莊永生（首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）

王偉韜 趙 力（河北省邢臺市中級人民法院）

對我國律師職業(yè)保密制度現(xiàn)狀的若干思考

莊永生（首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）

王偉韜 趙 力（河北省邢臺市中級人民法院）

律師職業(yè)保密制度，指律師因執(zhí)業(yè)活動(dòng)獲取職業(yè)相關(guān)秘密而對當(dāng)事人負(fù)有的保密義務(wù)和對國家機(jī)關(guān)享有的作證特免權(quán)兩個(gè)方面的內(nèi)容，是在一項(xiàng)制度中對內(nèi)義務(wù)和對外權(quán)利的統(tǒng)一。其核心價(jià)值在于維護(hù)委托人的權(quán)益——律師保密特權(quán)旨在保護(hù)律師和委托人之間的信托關(guān)系,鼓勵(lì)當(dāng)事人毫無保留地把所有事實(shí)都告訴律師,以便于律師恰當(dāng)履行代理職責(zé),如果當(dāng)事人不能完全信任地向律師陳述,則對抗制訴訟程序?qū)o法良性運(yùn)作①［美］理查德·A·波斯納：《證據(jù)法的經(jīng)濟(jì)分析》，《斯坦福法律評論》， 1999年版第51卷。。所謂的職業(yè)相關(guān)秘密指的是“律師因其職務(wù)活動(dòng)所知悉的與委托人有關(guān)且為委托人不愿意透露的事項(xiàng)。②程滔：《辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第 253頁?！甭蓭煴Ｃ苤贫仁且豁?xiàng)世界法治發(fā)達(dá)國家普遍存在的制度，其常以律師行業(yè)的職業(yè)倫理和國家法律（或判例法）相交織的形式存在于一國司法制度中，這從側(cè)面也凸顯其同時(shí)兼具維護(hù)委托人個(gè)人權(quán)益和律師行業(yè)職業(yè)倫理的司法制度價(jià)值。

在我國，律師職業(yè)僅僅恢復(fù)了三十多年，即使律師行業(yè)為實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)所貢獻(xiàn)的價(jià)值已有目共睹，但在大眾眼中仍然難以逃脫褒貶不一的行業(yè)評價(jià)。很自然，律師行業(yè)自身的職業(yè)倫理相應(yīng)也只是初創(chuàng)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)談不上臻于完善的程度。近年來許多爭議激烈的案子都引發(fā)了對律師職業(yè)倫理的爭議，例如北京市海淀區(qū)人民法院審理的引發(fā)全國關(guān)注的某名人后代涉嫌輪奸的“李某某案”中，某些律師采用違背職業(yè)倫理的行為來達(dá)成自己目的曾導(dǎo)致媒體一片嘩然。值此以審判為中心的司法改革逐步推進(jìn)之際，筆者認(rèn)為，很有必要對包括律師保密制度等直接關(guān)系到我國訴訟法體制的核心制度進(jìn)行新的梳理，為完善司法體制改革提供理論資源。本文將沿著問題的由來、問題的價(jià)值、制度的現(xiàn)狀和制度的辨析這一基本脈絡(luò)作出思考。

一、問題的由來

2012年我國《刑事訴訟法》進(jìn)行了一次較大范圍的修訂，其中新增的第46條對于辯護(hù)律師的保密權(quán)利進(jìn)行規(guī)定：“辯護(hù)律師對在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。但是，辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知司法機(jī)關(guān)”。在此之前，《律師法》第38條已經(jīng)有相關(guān)的規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。律師對在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關(guān)情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪事實(shí)和信息除外?！辈煌凇堵蓭煼ā费永m(xù)一貫的將律師保密行為定性為義務(wù)的做法，《刑事訴訟法》將辯護(hù)律師為當(dāng)事人保密的行為定性為辯護(hù)律師的一項(xiàng)權(quán)利，由此引起了一些關(guān)于此項(xiàng)定性是否合適的爭議。其中，許多爭議的焦點(diǎn)集中于此問題上：將辯護(hù)律師為委托人或其他人保密的行為定性為權(quán)利的做法可能導(dǎo)致不利于對當(dāng)事人的保護(hù)——權(quán)利是可以放棄的。

筆者認(rèn)為，首先，從立法的目的而言，《刑事訴訟法》將辯護(hù)律師為委托人和其他人保密的行為定性為一項(xiàng)權(quán)利，其目的是賦予辯護(hù)律師一定程度的作證豁免權(quán)，其主要針對的對象是國家機(jī)關(guān)，這實(shí)際是在我國訴訟法中特免權(quán)制度總體缺失的情況下對律師作證特免權(quán)的一種制度嘗試。其次，從對當(dāng)事人保護(hù)的角度而言，在明確前述立法目的的情況下，《律師法》的規(guī)定已經(jīng)更廣泛地對律師的一切執(zhí)業(yè)活動(dòng)（不限于辯護(hù)活動(dòng)）課以了為當(dāng)事人保密的義務(wù)，使律師的保密義務(wù)既是法律義務(wù)，又是一項(xiàng)職業(yè)上自我約束的職業(yè)倫理。

