辛 賀，吳 晨

(黑龍江大學 法學院，哈爾濱 150080)

論引入商業(yè)判斷規(guī)則的必要性

辛 賀，吳 晨

(黑龍江大學 法學院，哈爾濱 150080)

我國現(xiàn)代公司的治理模式，注重對股東權利進行保護，強化董事的責任與義務，努力完善股東訴訟制度。然而我國現(xiàn)行《公司法》對董事的信義義務以及免責事由的規(guī)定略有不足，缺少相應的判斷標準。而商業(yè)判斷規(guī)則作為域外一項較為完整的理論，在判斷董事責任與義務方面發(fā)揮著重大的作用。因此，學界關于商業(yè)判斷規(guī)則的引入問題，進行了大量的討論。該規(guī)則起源于美國，是美國在長期發(fā)展中逐漸形成的一項判例法規(guī)則。日本和澳大利亞等國家對該規(guī)則進行了引入并形成了各自的運行模式，為我國提供了參考。不可否認，我國《公司法》中缺少對董事保護的理論，在加強對股東權利進行保護的同時，也應強化對董事免責事由的規(guī)定，商業(yè)判斷規(guī)則確實具有一定的引入價值。而且商業(yè)判斷規(guī)則具有一定優(yōu)越性，其體現(xiàn)了商業(yè)的特殊性，適應我國公司發(fā)展需要，也具有事前指引作用。但我國《公司法》至今沒有引入該理論，也一定存在著理由。就目前來看，我國立法技術上的不足以及對商業(yè)判斷規(guī)則理解上存在的差異，導致很難對商業(yè)判斷規(guī)則進行細化的規(guī)定。而且我國現(xiàn)行公司法中存在的主要問題在于制度間的協(xié)調與運行，在于如何使我國公司治理中的權利配置相協(xié)調，使董事權利與義務相一致，使股東派生訴訟制度得以有效運行。以上問題決定了此規(guī)則的引入需要循序漸進，這是一個法律不斷完善的過程。而現(xiàn)階段我國可以在公司法修改中對商業(yè)判斷規(guī)則進行原則性的規(guī)定，以確立商業(yè)判斷規(guī)則的法律地位，以成文法的形式予以引入，在以后的發(fā)展中以司法解釋的形式逐漸完善相應的適用條件和運作程序。

公司法；商業(yè)判斷規(guī)則；勤勉義務；董事免責事由

商業(yè)判斷規(guī)則，也稱業(yè)務判斷規(guī)則，詞源為Business Judgment Rule，是美國在長期發(fā)展中逐漸形成的一項判例法規(guī)則，其作為一種司法審查標準抑或是董事的免責事由，在美國公司法中具有較高的地位及價值，被運用到很多商業(yè)案件的審理中，其體現(xiàn)用盡內部救濟原則，具有維護自主商業(yè)活動，排除司法實質審查，確立訴訟證據(jù)規(guī)則等作用[1]。國外的其他國家，也在一定程度上吸收和借鑒了該規(guī)則，比較典型的為日本和澳大利亞。日本雖未將商業(yè)判斷規(guī)則成文化，但是在司法實踐中，日本確立了該規(guī)則，而且日本與美國不同之處在于，其商業(yè)判斷規(guī)則在關注程序的同時，也會審查決策的內容。澳大利亞作為英美法系國家，其在立法上明確確立了商業(yè)判斷規(guī)則，體現(xiàn)在《2001年公司法指令》第180條中，實現(xiàn)了商業(yè)判斷規(guī)則成文化，有效地解決了判例中商業(yè)判斷規(guī)則的不確定性，這對成文法國家來說具有很大的參考價值[2]。

