鄭盼盼，晏齊孟

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

·法理學研究專題·

薩維尼及其歷史法學派思想探析

鄭盼盼，晏齊孟

(華東政法大學 法律學院，上海 200042)

在西方法律思想的發(fā)展歷史上，薩維尼是一個非常特殊的人物，他代表了一個時代，他發(fā)展了19世紀與古典自然法學派相對抗的歷史法學派，對羅馬法的研究無人可與之比肩，并在推動國際私法和現(xiàn)代民法尤其是物權(quán)法上的進步上功不可沒。但是，他在思想上的兩項重要貢獻，卻備受爭議：其一是關于法典化的爭論中所透露出的對于法律本身的怵惕，其二是對于法律的民族精神的定位和闡述發(fā)揚。他認為法律是民族精神的體現(xiàn)，是民族共同意志、共同習慣的結(jié)晶。因此，法首先表現(xiàn)為習慣法，其次才是制定法。法應當是一個民族在發(fā)展的過程中自然的、逐步沉淀的結(jié)果，而不是法學家有意識、按照邏輯推演創(chuàng)造的。當然也不是說立法者就不能制定出一部好的法律，只是說立法者必須對民族精神足夠了解，只有對民族習慣足夠掌握才能制定出一部好的法律。透過對薩維尼及歷史法學派基本思想內(nèi)容和來源的剖析，可以全面客觀地評價薩維尼及其歷史法學的功與過。

薩維尼；歷史法學派；民族精神論

在人類文明的最早時期，民法已經(jīng)有了明確的性格。其與語言、風俗、制度相同，具有民族的特性。不僅如此，這些現(xiàn)象并非孤立存在的，而是均與各個民族的活力與作用不可分地結(jié)合在基本特性中，并且以獨特的品性展現(xiàn)在我們眼前。使這些現(xiàn)象成為一個整體的是民族的共同信念，而共同信念就必然排斥一切淵源于偶然的、恣意的想法。隨著時代發(fā)展，法與民族本質(zhì)及性格的有機相聯(lián)性已得到證實，并且在這一點上法與語言也是如此的。法隨民族的成長而成長，隨民族的壯大而壯大，并且因民族性的喪失而最后消亡?？偠灾?，這種觀點是通用的，盡管其并不是十分準確，一切的法都是以習慣這種方式發(fā)展而成的。換言之，法首先源于風俗習慣與民眾的法律確信，其次是由于法學的著作而來的。一個民族的法律制度，像藝術(shù)和音樂一樣，都是該民族文化的自然體現(xiàn)，不能從外部進行加強。在任何地方，法律都是內(nèi)部力量推動的，而不是由立法者的專斷意志推動的[1]。

一、薩維尼的歷史法學思想

(一)法律源于民族精神并體現(xiàn)了民族精神

薩維尼在論證法律之存在的時候，是以國民作為法的主體來展開的，國民之本質(zhì)又是人類非偶然的多數(shù)人的共同生活的聚合體，那么其間必然存在內(nèi)心的共通之處，這些共通之處以相同的語言來表達，并且隨著社會的進步而不斷發(fā)展，進而形成一種自然團體。而這種自然的團體，逐漸演變成了法律產(chǎn)生的發(fā)源地。由此看來基于民族團體而逐漸形成的民族精神，推動種種固定習慣的產(chǎn)生，進而形成習慣法。薩維尼所主張的歷史法學，最核心的觀點是：“法律的素材通過民族的全部過往而給定，而非通過任意所給定以至于只是偶然的是這樣和那樣，它產(chǎn)生于國族本身以及其歷史的最深層本質(zhì)。每個時代的審慎活動必須指向這一點，以認清和激活具有內(nèi)在必然性的既定素材，并使得它生機勃勃”[2]201。

