文◎林丹丹

從組織架構(gòu)談賭博罪與開設(shè)賭場罪的區(qū)別

文◎林丹丹*

郭某某、謝某某賭博罪等案

微信紅包賭博較傳統(tǒng)意義上的賭博有其明顯的網(wǎng)絡(luò)特征，如果只根據(jù)微信群的開放和人員流動(dòng)性的特征界定微信紅包賭博罪與開設(shè)賭場罪的區(qū)別，顯然有悖于客觀性?？梢酝ㄟ^賭場內(nèi)人員組織架構(gòu)完整性的與否，來區(qū)分賭博罪和開設(shè)賭場罪。概言之，賭博罪當(dāng)中，人員組織形式相對簡單，沒有完整的人員架構(gòu)體系；而開設(shè)賭場罪當(dāng)中，人員組織架構(gòu)相對更完整，群主通過雇傭多名工作人員來維持微信紅包賭博活動(dòng)的正常運(yùn)行。但即便組織架構(gòu)不那么完善，只要利用微信紅包進(jìn)行賭博，犯罪情節(jié)嚴(yán)重的，如建立微信群眾多、組織參賭人數(shù)眾多、賭資較大、抽頭漁利較大等，應(yīng)以賭博罪定性；法定刑明顯不能與社會(huì)危害性相適應(yīng)的，也應(yīng)以開設(shè)賭場罪定罪處罰。

【案情一】2016年7月24日，郭某某組建“雷霆”系列群，并將謝某某、鄒某等人拉進(jìn)群，以“搶紅包、踩地雷”的方式進(jìn)行賭博。規(guī)則：發(fā)包時(shí)備注總金額及“地雷”（0到9任一數(shù)字），搶包人員搶到的紅包金額尾數(shù)與“地雷”相同，則需要支付發(fā)包人員紅包總金額的賭資。被告人郭某某參與搶紅包，踩中“地雷”也無需支付相應(yīng)的賭資。同時(shí)，郭某某還制定了獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)則，并雇傭謝某某發(fā)放獎(jiǎng)勵(lì)紅包給中獎(jiǎng)人。案發(fā)后，一、二審法院以賭博罪對郭某某、謝某某判決刑罰。

【案情二】2015年8月6日，吳某某組建“水頭群”微信群，并糾集吳某一、吳某二、王某某參與。分工如下：吳某某為群主，負(fù)責(zé)制訂規(guī)則、招募代包手、拉人進(jìn)群、保管抽頭、擔(dān)任代包手；吳某一負(fù)責(zé)拉人進(jìn)群；吳某二負(fù)責(zé)管理代包手、記賬、分發(fā)抽頭、擔(dān)任代包手；王某某負(fù)責(zé)為參賭人員墊資和收取吳某一的抽頭分成。規(guī)則：發(fā)包人向代包手支付288元，群主抽頭13元，代包手抽頭5元，余下270由代包手發(fā)到群內(nèi)，搶到紅包金額尾數(shù)最小的人發(fā)下一個(gè)紅包，以此循環(huán)。案發(fā)后，一、二審法院以開設(shè)賭場罪對4人判處刑罰。

【本案的爭議焦點(diǎn)】

微信紅包賭博行為存在諸多共性：其一，均以微信群為賭博場所；其二，均由群主先行發(fā)起設(shè)立微信群；其三，都是通過群主等少數(shù)發(fā)起人通過邀請入群的方式組建起龐大的賭博團(tuán)隊(duì)；其四，均制定了賭博規(guī)則；其五，群主等人可通過抽頭或搶紅包等不同形式獲利。微信紅包賭博行為存在的共性，既是區(qū)分構(gòu)成賭博罪還是開設(shè)賭場罪的迷惑點(diǎn)，也是所謂“同案不同判”的疑惑點(diǎn)。

通過搜集判決與不完全歸納整理可知，關(guān)于微信紅包賭博行為的定性，司法判例中已初步出現(xiàn)一種傾向，即通過賭場內(nèi)人員架構(gòu)的完整性，來區(qū)分認(rèn)定構(gòu)成賭博罪還是開設(shè)賭場罪。概言之，賭博罪當(dāng)中，人員組織形式相對簡單，沒有完整的人員架構(gòu)體系；而開設(shè)賭場罪當(dāng)中，人員組織架構(gòu)相對更完整，群主通過雇傭多名工作人員來維持微信紅包賭博活動(dòng)的正常運(yùn)行。結(jié)合上述案例，“雷霆”微信群中進(jìn)行的紅包賭博行為被定性為賭博罪，在于人員架構(gòu)簡單，僅群主郭某某與其雇傭的謝某某兩人。而在“水頭群”微信群內(nèi)，除群主吳某某外，另招募有吳某一，吳某二，王某某等人員，且就制定規(guī)則、拉人進(jìn)群、保管抽頭、擔(dān)任代包手、記賬、分發(fā)抽頭等事項(xiàng)進(jìn)行明確分工，故最終被定性為開設(shè)賭場罪。