一、問題的提出

公司的運行與管理立法，在我國具有重要地位。我國注重對股東權利進行保護，建立了股東直接訴訟以及股東派生訴訟制度，并在我國2005年《公司法》修改時，引入了英美法系的董事信義義務理論，在《公司法》第147條中進行了規(guī)定，促進了我國公司法的完善與發(fā)展。但在司法實踐中，卻很難對董事是否違反信義義務，尤其是勤勉義務(我國公司法中表述為勤勉義務，域外類似表達為注意義務，筆者認為沒有必要對此進行區(qū)分，因為無論采取哪種表述，均需賦予其本國法的內涵，區(qū)分意義不大)進行判定。究其原因在于我國《公司法》對董事勤勉義務只有原則性的規(guī)定，缺少對勤勉義務的認定標準、違反勤勉義務的責任要件以及免責事由等的規(guī)定，導致勤勉義務在司法實踐中難以發(fā)揮其應有的作用，也間接的影響著股東維權訴訟制度的運行，由此引發(fā)了學界對此問題的探討。而商業(yè)判斷規(guī)則作為美國判斷董事注意義務的重要規(guī)則，成為學者們廣泛關注的理論。

另一方面，就我國的公司治理模式來看，我國偏向于股東會中心主義，相比董事會中心主義的國家而言，董事享有的權利較弱，而從我國的法律規(guī)定來看，董事承擔的責任風險卻很大，權利與義務存在著不對等。我國《公司法》中又欠缺對董事免責事由的規(guī)定，根據(jù)現(xiàn)行法律來看，僅有異議董事免責事由的規(guī)定，并不利于董事勇于做出決策。新時代下，在研究對中小股東權利進行保護的同時，為平衡公司內部權利義務關系，滿足我國經濟快速發(fā)展的需求，必須完善我國公司的法律制度，以保障公司快速、穩(wěn)定的發(fā)展。而公司的治理需要董事，為解決董事決策的后顧之憂，我國也必須建立起董事免責制度體系，使其能夠果斷抓住市場機遇，促進公司的發(fā)展，享受著避風港灣。

綜合以上兩點可以看出，我國公司法在制度上還存在著不足之處，需要予以完善，對商業(yè)判斷規(guī)則以及在我國適用的可能性展開研究，具有重要的意義。本文以此為背景，將對商業(yè)判斷規(guī)則的引入展開分析，重點在于分析我國是否應該引入該規(guī)則？如果引入，現(xiàn)階段所存在的困境是什么？如何解決？

二、我國應引入商業(yè)判斷規(guī)則的原因

從上文可以看出，商業(yè)判斷規(guī)則無論在大陸法系國家還是在英美法系國家，無論從成文法上還是判例法上，都進行了實踐與發(fā)展。那么，我國是否應該引入該規(guī)則？本文認為，我國公司法在不斷地完善與發(fā)展的過程中，也應適當?shù)囊朐撘?guī)則。主要的理由如下：

(一)彌補我國公司法理論上的缺失

我國《公司法》在核心理論上是繼受大陸法系的傳統(tǒng)，屬于典型的路徑依賴，但近些年逐漸受英美法的影響，一方面來自香港轉手的英國法的影響，另一方面來自經濟全球化過程中較為先進的美國法影響，因此借鑒了一些英美法系的先進理論[3]。董事信義義務就是其中的一個典型。雖然域外理論的引入可以與我國的法律相融合，以完善我國的法律，但引入的不全面，也會產生相應的法律缺陷，需要立法予以完善。我國《公司法》中納入了勤勉義務的概念，然而對勤勉義務只有原則性的規(guī)定，這給司法實踐帶來了困難，判斷董事是否違反勤勉義務該采用何種判斷標準，是依據(jù)侵權規(guī)則還是采用專門的商業(yè)判斷標準，在學界引起了爭議[4]。而且，就我國現(xiàn)有的法律來說，我國較注重對公司以及公司股東的利益保護，而對于董事的保護條款較少，僅在《公司法》第113條異議董事的免責進行規(guī)定，對于為公司利益而勇于決策的董事卻無相應的免責條款的規(guī)定。這樣有失公平的法律規(guī)定不利于發(fā)揮董事的積極性，也不利于公司的長遠發(fā)展。因此，我國《公司法》中需要明確董事勤勉義務的判斷標準與免責事由。