在薩維尼看來，正如語言一樣，法律于民族之內(nèi)部存在，并且在人類發(fā)展過程中從未完全中斷。法律如同一個民族的其他習慣一樣，由自然運動的規(guī)律支配，除此之外，它還與一個民族的歷史發(fā)展和民族力量的增強保持一致，隨著民族的發(fā)展而增強，也隨著民族的消亡而消亡。因此，法律體現(xiàn)了一個民族的民族精神，是一個民族內(nèi)部所特有的要素。 “(法律)乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這個民族的共同信念，對其內(nèi)在必然性的共同認識”[3]7。法律具有雙重的生命力。法律首先是整個社會的一個重要組成部分，它與社會相伴而生。其次，法律又是由特殊的專業(yè)人才(法學家)所掌握的特定知識[4]。即使是同一民族在不同的歷史發(fā)展階段其法律也由于民族精神的歷史性而不同。在一種時期可能以習慣法的形式存在，而在另一時期又以實在法的形式存在。然而不論何種形式，在薩維尼看來，兩者之間都交錯縱橫，有著千絲萬縷的聯(lián)系，不可能截然分開的。按照薩維尼的觀點，一個法律首先源于一定歷史時期的民族習慣和民族信念，然后經(jīng)過法學家的抽象提煉，才會有實在法的出現(xiàn)。

(二)用歷史的方法研究法律

歷史主義的理念是歷史法學的主要方法體現(xiàn)。歷史的精神在薩維尼看來是人類免于愚昧的唯一保障，一個民族只有在不斷的自我反省中才能不斷激發(fā)出創(chuàng)新精神，它帶來的將是整個宇宙的福音。由此看來，這一研究方法對法學方法論的貢獻是毋庸置疑的，其他學派至少應當借鑒這一研究方法。同時亦可說明薩維尼的方法論非常重視歷史的意義。

薩維尼認為，如果不能夠看到個人和世界這一整體的歷史關系，就極易產(chǎn)生對統(tǒng)一性和創(chuàng)造性的錯誤認識。想要避免這樣的錯誤，必須要有歷史的洞察力。以歷史的眼光看，“許多較大民族的歷史都有一種從有限的但新鮮活潑、精力充沛的個性發(fā)展到無限的普遍性的過渡”[2]539。薩維尼認為，法律和其他歷史事物一樣，可能也會隨著歷史的發(fā)展?jié)u漸地失去民族特有的意識和氣質(zhì)。舊有法律的許多特有優(yōu)點一旦消失，那么想要再返回到過去的時代，就成了空談。薩維尼聲稱，歷史永遠都是值得尊敬的老師。他在評論普遍性特有的優(yōu)點時，也呼吁要理性地對待一個民族的歷史與其民族精神，取其精華，使自己的內(nèi)心不受狹隘的束縛與影響。時代歷史感是所有人都應該具有的民族氣節(jié)，因為只有具備歷史責任和歷史積淀的團體“才能保持與這個民族原始狀態(tài)的生動關系；失去此種關系，就喪失了每個民族最優(yōu)秀的精神源泉”。據(jù)此，薩維尼堅信普通法和一個州的州法律想要成為真正有用的并且沒有爭議的權(quán)威，那就必須要依靠法理學嚴謹?shù)臍v史的方法。這就要求每一個既定的制度都要追溯到其根源，從而發(fā)現(xiàn)某種有機的原理，這樣的話便可以將依然富有生命力的東西從沒有生命力或者是僅僅屬于歷史的東西中分離出來。這樣一種歷史的精神就需要人們?nèi)グ凑涨叭说木駚黹喿x歷史中的文獻，參考前人所著作品，思考前人所思問題，并且熟悉前人的思想方式，盡量汲取他們思想的精華，用以按照前人的風格和原則來撰寫續(xù)著，從而可以運用前人真正的精神來完成他們未竟之事業(yè)。然而要做到這些，就必須要具備完善的法制知識，學會并且習慣于用正確的、適當?shù)?、歷史的眼光來觀察每一個概念與每一個理論。

(三)不可輕易編纂法典

在對待法典編纂這一問題上，薩維尼主張要有一個審慎的態(tài)度，他認為如若沒有必要，不要輕易地、主動地去編纂法律。只有當特定歷史時期的文化發(fā)展和知識積累遠遠超過前一歷史時期的時候，才有從事該編纂活動的基礎和土壤。如果在沒有準備好的前提下，急于編纂，這種無知會毀掉歷史的成果，那將是一件遺憾并可悲的事件，是對歷史的不負責。由此薩維尼得出他的結(jié)論“現(xiàn)行法只能保留，不能修改”[3]97。