但是，正是從這兩項(xiàng)立法條文的表面對立中，恰恰暴露了更為深層次的問題，其一，我們對律師保密制度的整體制度內(nèi)涵、制度目的和制度價(jià)值有待認(rèn)真整理與思考；其二，在穩(wěn)步推進(jìn)以審判為中心的司法改革的當(dāng)下，僅在相關(guān)法律、法規(guī)和律師協(xié)會(huì)行業(yè)規(guī)范中散落有許多關(guān)于律師保密制度的規(guī)定，而這些規(guī)定的位階不同，也存在沖突矛盾，且規(guī)定的背后嚴(yán)重缺乏作為一項(xiàng)重要司法制度、司法職業(yè)倫理的共同原則，更遑論形成邏輯完整的律師保密制度體系。

二、對律師保密制度進(jìn)行反思的必要性辨析

（一）司法職業(yè)保障體系的完備需要完善的律師職業(yè)倫理

在推進(jìn)以審判為中心的司法體制改革的當(dāng)下，應(yīng)積極探討完善律師保密制度等職業(yè)倫理制度。黨的十八屆四中全會(huì)公報(bào)提出：……推進(jìn)法治專門隊(duì)伍正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化，完善法律職業(yè)準(zhǔn)入制度，建立從符合條件的律師、法學(xué)專家中招錄立法工作者、法官、檢察官制度，健全從政法專業(yè)畢業(yè)生中招錄人才的規(guī)范便捷機(jī)制，完善職業(yè)保障體系。筆者認(rèn)為，完善職業(yè)保障體系，包括了依法保障司法人員的職業(yè)收入，保護(hù)司法人員的人身安全及其他合法利益，也包括增強(qiáng)司法人員職業(yè)的尊榮、建立健全司法人員的職業(yè)倫理，以最終實(shí)現(xiàn)維護(hù)國家法律尊嚴(yán)和司法權(quán)威的目的。建立健全律師職業(yè)倫理，也是法律職業(yè)共同體倫理制度的重要組成部分。隨著黨的十八屆四中全會(huì)對司法改革的宏觀布局與落實(shí)，律師職業(yè)需要跟上法治進(jìn)步的節(jié)奏，發(fā)展符合我國司法文化、司法制度的職業(yè)倫理體系。

（二）司法證據(jù)制度的發(fā)展需要探究相關(guān)的作證特免制度

在當(dāng)前我國司法改革的進(jìn)程當(dāng)中，隨著傳統(tǒng)的以發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)為理念的職權(quán)探索主義訴訟模式逐步向一定程度的當(dāng)事人主義訴訟模式的轉(zhuǎn)化，最高人民法院和各地法院一直在努力探索建立符合我國國情的現(xiàn)代證據(jù)制度（這從各地高院紛紛出臺證據(jù)規(guī)范的規(guī)定即可看出）。在此過程中，從法治發(fā)達(dá)國家（尤其是英美）所移植的成體系的證據(jù)制度與我國強(qiáng)大的傳統(tǒng)司法文化以及以發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)為核心出發(fā)點(diǎn)的本土司法實(shí)踐之間的磨合、對抗一直在進(jìn)行中。例如最高人民法院從2002年實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》到2015年實(shí)施的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中，對諸如舉證時(shí)限等規(guī)定就是面對根深蒂固的證據(jù)隨時(shí)提出主義的適度妥協(xié)。

但是，隨著司法改革的進(jìn)一步展開，可預(yù)見訴訟證據(jù)制度也將一步步在磨合中走向完善，無論是證據(jù)開示制度、證人作證問題或特免權(quán)制度等，均需要在符合我國司法實(shí)踐和司法文化的前提下確立其相應(yīng)的位置。在我國由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義過渡的當(dāng)下，法官對客觀事實(shí)的探求仍然是審判的核心，由此帶來證據(jù)的可靠性始終是證據(jù)問題的核心，而非證據(jù)法學(xué)意義上的以可采性為核心。但是過度強(qiáng)調(diào)對客觀真實(shí)的探究導(dǎo)致職權(quán)探知主義的極端傾斜，實(shí)際上損害了訴訟制度的多元價(jià)值。而律師的作證特免權(quán)恰恰是對證據(jù)可靠性的背離，是在完善的證據(jù)披露制度前提下的例外設(shè)計(jì)，其在理念上奉行維護(hù)訴訟制度其他的多元價(jià)值，以實(shí)現(xiàn)更大的社會(huì)利益。因此，我國證據(jù)制度的發(fā)展、對統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則的探索均需要認(rèn)真對律師保密制度進(jìn)行研究。