而縱觀國外的立法，日本、美國等采用商業(yè)判斷規(guī)則，并運行多年，在此方面具有一個比較完整的制度體系，美國作為商業(yè)判斷規(guī)則的起源地，其明確了商業(yè)判斷規(guī)則是法官審查董事是否履行職責的司法規(guī)則，保護基于合理、善意、普通謹慎態(tài)度而做出決策的董事免受個人責任。日本作為大陸法系國家，以判例法的形式確立該規(guī)則，明確經營決策的過程和意思決定的內容都必須符合“從一個企業(yè)經營者的角度來看不存在特別不合理、不恰當”的要求[5]。而英國、德國等雖未明確采用商業(yè)判斷規(guī)則，但其也有著相應的判斷標準與免責事由。例如,英國2006年《公司法》第174條明確了董事的勤勉義務的判斷標準，其采用的是以客觀標準為主、主觀標準為輔的混合模式[6]。英國雖然沒有采用商業(yè)判斷規(guī)則，但從英國的立法上來看，其規(guī)定董事對一般過失行為不承擔責任，法官有權免除其合理誠信但違反勤勉義務標準的行為責任，并在一定程度上排斥司法過度干預公司內部管理，其實質與商業(yè)判斷規(guī)則大同小異。德國對董事違反勤勉義務采用了較為嚴格的專家注意標準，董事要為自己的疏忽、大意承擔一切責任[7]。其2005年《股份公司法》修改，第93條規(guī)定董事基于適當?shù)男畔?，有證據(jù)表明其有特別的理由，為了公司的最佳利益，可以免除其責任。這在一定程度上也可以視為商業(yè)判斷規(guī)則?？梢?，無論域外國家是否承認商業(yè)判斷規(guī)則，在其立法中都有相類似的條款，都在一定程度上為董事正常的商業(yè)判斷提供免責事由。

(二)商業(yè)判斷規(guī)則的優(yōu)越性

正如上文所述，國外大多數(shù)國家采用了不同的標準模式，都在一定程度上確立了商業(yè)判斷規(guī)則。而結合我國的國情，哪一種值得我們學習與借鑒，這是我國立法需要擇優(yōu)選擇的問題。筆者認為，商業(yè)判斷規(guī)則雖然沒有在全世界普遍的適用，但在美國、日本等商業(yè)強國得以運行，有其自身的優(yōu)越性，而且從發(fā)展趨勢來看，也逐步受到世界廣泛的認可，更值得我們引入。

1.商業(yè)判斷規(guī)則體現(xiàn)了商業(yè)的特殊性。商業(yè)判斷規(guī)則作為一種獨立的商業(yè)活動準則，其與民事上的侵權判斷規(guī)則不同。商事活動具有一定的特殊性，與民事活動不同，在追究董事勤勉義務的時候，如果仍然按照傳統(tǒng)，依賴于侵權規(guī)則，采用“一般謹慎人”的判斷標準，客觀上對決策主體在商業(yè)判斷活動中進行限制，難以適應現(xiàn)代商業(yè)活動的這種特殊性。因為，一方面商業(yè)決策風險與挑戰(zhàn)并存，商業(yè)機會瞬息萬變，時常不給予決策者充分準備的時間，決策者必須當機立斷；另一方面商業(yè)精英往往在一開始其決策難以被認可，但會為公司帶來具有長遠利益，一般人判斷標準無法衡量商業(yè)天才的行為。所以針對商業(yè)活動，必須具有一個獨立的判斷準則。