法典成為現(xiàn)實生活唯一法律權(quán)威就意味著，必須要對現(xiàn)實生活中存在的以及將要出現(xiàn)的每一個案件都有唯一確定的判斷。但是，法理學最困難的地方恰恰在于對規(guī)則和原則二者關系的區(qū)分以及對法律程序的恰當使用。從實在法的意義上看，司法活動應當按照法典的規(guī)定來運轉(zhuǎn)。然而現(xiàn)實生活中常常發(fā)現(xiàn)是法典以外的其他因素在左右司法的運行。法典的一個獨有特性是確立一種唯一確定的法律權(quán)威，代替歷史生活中真正運行和存在的法律權(quán)威。真正運行和存在的法律權(quán)威在薩維尼看來就是確定的民族的精神和個性。如果權(quán)威的法律意見，在民族精神中找不到確定的支持，它將只能求助于外在表現(xiàn)形式——法典。在法典的形式上，如果表達技巧不夠充足，法典編纂也可能失敗。在這一方面，法律的語言應該盡量做到簡潔與準確。從這個意義上來講，優(yōu)良法典的構(gòu)成要素在任何歷史時期都沒有能力做到。“年輕的國家，對其法律最清楚，最了解，但它們的法典在語言和邏輯技巧上有缺點……在衰敗時期，幾乎什么東西都很缺乏，如對事物的知識和語言就很缺乏。因此，在薩維尼看來只有中間時期，才是文化的巔峰。然而問題的悖論就在于這樣的時代還需要法典嗎？”

(四)以羅馬法為例證明編纂法典并無必要

薩維尼對羅馬法的研究可謂是無人能及，他從羅馬法的角度進一步論證了自己的看法。他說，羅馬法就像習慣法一樣，幾乎全部是自身內(nèi)部形成的。只要法律有效運轉(zhuǎn)，編纂工作就沒有必要，即使是在有相當基礎和土壤的時候也是沒有必要的。在羅馬古典法學家時期，編纂一部可行的法律是沒有什么困難的。伯比尼安和烏爾比安以及保羅不僅是當時最有名望的法學家而且都是出色的法律實踐者。他們不僅有編纂法律的興趣，而且有編纂的能力，然而他們一直以來并沒有表現(xiàn)出要這樣做的跡象。只是到了6世紀，當一切文化生活都不景氣的時候，也就是說只有在法律極為衰敗的時候，才有人想起來要編纂法典。他聲稱，法學家一定要具備兩種能力：一是對每個歷史時期的每種法律的每個細節(jié)都了如指掌，這是歷史的能力；二是對法條中表述的每個概念、規(guī)則和原則都能從整體上予以把握，這是一種系統(tǒng)的能力。

薩維尼所主張的歷史法學在龐德看來可以歸納成三個特征：一是他們認為法律是在生活中不斷發(fā)現(xiàn)的，并不是法典編纂工作者創(chuàng)造出來的；二是他是在用唯心主義在解釋歷史，其中不僅包含自然法學的因素，也包含黑格爾歷史哲學的因素；三是歷史法學所強調(diào)的規(guī)則背后起作用的社會歷史的作用，為后來社會法學的發(fā)展拓展了道路[3]15-17。

二、歷史法學中的兩個重要問題

德國歷史法學派反對自然法學派對法靜止的觀察，而主張能動的發(fā)展的觀察，所以說法絕對沒有靜止存在的瞬間。排斥自然法學派的恒久說、不變說，而主張法的變遷說，這是歷史法學派最偉大的功績。然而我們在此有兩個疑問：一是法難道只有動態(tài)沒有靜態(tài)嗎？二是法難道僅僅是發(fā)現(xiàn)之物而不可以是制定之物嗎？

關于問題一，歷史法學派學者眾說紛紜，莫衷一是。其首創(chuàng)者薩維尼等人急于說明法的變遷發(fā)展，而忽略了法的恒久性。千萬變化的法的形態(tài)當中，當然會有恒久不變的元素存在。譬如人類社會會因人種、民族、國籍等各有差異，但是其中也有共性存在，所以法的變遷發(fā)展是法外在形體的變化，而不是法本源的變化。由潛在狀態(tài)的法變化為現(xiàn)實存在的法的狀態(tài)，由習慣法變?yōu)槌晌姆?，不過是法的外在形態(tài)的變遷而已。有離婚的法律，有訂婚的法律，這些當中有一妻多夫婚、一夫多妻婚、一夫一妻婚等不同的法律形態(tài)共同存在，然而同為男女之性的共同生活的規(guī)則是同一的。因此，隨著社會生活的變化發(fā)展，法規(guī)也發(fā)生了很多變化，但是我們不能說法沒有靜止要素的存在。