【以組織架構(gòu)為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分定性微信紅包賭博行為的合理性分析】

（一）從賭場的經(jīng)營性質(zhì)談微信紅包賭博行為的定性

開設(shè)賭場中的“開設(shè)”含有開設(shè)，創(chuàng)辦的意思，強(qiáng)調(diào)一個(gè)特定活動(dòng)從無到有，以及建立之后的發(fā)展過程。在微信紅包賭博案件當(dāng)中，微信群建立后是用于經(jīng)營性賭博還是參與性賭博，是區(qū)分開設(shè)賭場罪與賭博罪的關(guān)鍵。簡言之，開設(shè)賭場行為須具備營業(yè)性質(zhì)。通俗來說，開設(shè)賭場類似于開飯店，而賭博罪類似于請客吃飯。

開設(shè)賭場作為一種經(jīng)營行為，雖屬于非法經(jīng)營，但其開設(shè)、經(jīng)營與企業(yè)的運(yùn)作具有類似性。一是從人員組成看，企業(yè)里有股東、董事長、總經(jīng)理、行政、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)等部門及人員。與此相對應(yīng)，賭場內(nèi)同樣需要老板、管賬、代發(fā)紅包、介紹賭客、派發(fā)獎(jiǎng)勵(lì)、管理秩序等人員與分工。二是從設(shè)立程序看，開辦企業(yè)首先需要設(shè)立企業(yè)，也即出資、選址、開戶、登記；企業(yè)成立正式步入經(jīng)營階段之后，需要制定企業(yè)的內(nèi)部管理制度、對外發(fā)展規(guī)劃、盈利分配方案、招聘人員并對他人進(jìn)行管理。同理，開設(shè)賭場過程中，需由群主決定并發(fā)起設(shè)立微信群；賭場設(shè)定后，需制定賭博規(guī)則、制定招賭計(jì)劃、招募人員、制定盈利分配方案、制定抽頭保管制度等。三是從結(jié)果看，企業(yè)通過提供商品或服務(wù)，使企業(yè)得以存續(xù)、發(fā)展、獲利。同樣，賭場通過提供賭博服務(wù)，使賭場得以持續(xù)、得以抽頭獲利，并不斷吸引賭客得以擴(kuò)張。四是從經(jīng)營狀態(tài)看，作為一種營業(yè)性質(zhì)的行為，企業(yè)的經(jīng)營須具有一定的連續(xù)性和穩(wěn)定性；賭場同樣也需具備這種穩(wěn)定、持續(xù)存續(xù)的能力，才能被廣泛知曉并吸引不特定的人員參與賭博。

既然開設(shè)賭場與經(jīng)營企業(yè)具有類似性，且對于企業(yè)經(jīng)營來說，部門設(shè)置與人才儲(chǔ)備是其業(yè)務(wù)發(fā)展的支撐，那么對于開設(shè)賭場來說，人員架構(gòu)與組織分工同樣是賭場經(jīng)營發(fā)展的必備要素。賭場的經(jīng)營性質(zhì)歸功于且最終也用于賭場人員。具體而言，賭場內(nèi)的人員架構(gòu)是賭場經(jīng)營、發(fā)展的必備條件，賭場的經(jīng)營成果最終也全部用于賭場服務(wù)人員。

（二）從賭場的服務(wù)性談微信紅包賭博行為的定性

賭博罪當(dāng)中，一般沒有專門的服務(wù)人員，或者說缺乏主動(dòng)、周到的服務(wù)，聚賭者和參賭者一般是自我服務(wù)，共同主導(dǎo)整個(gè)賭博活動(dòng)。而開設(shè)賭場罪當(dāng)中，因具備完整的人員架構(gòu)體系，可提供較為完善的服務(wù)，參賭者一般是在聚賭者的組織、服務(wù)、管理下開展賭博活動(dòng)。