2.商業(yè)判斷規(guī)則具有事前指引作用。商業(yè)判斷規(guī)則的一個突出的功能是使規(guī)則具有事前指引作用。公司決策者在進行決策的時候會充分考慮到該規(guī)則，收集相關信息，以做出正確的選擇，在這種情況下，即使因為商業(yè)決策給公司帶來損失，引發(fā)股東派生訴訟，決策者們也有充足的理由和證據(jù)來證明其符合商業(yè)判斷規(guī)則，具有免責事由，進一步分析，這樣的安排也容易解決舉證責任分配的問題。而且，這種事前指引的好處在于，減輕了法官事后判斷的困難性，法官不是經濟人，其對商業(yè)的了解程度有限，依靠法官事后判斷難度較大，事后證據(jù)的收集也很困難，容易導致錯判，這樣的規(guī)則適應我國現(xiàn)在的司法現(xiàn)狀。

3.商業(yè)判斷規(guī)則適應我國公司發(fā)展需要。公司作為現(xiàn)代一個重要的市場主體，具有獨立的法人格，其自身的運營與管理具有一定的規(guī)則性。在現(xiàn)今資本的分散化與大眾化的背景下，公司的管理與運營逐漸脫離股東，現(xiàn)代公司治理模式下日益成熟，所有與控制管理之間逐漸分離，尤其是上市公司，公司的運營管理往往掌握在董事會手中，大部分股東并不參與管理，股東大會召開的次數(shù)更是有限。在這種情況下，一方面，公司決策者享有獨立的管理權，卻也面臨著承擔決策失誤而導致的責任；另一方面，作為公司所有者的股東，為爭奪公司的權利，維護自身的合法權益，會質疑公司決策者的決策，啟動股東派生訴訟程序。為了平衡這種利益沖突，解決好此類糾紛，就需要一種判斷規(guī)則，提醒決策者謹慎決策，也為決策者正常的商業(yè)決策提供保護。而商業(yè)判斷規(guī)則正好可以滿足這種商業(yè)需求[8]。

三、我國引入商業(yè)判斷規(guī)則的困境

商業(yè)判斷規(guī)則作為一種較為先進的域外理論，獲得了學界較多學者的認可，在我國理應得到吸收和本土化。然而時至今日，我國公司法立法以及司法實踐中，對該理論依舊沒有提及，也一定事出有因。

(一)立法技術上的困境

美國商業(yè)判斷規(guī)則的產生以及發(fā)展、日本商業(yè)判斷規(guī)則的進化、澳大利亞商業(yè)判斷規(guī)則的成文化，為我國引入該規(guī)則提供了模式選擇。而困境在于，我國是成文法國家，如何吸收判例法體系中的商業(yè)判斷規(guī)則？對該規(guī)則究竟應該成文化，還是在具體案件中由法院具體參考適用？

對于非成文化的模式來說，由于我國未采用判例法，我國無法像日本、美國一樣，依靠法官來自由裁量。商業(yè)判斷規(guī)則主要的實踐路徑在于依靠最高法院根據(jù)具體出現(xiàn)的情況做出的批復，這顯然不適合我國國情，我國作為成文法國家，依照法律法規(guī)進行斷案才是常態(tài)。如果這一類案件較為少見，且是疑難案件，法官根據(jù)自己的知識及能力無法判斷，則向上級請示合情合理。而公司董事信義義務類案件，一方面隨著我國經濟的發(fā)展，此類糾紛會越來越多，另一方面，對于一般案件董事是否違反信義義務的判斷，也不能說是疑難案件。

而對于成文化，雖然符合我國作為成文法國家的立法形式，也可以參考澳大利亞商業(yè)判斷規(guī)則的成文化先例，也有美國將商業(yè)判斷規(guī)則法典化的趨勢支持，然而商業(yè)判斷規(guī)則作為一種商事領域的判斷規(guī)則，具有一定的特殊性，由于商業(yè)經濟活動的復雜性，商業(yè)信息瞬息萬變，難以對商業(yè)判斷規(guī)則有一個準確的定義與理解，即使在美國，至今也未形成一個統(tǒng)一概念，對于適用商業(yè)判斷規(guī)則的要件，美國各個法院所釆取的態(tài)度也不盡相同。對于商業(yè)判斷規(guī)則，難以用簡潔的語言明確的在我國法律條文中予以規(guī)定，過于僵化條文的規(guī)定反而會限制該規(guī)則，限制了董事的經營決策權，也會因為法律條文的不嚴謹，而導致法律漏洞的出現(xiàn)。而且，日本1993《商法》修改時，也試圖以成文法的形式將該規(guī)則成文化，最終也以失敗告終，可見將商業(yè)判斷規(guī)則成文化具有一定的難度[9]。