關于第二個問題，在薩維尼反駁蒂博法典編纂的言論時，就將法比作語言，從而將法定義為自然生成之物而非制定之物，所以認為法是有機發(fā)展產(chǎn)生的。對于歷史法學派這一觀點，抨擊最猛烈的是耶林。他所著《權(quán)利斗爭論》一書，目的恰如薩維尼所著《論立法與法學的當代使命》一書一樣，一半為政治的，一半為學理的。他所謂的政治是當他去維也納大學時，想借該書來鼓舞奧地利國人的權(quán)利思想；他所謂的學理是想借該書闡明對薩維尼法律起源論的批判。他反對歷史法學派法的有機發(fā)展學說以及法信無意識產(chǎn)生說，而主張人的意志力是法的起源要素。法的目的雖然在于和平，但是想要達到這一目的，則必然要經(jīng)歷斗爭。法實際上是由于斗爭而產(chǎn)生，依存斗爭而存在，伴隨斗爭而發(fā)展。歷史法學派認為法是無為而生，自然發(fā)展之物，正如野草自然生長，實際上是沒有看到其背后存在的特性。

薩維尼的自然生成論與耶林的意識制定論，關于法的起源的探討，實質(zhì)上是兩種極端互相反對。在筆者看來，這兩種學說實質(zhì)上爭議部分并不是水火不相容的，兩人所爭執(zhí)的不過是同一事物的兩面而已。法產(chǎn)生于社會，實際上是由組成社會的人，為了個體的生存而有機的組織在一起相伴而產(chǎn)生的。所以認為法是有意識地創(chuàng)造與斗爭相聯(lián)系的耶林的學說，似乎是忘本而逐末，因為法產(chǎn)生的原動力主要來源于人類的經(jīng)驗。之所以有婚姻法，是因為人類有性愛的需求；之所以有親權(quán)法，是因為人類有情愛的存在；之所以有法律的存在，是因為人類有欲望的需求。所以法的產(chǎn)生本質(zhì)的原因是自然的，由此看來，薩維尼的學說在此更為恰當。然而由于愛情與需求的沖動，在遇到磨難時需要另外一個規(guī)范來規(guī)制它的存在，維護人類社會的和平發(fā)展，則需制定一些規(guī)范，如立法者所制定的成文法，所以追究法規(guī)產(chǎn)生的原因，至少是有意識的。然而這種意識也是因為自然原因而產(chǎn)生的，所以我們觀察法的起源之學說，上述兩種學說都有真理，不可偏廢。

三、薩維尼歷史法學派之批評

薩維尼的歷史法學觀，一直以來人們就有不同看法，或褒或貶，評價不一。對于他一直以來不信任德國的法學家，反對法典編纂和各種立法活動的觀點，黑格爾曾說“否認一個民族和它的法學界具有編纂法典的能力，這是對這一民族和它的法學界莫大的侮辱”，“最近有人否認各民族具有立法的使命，這不僅是侮辱，而且含有荒謬的想法……其實，體系化，即提高到普遍物，真是我們時代無限迫切的要求”[5]。馬克思則從法政治學的角度對薩維尼進行了批判，批判他的保守與反動。耶林和斯塔姆勒也在19世紀末對這種歷史復古法學的傾向提出了批評。霍姆斯直接指出薩維尼并沒有找到法律發(fā)展對社會的有益價值[6]。