賭博罪當(dāng)中，行為人主要是通過提供賭博場所、制定賭博規(guī)則或者親自參與賭博來獲利，因缺少人員服務(wù)，賭博活動(dòng)并不十分活躍，一般獲利較少。而在開設(shè)賭場罪當(dāng)中，行為人主要以人員架構(gòu)為手段，通過較為完善的組織體系，為聚賭者與參賭者提供各項(xiàng)服務(wù)，并以服務(wù)為手段從中抽頭漁利，一般獲利較多，賭場規(guī)模較大，且營利、規(guī)模與服務(wù)方式、服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)人數(shù)等直接相關(guān)。

服務(wù)的提供者為賭場的工作人員，因此，賭場服務(wù)是否完善、賭場是否主要通過服務(wù)獲利，均需以賭場的人員架構(gòu)為透視點(diǎn)，來判斷賭場是否具備以周到的服務(wù)為主要獲利來源的條件。

（三）從罪行相適應(yīng)談微信紅包賭博行為的定性

《刑法》第303條規(guī)定，以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的，處3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處罰金。開設(shè)賭場的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金?！缎谭ㄐ拚福穼㈤_設(shè)賭場罪從賭博罪中獨(dú)立出來，并提高法定刑，與賭博行為愈演愈烈，罪刑無法相適應(yīng)不無關(guān)系。

在利用微信紅包進(jìn)行賭博的犯罪活動(dòng)當(dāng)中，一般認(rèn)為，若微信群內(nèi)工作人員的組織架構(gòu)較為完整，分工細(xì)致明確，會(huì)對賭博活動(dòng)起到一定的助推作用，這種情況下，微信紅包賭博行為一般較為活躍，賭博頻次、參賭人數(shù)、賭資額度、抽頭盈利等相對更多，社會(huì)危害性更大，將其定性為開設(shè)賭場罪，與立法變遷的初衷，以及罪行相適應(yīng)的刑法原則高度契合。

當(dāng)前，一些微信群內(nèi)僅群主與1-2名管理員或代包手，人員架構(gòu)簡單，行為人主要通過輸贏概率或者少量抽頭獲利，社會(huì)危害性較小，故將其定性為賭博罪。而開設(shè)賭場罪中，除了提供微信空間與賭博規(guī)則外，群主還另大量招募賭場工作人員，工作人員在群內(nèi)發(fā)揮了聚眾與造勢效應(yīng)，從而積極推動(dòng)整個(gè)賭博活動(dòng)的進(jìn)行，導(dǎo)致賭博活動(dòng)愈演愈烈，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序，故應(yīng)將其定性為開設(shè)賭場罪。

（四）關(guān)于微信紅包賭博行為定性爭議的探討

一是賭場是否具有開放性。有觀點(diǎn)認(rèn)為，賭博罪當(dāng)中參賭人員較為固定，而開設(shè)賭場罪當(dāng)中參賭人員的流動(dòng)性較強(qiáng)。微信紅包賭博案件當(dāng)中，任何人都可以進(jìn)群或退群，具有較強(qiáng)的開放性和流動(dòng)性，故應(yīng)認(rèn)定為開設(shè)賭場罪。客觀來看，根據(jù)微信群的特征，在容量允許的前提下，微信群內(nèi)的成員可以隨時(shí)退出，也可以隨時(shí)邀請第三人入群。根據(jù)開放性的標(biāo)準(zhǔn)，微信紅包賭博行為均應(yīng)定性為開設(shè)賭場罪，顯然與當(dāng)下的司法實(shí)踐相矛盾。

實(shí)則，在聚眾賭博類的賭博罪當(dāng)中，組織者與任意參賭人員都可以隨時(shí)召集其他不特定第三人參與賭博，理論上具有開放性與流動(dòng)性的特質(zhì)。但在聚眾賭博當(dāng)中，行為人主要通過參與賭博而非通過招攬不特定人員的參與來獲利，所以賭場的開放性與流動(dòng)性表現(xiàn)得不甚明顯。然而，開設(shè)賭場罪當(dāng)中，由于賭場具備經(jīng)營性、服務(wù)性，具有較為完整的人員架構(gòu)，賭場工作人員通過廣泛吸收不特定人員的參與來擴(kuò)大賭場的營利，所以，賭場的開放性與人員的流動(dòng)性表現(xiàn)的尤為突出。但值得注意的是，流動(dòng)性與開放性并非賭場自身的特性，而是眾多賭場工作人員共同經(jīng)營的結(jié)果，因而透過流動(dòng)性與開放性這一表象，應(yīng)將完整的人員架構(gòu)作為開設(shè)賭場罪的本質(zhì)特征。