(二)我國公司法自身存在的問題

上述的模式選擇難題，可能會通過對商業(yè)判斷規(guī)則的不斷研究而予以攻破，然而現(xiàn)階段我國公司法自身存在的問題，也不容我們忽視。我國公司法不是隨著經濟社會的發(fā)展而自主完善與形成的，而是東拼西湊的舶來品，既有大陸法系的核心理論，又有英美法系的先進理論，同時也在一定程度上具有中華法系的特色。較為混亂的模式構建，使得我國公司法在運行中出現(xiàn)了問題。例如：我國與大多數(shù)國家的公司治理模式不同，我國股東會享有的權利較大，股東會之下又劃分了董事會與監(jiān)事會，董事會的職權弱化，而最終的責任承擔者，往往就是董事，權利與義務之間具有不對稱性，因此，我國不會像美國等董事會中心主義國家一樣，賦予了董事較大職權的同時，嚴格的規(guī)定了董事信義義務，并伴隨著高度重視董事的免責事由研究。而且，就我國目前的股東派生訴訟體制來看，在司法實踐中，發(fā)生過的實際的案例比較少，股東派生訴訟并不常見，與美、日等國家出于限制股東派生訴訟濫用的目的而高度重視商業(yè)判斷規(guī)則不同，我國在董事信義義務、股東派生訴訟等方面都需要完善與強化，商業(yè)判斷規(guī)則理論還沒有得以引入的良好基礎。

從上述的困境中可以看出，雖然商業(yè)判斷規(guī)則具有一定的優(yōu)勢，是可以借鑒吸收的理論。然而，現(xiàn)階段我國公司的治理模式下，缺乏一定的引入環(huán)境，而解決此問題的關鍵在于，一方面需要整合我國公司治理中的權利分配，使董事權利與義務相一致，使股東派生訴訟制度得以有效運行。另一方面，完善我國的立法技術，建立并發(fā)展判例法理論，采用成文與判例相結合的模式，立法上借鑒確定該規(guī)則、司法解釋中細化該規(guī)則、實際操作該規(guī)則。

四、我國引入商業(yè)判斷規(guī)則的建議

一項域外先進理論的引入，必須經過深入的思考，而不能盲目地吸收。我國作為大陸法系國家，又有著自身的法律特色，對于起源于美國的商業(yè)判斷規(guī)則的引入必須結合我國的實際情況來具體分析。就目前來看，我國《公司法》中僅僅規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員的責任和義務，而對他們正常商業(yè)決策行為缺少有效的保護。在判斷是否侵害股東權利時，也缺少相應的判斷標準。因此，為了使他們對正常的商業(yè)決策行為無后顧之憂，我國立法和司法實踐理應完善相應的理論制度。而正如前文所述的，商業(yè)判斷規(guī)則具有一定的優(yōu)越性，其符合現(xiàn)代公司的發(fā)展趨勢，也適應商業(yè)活動本身的特殊性，可以起到良好的指引作用，商業(yè)判斷規(guī)則的引入，可以預防公司決策者執(zhí)行職務時的不盡職，也可以免除因正常的商業(yè)決策而帶來的責任，實現(xiàn)對他們的保護，使公司更加有效的運行，平衡公司中的各方利益。然而，就我國目前的實際情況來看，商業(yè)判斷規(guī)則的引入，還存在很大的問題。我國作為成文法國家，現(xiàn)階段沒有判例輔助的情況下，很難將商業(yè)判斷規(guī)則進行細化的規(guī)定，在立法技術上存在問題。而我國公司法中面臨的突出問題，也不僅是缺少這樣的理論，還包括多個方面的問題，其中制度間的如何有效運行才是更值得思考的問題。

