機(jī)關(guān)自行創(chuàng)設(shè)憲法慣例并遵從憲法慣例易引起公民對(duì)憲法文本權(quán)威性的質(zhì)疑，加之我國(guó)違憲審查制度至今未能發(fā)揮實(shí)效性，建立具有中國(guó)特色的憲法慣例認(rèn)可制度至關(guān)重要。由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)經(jīng)由特定的程序，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)或公民、組織提交的憲法慣例總結(jié)進(jìn)行審議，通過(guò)公開發(fā)布的形式確認(rèn)憲法慣例的存在。既可將“潛規(guī)則”納入規(guī)范的視野，又可以保證憲法文本的權(quán)威性。在我國(guó)，全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)是憲法實(shí)施和監(jiān)督的主要機(jī)關(guān)，由這兩個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)憲法慣例認(rèn)可的主體符合我國(guó)憲法所確立的權(quán)力結(jié)構(gòu)，至于憲法慣例認(rèn)可權(quán)的規(guī)范依據(jù)則是憲法賦予全國(guó)人大及其常委會(huì)的憲法監(jiān)督權(quán)。在我國(guó)違憲審查制度未能發(fā)揮實(shí)效的情況下，建立憲法慣例認(rèn)可制度也是倒逼憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)審查現(xiàn)存的而憲法未做說(shuō)明的行為或現(xiàn)象，不認(rèn)可一些憲法慣例在事實(shí)上宣告這些所謂的“憲法慣例”違憲。

再次，關(guān)于憲法慣例的運(yùn)用制度。經(jīng)過(guò)認(rèn)可的憲法慣例對(duì)于政治主體的約束力已經(jīng)較之前有所增強(qiáng)，任何試圖破壞已經(jīng)認(rèn)可的憲法慣例，均將為此受到政治制裁和輿論譴責(zé)。自認(rèn)為具有能夠從破壞憲法慣例中獲得收益高于損失的政治主體，在憲法慣例未經(jīng)認(rèn)可之前，任何制裁和譴責(zé)與其行為一樣，不具有明確的依據(jù)，所能產(chǎn)生的心理震懾力相對(duì)較弱，而在憲法慣例經(jīng)認(rèn)可后，這一心理震懾力明顯增強(qiáng)，任何敢貿(mào)然破壞經(jīng)最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常委會(huì)認(rèn)可的憲法慣例的組織和個(gè)人，均是公然表示對(duì)最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常委會(huì)的否定，將引發(fā)憲法危機(jī)。

最后，關(guān)于憲法慣例的變更制度。憲法慣例的變更包括廢止和修改。憲法慣例經(jīng)形成后，并非一成不變，只是作為臨時(shí)的準(zhǔn)規(guī)范約束各憲法主體，條件成熟后，可經(jīng)立法程序制定為法律或經(jīng)修憲程序納入憲法修正案之中，在成為成文法律或憲法修正案之后，憲法慣例即宣告廢止。憲法慣例經(jīng)認(rèn)可后，隨著國(guó)家政治生活的變化，舊的憲法慣例可能已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)新的實(shí)際，新的憲法慣例的生成將重新經(jīng)過(guò)憲法慣例認(rèn)可制度取代舊的憲法慣例。