(一)過于強調(diào)民族間差異忽略了人類之間的通性

歷史法學派將國民作為法的主格，將國民的精神產(chǎn)生的法之確信作為法的原力，這一學說主要是為了反對自然法學派認為法是全人類普遍適用的這一學說而產(chǎn)生的。因此該學說否認法是絕對的、普遍存在的，而主張國民的絕對和普遍存在。承認了法與國民特性之間有親密的關系這一點，不得不說是歷史法學派的長處。然而偏重于國民的特性，過分強調(diào)民族間的差異，就會忽略了人類之間的通性。從某些方面來說，歷史法學的長處亦即其短處，它的功績也是它的過失。薩維尼為了避開這一批評，曾說：“個個之國民為成法即真正法之產(chǎn)生者并保持者之說，對于法之發(fā)生，不求于個個之國民精神，而歸于人類的精神之論者，雖不無偏狹之嫌，然一仔細考察，則知此二個思想，亦未必始終相反也。蓋法之行于一國民者，不外為人類的精神發(fā)現(xiàn)于個別狀態(tài)者也?！盵7]6如果像這樣說，則薩維尼在事實上拋棄了國民對法的確信而認同了人類社會的普遍價值。然而歷史法學派又會接著說，法的產(chǎn)生是行為，并且是共同行為，因此不僅需要共同的思想和共同行為成為可能，而且更需要做出這個行為的人開始實施這個行為。然而只有同一民族的國民才有思想與行為同步這樣的同一性，所以真正的法產(chǎn)生于同一民族的國民。

法是民族精神的體現(xiàn)，民族是法的主體。這種思想正像薩維尼所擔憂的，不免會有些偏狹。薩維尼認為民族和國民是同一個主體，他認為最初的國家由一個民族生成。雖然會因為征服、分裂，會失去民族固有的同一性，然而這種變化不過是一個變例而已，即在合并分裂的時候，民族仍然是國家存在的自然基礎，所以外族的混合，最終是為原民族所同化了。他還認為，同化作用如若不能實現(xiàn)，國家則將陷入疾病狀態(tài)。不是同一個民族，沒有思想和行動上的共同性，那么這些民族就不會成為產(chǎn)生法的主體。當人類以單一的民族生活的時候，其活動范圍是相當狹小的，并且該民族對外的擴張也是相當緩慢的，因此不會產(chǎn)生國家這種組織。因為征服和兼并，數(shù)個民族的融合才形成了國家，但是薩維尼認為這種現(xiàn)象是一種變例，然而從歷史上來看，這種征服與兼并是一種常例而不是變例。比如羅馬的建立就是最顯著的例證。龔布羅維茨的意見恰恰與薩維尼的相反，一個單一民族的團體，不可能產(chǎn)生一個國家。國家就是征服與兼并的結(jié)果，因此單一民族之團體不可能成為法的產(chǎn)生的主體。對這種觀點，相比于薩維尼的學說，我更加贊同龔布羅維茨的觀點。絕對單一民族的國家是否能夠形成，筆者不敢斷言不可能，但國家現(xiàn)實的起源，因為征服和兼并形成的，確實是大多數(shù)。縱觀中外歷史，不難得出這個結(jié)論。征服者有的時候是小民族，被征服者也可以是大民族，被吞并者有時候是一個民族，有時候也可能是多個民族。一個國內(nèi)大多數(shù)的民族如果被一個小民族所統(tǒng)治，則不得不忍氣吞聲，服從小民族的法律，那么這個時候，還能認為法是產(chǎn)生于民族精神嗎？

(二)民族精神論與繼受法的存在背道而馳

半開化以上的各個國家的法律，大概由固有法與繼受法兩部分組成。隨著文化的發(fā)展，繼受法對一個國家的影響會越來越重要，這也是法律發(fā)展的一般原理。如果這種理解不能被證明是錯誤的，那么歷史法學派的民族精神論就不能自圓其說。因為按照歷史法學派的學說，只有固有法才是法，則其必須要論證固有法才是純正的法律，然而正像車船的改良、道路的開拓、人類對自然資源的不斷深入的利用，逐漸打破了地域性、民族性，其間取長補短、觀摩學習、相互效仿別國良好的制度，這種現(xiàn)象隨著社會的發(fā)展也變得越來越深入。這種法的繼受事實上在不斷地削弱民族的特有價值而不斷地增進人類的共同社會價值。所以按照歷史法學派的學說，法的發(fā)展隨著社會文化的發(fā)展反而失去了它的純真性。如果我們從更為嚴格的邏輯來看，社會文化的發(fā)展，事實上消滅了歷史法學派所認為的這種法。當然，歷史法學派也會提出反駁，即認為外來法律的繼受也是單一民族主動選擇的結(jié)果，即單一民族精神的發(fā)現(xiàn)。這種回應無異于自認了法是人類共同的價值基礎。如果法的繼受是出于民族的民意選擇，外法的繼受是隨著社會文化的發(fā)展而增進，則各民族將隨著文化的發(fā)展而繼受其他民族的法律。如果這樣，則不得不說，法將使民族失去其自身的特質(zhì)。果真這樣理解的話，那么民族精神論對于法的起源與產(chǎn)生也是還有一些真理的，但不能把它作為法產(chǎn)生的真正的起源。