綜合以上分析，筆者認為，首先應明確我國應引入商業(yè)判斷規(guī)則，商業(yè)判斷規(guī)則的引入將彌補我國公司法的缺失，而且作為傳統(tǒng)的大陸法系國家，以成文化的形式引入符合我國的實際情況。就目前來看，我國判例地位不明確，法官自由裁量的能力參差不齊，不能像美日等以判例法的形式確立該規(guī)則。雖然商業(yè)判斷規(guī)則成文化具有一定的難度，但我國應進行嘗試，將該規(guī)則賦予中國法環(huán)境下的內涵。根據(jù)我國現(xiàn)在的國情，我國可以在現(xiàn)階段的立法中對商業(yè)判斷規(guī)則進行原則性的規(guī)定，以確立商業(yè)判斷規(guī)則的法律地位，使其有法可依。其次，我們應著重完善我國的公司立法，明確公司治理中的權利分配與責任承擔，細化董事違反勤勉義務的判斷標準，完善相關啟動程序，以更好的落實董事信義義務與股東派生訴訟制度，從而為商業(yè)判斷規(guī)則的運行與完善提供其應有的條件，為其提供一個良好的環(huán)境。最后，在以后的發(fā)展中，隨著立法技術的完善，公司管理體制的進一步健全，我國應通過公司法的司法解釋，對商業(yè)判斷規(guī)則的適用條件以及運行程序進行細化的規(guī)定，處理好商業(yè)決策與司法審查的關系，以促進我國法律的完善以及商業(yè)的快速、穩(wěn)定發(fā)展。

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〔責任編輯：徐雪野 李彬琳〕

論點摘編

20世紀80年代中國小說體式之爭鋒

王鍾陵在《學術交流》2017年第7期撰文指出，20世紀80年代，特別是在80年代中期，中國小說文體處于急劇的變化之中。這一變化主要有兩股推動力量：一是可以上承三四十年代的散文化與詩化的傾向，一是先鋒派小說。小說文體的變化，集中表現(xiàn)在兩點上：一是超脫于情節(jié)模式之外，一是模糊以至避免現(xiàn)實主義的“實指性”。前者表現(xiàn)為線性敘述的中斷，情節(jié)小說、非性格人物的出現(xiàn)以及與之相應的對于塑造典型人物及寫出典型環(huán)境興趣的降低乃至漠視；后者則有莫言式的寫感覺、馬原式的設置敘述圈套和殘雪式的寫夢囈。而情節(jié)模式的棄置與“實指性”的模糊這兩個方面，又是相互聯(lián)系著的。先鋒小說是一股形式主義的，亦即以藝術為本位的文學潮流。當先鋒小說家在體式試驗上愈益沿著象牙之塔新奇而精致的階梯向著迷迷糊糊的云霧中上升時，也就愈益丟棄了腳下廣袤的閱讀空間。小說家們一心想當精神貴族，卻忘記了小說的本質恰恰是平民的。雖然，在新時期小說體式的爭鋒中，散文化、詩化是上揚的，其勢力獲得急劇的擴展，但仍然存在堅持故事性、為小說結構的嚴密性辯護的另一種傾向。

(田丹婷 摘)

2017-05-25

2017年黑龍江大學研究生創(chuàng)新科研資金項目“股東固有權研究”(YJSCX2017-017HLJU)中期研究成果

辛賀(1992-)，男，黑龍江青岡人，碩士研究生，從事民商法學研究。

D922.29

A

1000-8284(2017)08-0135-05

基金成果傳播 辛賀,吳晨.論引入商業(yè)判斷規(guī)則的必要性[J].知與行,2017,(8):135-139.