(三)運(yùn)用憲法慣例解決我國(guó)憲法實(shí)施的困境

習(xí)近平總書記在《首都各界紀(jì)念現(xiàn)行憲法頒布施行三十周年》的講話中指出:“憲法的生命在于實(shí)施，憲法的權(quán)威也在于實(shí)施?！庇袑W(xué)者認(rèn)為“憲法實(shí)施是指把憲法文本轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)制度的一套理論、觀念、制度和機(jī)制。”[16]這一定義中憲法實(shí)施的對(duì)象是憲法文本。有學(xué)者從價(jià)值層面出發(fā)認(rèn)為，“權(quán)力規(guī)范的實(shí)施只是憲法實(shí)施的一部分”、“基本權(quán)利規(guī)范的實(shí)施是憲法實(shí)施的本質(zhì)與目的”，[17]這一觀點(diǎn)似乎也把憲法文本中的規(guī)范作為憲法實(shí)施的對(duì)象，基本權(quán)利規(guī)范如果僅指一國(guó)憲法文本中所列舉的基本權(quán)利，恐怕對(duì)于公民人權(quán)的保障不夠全面，由此推知，僅以憲法規(guī)定的權(quán)力規(guī)范為依據(jù)，國(guó)家機(jī)關(guān)的運(yùn)作恐將趨于僵化。另有一種定義是“憲法的實(shí)施是指公權(quán)力部門依據(jù)憲法作出的國(guó)家行為”，[18]憲法實(shí)施的對(duì)象表述為憲法，究竟是狹義的憲法典，還是廣義的憲法淵源以及憲法原則、精神等，從該文“合憲的公權(quán)力行為均可被認(rèn)為是憲法實(shí)施的一種方式”[18]的表述可以推知，該學(xué)者認(rèn)為只要是合憲的公權(quán)力行為均為憲法實(shí)施，通常認(rèn)為符合憲法原則、精神和規(guī)范的行為都可推定為合憲，而不局限于憲法文本所明確規(guī)定的行為。將憲法實(shí)施的對(duì)象延展至所有合憲的規(guī)則，包括規(guī)定于憲法文本的和事實(shí)存在的符合憲法精神的規(guī)則更符合憲法實(shí)施的本質(zhì)要求。從我國(guó)的憲法實(shí)踐看，這一理解也有其必要性，立憲之初，由于立憲技術(shù)不夠完善，部分國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)力運(yùn)作的方式規(guī)范不夠明確，有賴于憲法慣例的彌合；部分綱領(lǐng)性條款載入憲法，如何實(shí)施經(jīng)驗(yàn)不足，可以通過(guò)憲法慣例表明條款內(nèi)涵；部分權(quán)利僅作列舉，未載明保障方式，可以借助憲法慣例積累保障的經(jīng)驗(yàn)……當(dāng)然，還有更為關(guān)鍵的政治實(shí)踐是黨的領(lǐng)導(dǎo)，這一我國(guó)政治生活中的最突出的現(xiàn)實(shí)，僅在憲法序言中表明黨的領(lǐng)導(dǎo)地位，至于黨如何領(lǐng)導(dǎo)，現(xiàn)行憲法無(wú)法回答，但黨的領(lǐng)導(dǎo)顯然不意味著黨的權(quán)力至高無(wú)上，不受任何約束，都是憲法實(shí)施過(guò)程中面臨的理論難題。

現(xiàn)行憲法無(wú)論是權(quán)力規(guī)范還是基本權(quán)利規(guī)范都不可謂完善，通過(guò)憲法解釋能夠闡明部分條文的涵義。但憲法解釋存在兩點(diǎn)弊端，一是解釋需要依據(jù)，在沒有規(guī)范依據(jù)的前提下進(jìn)行的解釋，無(wú)異于憲法的續(xù)造；二是且不論我國(guó)憲法解釋處于休眠狀態(tài)，即使全國(guó)人大常委會(huì)解釋了憲法，其解釋能否約束全國(guó)人大以及黨的行為，這兩類情況下，對(duì)于憲法實(shí)施沒有實(shí)際的意義。相比而言，憲法慣例產(chǎn)生于國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)力博弈之中，產(chǎn)生于黨與國(guó)家機(jī)關(guān)的互動(dòng)之中，為各個(gè)憲法主體所接受，具有相對(duì)的穩(wěn)定性，后續(xù)行為以此為據(jù)，能夠保證權(quán)力運(yùn)作的相對(duì)穩(wěn)定。從價(jià)值層面論，憲法慣例本身要求是合憲的，即不違背憲法的原則、精神和規(guī)范，類似于美國(guó)法中所謂合憲性推定，即除非明顯違憲，均推定立法合乎憲法。[19]傳統(tǒng)關(guān)于國(guó)家權(quán)力的經(jīng)典理論是“法無(wú)授權(quán)不可為”，這一理論在我國(guó)憲法實(shí)施過(guò)程中并無(wú)實(shí)際意義，國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)責(zé)均有兜底條款，授權(quán)的邊界難以界定。不妨用公民基本權(quán)利的保障作為合憲與否的標(biāo)準(zhǔn)，即不侵犯公民基本權(quán)利作為合憲性推定的最低要求。