(三)薩維尼的法信實質(zhì)上是另一種形式的自然法學說

薩維尼認為法產(chǎn)生于民族精神和民族意識，他以法信為法存在的確信。那么作為法律確信的對象的法，不可能不先于確信而存在。我們?nèi)祟惖囊庾R和信念不過是對象物的認識罷了，當一個地方有一個物存在，我們才會有認識的前提，隨之才會有認識的產(chǎn)生，進而在認識上面產(chǎn)生經(jīng)驗的確信?？v然是神的觀念，雖然是虛無縹緲的東西，也是先有神的觀念的存在，才有信神的存在；先有善惡的觀念，然后才有向善和向惡的選擇，所以在相信一個法之前，必須首先有法的觀念的存在。這種認識其實屬于雞生蛋和蛋生雞這種無窮循環(huán)論。總結(jié)來說，薩維尼所主張的法信，不過是信其法而后有法的結(jié)果。但是一種心理狀態(tài)如何成為一種確信，卻沒有告訴我們原因，只是一種獨斷而已。齊特爾曼認為這種學說正如天上憑空降落在人間一樣，是另一種形式的自然法學說。這種批評并不過當。

(四)歷史法學派的民意說實質(zhì)上是一種獨斷論

德國歷史法學派依據(jù)法是國民的民意而把法的形成分為三個階段。第一個階段為習慣法階段，是直接立法的時期；第二階段為法曹法階段，是代表立法的時期；第三個階段為制定法階段，是間接立法的時期。按照這種學說，則法肯定是與國民的意志相吻合的。法曹是國民法信的代表，那么他們的判斷就是民意的真實意思體現(xiàn)。立法者如果真的與國民的法信相一致，則他們制定的法規(guī)也就是民意的化身，難道真相真的是這樣嗎？

習慣法是不是民意的發(fā)現(xiàn)，雖有不少的異議，但總體上來說也是大多數(shù)國民意志的發(fā)現(xiàn)。至于法曹的言辭，甲乙丙丁所持意見各不相同，各種觀點不相讓步，這是很常見的，有時候甚至會有水火不容的對立的觀點。這時候難道還能說法曹的主張是民意的體現(xiàn)嗎？如果不是這樣，那么歷史法學派將用什么作為民族精神的代表呢？

立法者有的是個體的，比如在君主專制國家；有的是團體的，比如在寡頭政治國家、立憲君主制國家、民主制國家。個體與寡頭團體所制定的法令，常常會違反國民意志；在立憲制與民主制的情況下，不是實行普通選舉法，則是實行議會立法，各個法令的產(chǎn)生，有些是民間或政黨間相互爭執(zhí)與妥協(xié)的結(jié)果，有些是按照議會大多數(shù)人的意志所通過的，這樣的法令不在少數(shù)。而所謂的議會多數(shù)，不一定與所謂的國民多數(shù)相一致，因此議會多數(shù)所通過的法令，常常違反國民多數(shù)的希望。那么歷史法學派是否會將這種違反大多數(shù)國民意志的產(chǎn)物認為是不是法的呢？

有時立法者所創(chuàng)制的法律，并不是人們所追求的，這種現(xiàn)象在立法者的認識和人們的認識之間有很大的鴻溝，這種現(xiàn)象在社會激變的時候，尤其常見，不難考證。

綜上所述，歷史法學派的民意說，不過是一種獨斷論而已。該學說的法原論不過是事先擬定法律確信而已。法的實質(zhì)不一定非是民意；法的效力不一定由民意而產(chǎn)生，所以民意說的首先倡導者之一，在無意識當中也說明了其學說的荒謬之處。普塔說：“法律一經(jīng)制定，其法規(guī)之效力，非由于事實上該法規(guī)與民意一致與否之審查而定。若欲為如斯之審查，則不可不有較立法者更強大之權(quán)力，若有此權(quán)力，則其權(quán)力者亦等于一立法者爾，故就此權(quán)力者而論，一旦有前述同一之問題之發(fā)生。所以一旦依憲法而定之法令，不問其內(nèi)容若何，當以其發(fā)表之形式，即為民意而有效也?！盵7]10假若如此，事實上不正是從根本上推翻了自家學說么。