二是是否從中抽頭漁利。從行為人自身是否直接參與來區(qū)分，開設(shè)賭場一般有兩種方式：一是開設(shè)賭場者自己并不參與賭博，而是通過收取場地費(fèi)，代包費(fèi)等形式從中抽頭漁利；另一種是開設(shè)賭場者自己坐莊參賭，以設(shè)置賭博機(jī)或雇傭人員與顧客賭博等方式，通過輸贏概率來獲利。因此，是否通過抽頭方式漁利并非區(qū)分賭博罪與開設(shè)賭場罪的關(guān)鍵。簡言之，開設(shè)賭場罪當(dāng)中，行為人同樣可以通過對賭而非抽頭方式獲利。

退而言之，雖然開設(shè)賭場一般是出于營利目的，但現(xiàn)有規(guī)定并未將營利作為開設(shè)賭場罪的法定構(gòu)成要件，故營利的方式也即通過抽頭還是對賭來獲利，不應(yīng)作為區(qū)分賭博罪與開設(shè)賭場罪的標(biāo)準(zhǔn)。

【從組織架構(gòu)區(qū)分定性微信紅包賭博行為的方法】

（一）賭場內(nèi)部組織架構(gòu)

微信紅包賭博案件中主要涉及如下人員與分工：（1）群主，建立微信群，制定賭博規(guī)則；（2）管理員，全面負(fù)責(zé)微信群的日常管理工作，通常情況下，群主就是管理員，但有時(shí)二者也可能相分離；（3）代包手，一般需事先為參賭者墊資；（4）管賬人員，負(fù)責(zé)記錄賭資的進(jìn)出；（5）維持群內(nèi)秩序的人員；（6）發(fā)放獎(jiǎng)勵(lì)的人員，以吸引賭客入群；（7）拉賭客入群人員，以擴(kuò)大賭場規(guī)模。

如果將開設(shè)賭場比作經(jīng)營一個(gè)企業(yè)的話，那么微信群群主就是賭場的股東，一般可獲得賭場的分紅。微信群的管理員就是賭場的總經(jīng)理，雖然不一定持股分紅，但享有全面的決策權(quán)。微信群內(nèi)的發(fā)包人、記賬人、秩序員等相當(dāng)于企業(yè)部門層面的管理人員和普通員工，在群主的領(lǐng)導(dǎo)下，相互協(xié)調(diào)，彼此配合，共同服務(wù)于賭場的經(jīng)營活動(dòng)。

（二）人員架構(gòu)是否完善的判別

1.分工細(xì)化。一般來說，微信群內(nèi)具備群主、管理員、代包手、記賬員、業(yè)務(wù)員（邀請他人入群參賭）、獎(jiǎng)勵(lì)金發(fā)放人員等多個(gè)分工的，可認(rèn)定為賭場內(nèi)人員架構(gòu)較為完備。

2.人數(shù)眾多。多數(shù)情況下，微信賭博內(nèi)的人員分工簡單，僅具備群主、代包手，或者只有群主、業(yè)務(wù)員（邀請他人入群參賭），但若群主指定的某一角色分工人數(shù)眾多，如指定多名代包手等，雖分工單一，但因人數(shù)眾多，對賭場經(jīng)營具有的助推作用，可視為人員架構(gòu)較為完善。

除滿足上述標(biāo)準(zhǔn)外，對于組織架構(gòu)不完善的微信紅包賭博案件，是否一律定性為賭博罪？一般認(rèn)為，開設(shè)賭場罪從賭博罪中分離出來并得以提高法定刑的原因，一是由于開設(shè)賭場罪的行為特征，二是出于打擊賭博犯罪的嚴(yán)重情節(jié)。因此，即便組織架構(gòu)不完善，但利用微信紅包進(jìn)行賭博犯罪的情節(jié)嚴(yán)重，如建立微信群眾多、組織參賭人數(shù)眾多、賭資較大、抽頭漁利較大等，以賭博罪定性，法定刑明顯不能與社會(huì)危害性相適應(yīng)的，應(yīng)以開設(shè)賭場罪定罪處罰。

*廣東省東莞市第三市區(qū)人民檢察院［523129］