通過(guò)對(duì)憲法慣例進(jìn)行甄別，并將其作為我國(guó)憲法實(shí)施的依據(jù)，無(wú)疑有利于推動(dòng)憲法的實(shí)施，更好地規(guī)范國(guó)家政治秩序和保障公民基本權(quán)利。

結(jié) 語(yǔ)

在我國(guó)，憲法的政治化實(shí)施與法律化實(shí)施并存，甚至政治化實(shí)施占據(jù)主導(dǎo)地位。從法治國(guó)家建設(shè)不斷推進(jìn)的角度來(lái)看，這種狀態(tài)終究會(huì)有所轉(zhuǎn)變。憲法學(xué)科體系中能夠?qū)⒄闻c法律實(shí)現(xiàn)無(wú)縫對(duì)接的，非憲法慣例莫屬。憲法慣例生于政治實(shí)踐之中，將政治實(shí)踐納入規(guī)范視野，實(shí)現(xiàn)政治運(yùn)行的常態(tài)化、法治化。當(dāng)然，如何實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，憲法慣例的概念是否應(yīng)當(dāng)重構(gòu)，以及是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)建相應(yīng)的憲法慣例制度，都是憲法慣例研究所面臨的新課題。此外，憲法慣例理論的成熟，對(duì)于目前一籌莫展的憲法監(jiān)督可能會(huì)有意想不到的功效。憲法慣例的產(chǎn)生和運(yùn)行，客觀上能夠推進(jìn)憲法的發(fā)展，同時(shí)也會(huì)成為憲法修改的動(dòng)力源。

[1][英]詹寧斯.法與憲法[M].龔祥瑞等譯.上海：三聯(lián)書店，1997.

[2]樓邦彥.憲法及憲法慣例[J].國(guó)立清華大學(xué)社會(huì)科學(xué)，1947(1).

[3]陳云生.民主憲政新潮——憲法監(jiān)督的理論與實(shí)踐[M].北京：人民出版社，1988.

[4]郭道暉.論憲法演變與憲法修改[J].中國(guó)法學(xué)，1993(1).

[5]徐秀義，韓大元.憲法學(xué)原理(上)[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1993.

[6]韓大元.比較憲法學(xué)(第二版)[M].北京：高等教育出版社，2008.

[7]馬嶺.憲法原理解讀[M].濟(jì)南：山東人民出版社，2007.

[8]強(qiáng)世功.司法主權(quán)之爭(zhēng)——從吳嘉玲案看“人大釋法”的憲政意涵[J].清華法學(xué),2009(5).

[9]強(qiáng)世功.中國(guó)憲法中的不成文憲法——理解中國(guó)憲法的新視角[J].開放時(shí)代，2009(12).

[10]喻中.政治慣例：成文憲法之外的政治習(xí)慣法[J].政治與法律，2009(11).

[11]韓大元.中國(guó)憲法學(xué)說(shuō)史研究(上)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011.

[12]童之偉.面臨二十一世紀(jì)的憲法學(xué)：評(píng)析與前瞻[J].法學(xué)評(píng)論，1997(6).

[13]童之偉.法權(quán)中心的猜想與證明——兼答劉旺洪教授[J].中國(guó)法學(xué)，2001(6).

[14]陽(yáng)紅偉.中國(guó)憲法慣例制度研究[D].四川：四川師范大學(xué)，2010.

[15]劉亮.我國(guó)憲法慣例認(rèn)可制度的構(gòu)建[D].上海：華東政法大學(xué)，2015.

[16]蔡定劍.憲法實(shí)施的概念與憲法施行之道[J].中國(guó)法學(xué)，2004(1).

[17]范進(jìn)學(xué).憲法實(shí)施：到底實(shí)施什么?[J].學(xué)習(xí)與探索，2013(1).

[18]張千帆.憲法實(shí)施的概念與路徑[J].清華法學(xué)，2012(6).

[19]王書成.合憲性推定的正當(dāng)性[J].法學(xué)研究，2012(2).

(責(zé)任編輯：蔡金榮)

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