(五)將法信當作現(xiàn)實的法律有失偏頗

布魯斯對歷史法學派的批評，更加切實中肯，他認為法是民族的意志的學說比法是個體意志的隨意制定確實高出一籌，但是歷史法學派所認為的法的起源僅僅是法常見的形態(tài)，而不是法的變態(tài)，把它作為一般性的命題，不免有失偏頗。立法者不全是民族精神和民族意志的保持者，有些是通過征服或者篡權(quán)而掌握權(quán)力的人，常常發(fā)布違反民族精神或民族意志的法律，然而國民常常也不得不隱忍服從。這種法律如果稱其為基于民族的法信，是一種無意義、無價值的詭辯術(shù)。歷史法學派的謬誤在于對法規(guī)內(nèi)容的組成部分與法的外部形態(tài)毫不作區(qū)別，把民族的法信當作現(xiàn)實的法律。

德國歷史法學派認為對法的認識的可能性是不必要的，因此忘記了法是規(guī)范的產(chǎn)物，他們主張的法的內(nèi)心確信的獨立存在，習慣、法律條文不過是外在的表現(xiàn)形式，而非內(nèi)在的必要構(gòu)成要素。法在習慣以前就已經(jīng)存在，所以法的團體成員所遵從之行為標準只是一般的法信而已。薩維尼解釋法信說：“發(fā)生法者，非民族中各個成員之隨意，概個員之隨意，雖或有希求同一之法之事，然多各異其趣；故發(fā)生成法者，乃各成員共同存在而活動成就之民族精神也。因之，法在各員之意識中，不可不同一也?！盵7]11假如依此學說，各成員在心中保有民族確信，然而自己的法信終究是隨意的。耶林批評這種法信說，歷史法學派的發(fā)源學說，實際上是一種神秘主義，這種神秘主義事實上阻止了學問的探究，要想說明這種學說，就必須寄托于民族精神這一種感覺，而避免了用語言說明的麻煩，因此這種學說實際上是學問上的怠惰。我們常常想探求法信背后的真相，然而這種探究不過是自欺欺人，明知不可為而為之也。

齊特爾曼也否認歷史法學派所認為的一般法信的存在。歷史法學派把法信作為民眾的確信而非個人的確信，所以法信不是個人確信的總和，而是個人確信以外共同的確信。因此確信是決定性的心理狀態(tài)，僅僅依靠自覺就可從一開始便知道它的存在。所以性質(zhì)上各個個人的心的狀態(tài)是不能與其軀體相分離的，如果把心的狀態(tài)作為共同的心象，則不可能沒有承載這個心象的共同體存在，把民族作為這樣的共同體，也不過是一個比喻而已，所以齊特爾曼更是指責歷史法學派說：“然則共同體支持者之腦髓究何所在乎？”這樣的評語雖然不免矯枉過正，但是歷史法學派所謂的一般法信者，因為缺乏認識上確定的標準，所以不能把它作為法所支配下成員的行為規(guī)范。對于法的發(fā)展，既然承認無形法的存在，那么就不一定需要把法規(guī)的形體作為法存在的必備要素。然而作為規(guī)范的認識可能性，是法存在所必須不可或缺的要素。歷史法學派的首創(chuàng)者排斥自然法學派的普遍論，而主張法的國民性；排斥法的持久性，而力推法的發(fā)展性，這種學說雖不免有失偏狹，但它的功績也是不可泯滅的。對于歷史法學派的法源論，則有一些非難歷史的嫌疑。對于理性、人性的認識，絲毫不顧，這是不得不為歷史法學派而惋惜的地方。

四、薩維尼歷史法學派的功績

(一)促進了近代民法學的形成與發(fā)展

歷史法學派雖然頗受非難與爭議，但其對法學的發(fā)展依然具有不可磨滅的功績。歷史法學派對近代民法學的形成與發(fā)展做出了巨大貢獻。法國民法典是第一部近代意義上的民法典，由于對它的過度崇拜，導致法學界忽略了習慣法與判例法，只注重對法律條文闡釋的注釋法學派，在將近一個世紀的時期統(tǒng)治了整個法國民法學界，嚴重阻礙了民法的再發(fā)展。與此相反，德國因為注重研究日耳曼私法和羅馬私法，創(chuàng)造了一個極其龐大并且井然有序的近代民法體系，觀察后不難發(fā)現(xiàn)，對此做出貢獻的法學家?guī)缀醵际菤v史法學派的法學家?？梢钥隙ǖ卣f，如果沒有薩維尼以及薩維尼所影響的歷史法學派。近代意義上的民法想要取得如現(xiàn)在般之高的研究水準是絕無可能的。

(二)發(fā)掘、梳理和繼承了人類歷史文化

在對人類歷史文化的發(fā)掘、梳理和繼承方面歷史法學派做出了不可磨滅的貢獻?，F(xiàn)代法律和法學發(fā)展的基礎和土壤就是兩個：一個是羅馬法，另一個就是日耳曼法。對羅馬法進行研究的有前后注釋法學派、法國人文主義法學派，兩個學派都對“國法大全”做了相當精細的整理和注釋。歷史法學派則在此基礎上進一步進行了整理、歸納、匯編并出版，從而使得羅馬法的相當多的經(jīng)典文獻得以重現(xiàn)，并成為近代法學發(fā)展的不竭動力。日耳曼法的研究，雖然開始于11世紀，但是真正意義上從事大規(guī)模研究的則是歷史法學派中著名的日耳曼法學派。其中最著名的當屬祁克，《德意志私法論》和《德意志團體法論》是其代表作，這兩部作品對日耳曼法的挖掘、恢復和注釋，至今無人可望其項背。歷史法學派有相當多的研究者，不能因為薩維尼一個人對自然法理論和編纂統(tǒng)一法典抱以反對的態(tài)度，提倡法的民族精神，就對整個歷史法學派對法學發(fā)展的巨大貢獻視而不見。

(三)薩維尼本人的歷史貢獻

對于薩維尼本人，當然也有許多值得肯定的地方，主要體現(xiàn)在以下三個方面：一是他的著作，《中世紀羅馬法史》及《現(xiàn)代羅馬法的體系》對近代民法學的影響是其他任何法學著作都難以替代的；二是薩維尼提出的法的歷史性、法的民族性，不僅對法學本身產(chǎn)生了巨大影響，后世創(chuàng)立的法文化學、法社會學、法經(jīng)濟學就是將歷史學、社會學、文化經(jīng)濟學等學科引入到法學的研究當中才得以確立的；三是其政治貢獻，雖然表面上他反對自然法學派、反對法典編纂，我們往往認為他是大地主大貴族的代表，但是從他的學術(shù)成就以及擔任司法大臣之后對貴族體制的改革，城市自治的改革，婚姻法中的改革，為出版自由所做的堅持等方面來看，薩維尼是世界歷史上19世紀40年代以后，卓越的資產(chǎn)階級改革家與法學家。

五、結(jié)語

薩維尼是歷史法學派，特別是德國歷史法學派的杰出代表。他們通過批判自然法學派，鑄就了法學發(fā)展史上又一座豐碑。當然歷史法學派和歷史上其他學說一樣都有極盛之時，但也不免墜入歷史的塵埃。然而回望歷史，沿著歷史法學派走過的路徑，我們發(fā)現(xiàn)其歷程之輝煌、學術(shù)之成就依然令人仰望。在19世紀的歷史背景下，一邊是古典自然法學派，另一邊是分析法學派。一方主張樸實的理性和價值，一方主張純粹的制度，強調(diào)法律與價值、理性的分離。然而，歷史法學派如一股清流，打破了兩派勢同水火的格局，取二者之精華，成一家之學說。然而，隨著內(nèi)部理論的分立，研究路徑的分離，整合的美好愿望最終失敗。隨之，歷史法學派也走向衰落。

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〔責任編輯：崔家善 陳奕諾〕

2017-04-14

鄭盼盼(1991-)，女，河南焦作人，碩士研究生，從事法學理論研究。

D90

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1000-8284(2017)08-0149-07

博士碩士論壇 鄭盼盼，宴齊孟.薩維尼及其歷史法學派思想探析[J].知與行,2017,(8):149-155.