（三）律師保密制度的建構(gòu)對律師職業(yè)的發(fā)展具有重大意義

完善我國律師保密制度對我國律師職業(yè)的發(fā)展具有重大意義。律師與當(dāng)事人之間互相信任的程度很大程度地影響律師對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的維護(hù)和實(shí)施，統(tǒng)一律師保密制度不但是刑事訴訟的重要理論問題，現(xiàn)實(shí)中也是律師行業(yè)的基石之一。法治的發(fā)展離不開律師行業(yè)的興起，這已經(jīng)成為一種共識。構(gòu)建完善的律師保密制度，對律師行業(yè)的發(fā)展將有莫大的促進(jìn)作用。

三、對我國當(dāng)前律師保密制度現(xiàn)狀的思考

（一）缺乏統(tǒng)一有體系的律師保密制度立法或行業(yè)規(guī)范

如上所述，《刑事訴訟法》和《律師法》對律師保密制度的兩個(gè)方面作出了原則性的規(guī)定，而對兩部法律的規(guī)定所引發(fā)的爭議說明我國司法界對此重大司法制度和司法倫理問題的不明確。反映在立法實(shí)踐中，涉及律師保密制度的相關(guān)規(guī)定分散無序。例如法律規(guī)定之間銜接的不明確，《律師法》第38條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。律師對在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關(guān)情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪事實(shí)和信息除外。”而《民事訴訟法》第67條規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個(gè)人不得拒絕?！庇掷绶膳c規(guī)章之間的不統(tǒng)一，在既有《律師法》第38條規(guī)定的情況下，司法部頒布的《律師業(yè)務(wù)檔案管理辦法》第14條規(guī)定：“凡涉及國家機(jī)密或個(gè)人隱私的律師業(yè)務(wù)檔案，以及當(dāng)事人要求保密的檔案，一般不得借閱和查閱。特殊情況必須查閱的，需報(bào)同級司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”。

由上述規(guī)定可見，我國關(guān)于律師保密制度的規(guī)定并沒有一個(gè)完整的體系，散落的規(guī)定之間既缺乏統(tǒng)一的認(rèn)識（雖然筆者也并不贊同直接將英美等法治發(fā)達(dá)國家的相關(guān)制度作為律師保密制度構(gòu)建的絕對認(rèn)識），又存在規(guī)定間的銜接不明確的問題。而訴訟法、司法部規(guī)章等在律師執(zhí)業(yè)的實(shí)踐中起著實(shí)際的效力，事實(shí)上導(dǎo)致了《律師法》的規(guī)定實(shí)際上并未能起到保障委托人利益、維護(hù)律師行業(yè)職業(yè)倫理的作用。

（二）缺乏律師作證特免權(quán)的統(tǒng)一規(guī)定和具體保障

首先，盡管《刑事訴訟法》第46條初步規(guī)定了律師作證的特免權(quán)制度，是對法治發(fā)達(dá)國家律師保密制度的進(jìn)一步移植，但對律師這項(xiàng)特權(quán)的具體內(nèi)涵外延沒有詳細(xì)的規(guī)定。與《刑事訴訟法》修訂時(shí)間接近的《民事訴訟法》則維持了一貫堅(jiān)持的“人民法院有權(quán)向有關(guān)單位和個(gè)人調(diào)查取證，有關(guān)單位和個(gè)人不得拒絕”的立場，兩者之間的對比非常明顯。是否需要在全部訴訟中賦予律師作證特免權(quán)，應(yīng)進(jìn)一步結(jié)合我國司法現(xiàn)狀予以考慮。

其次，《刑事訴訟法》目前對律師作證特免權(quán)的初步規(guī)定還需要細(xì)致的程序性規(guī)定來保障權(quán)利的落實(shí)，且也還沒有明確的侵害救濟(jì)途徑來保障律師作證特免權(quán)不受侵犯。筆者相信古老的法諺“無救濟(jì)則無權(quán)利”仍揭示其現(xiàn)實(shí)意義。刑事律師作證特免權(quán)如果能夠進(jìn)一步完善為一整套完備的制度體系，對我國司法系統(tǒng)歷年來一直試圖推進(jìn)的統(tǒng)一證據(jù)規(guī)則的建設(shè)將有著積極的作用。并且，在現(xiàn)行公檢法線性作業(yè)的刑事訴訟結(jié)構(gòu)沒有發(fā)生根本性改變，當(dāng)事人的訴權(quán)和辯護(hù)律師的辯護(hù)權(quán)的相關(guān)配套制度的完善均需付出較大努力的前提下，類似律師作證特免這樣的被動(dòng)型權(quán)利的構(gòu)建阻力相對較小。因此，理應(yīng)繼續(xù)在《刑事訴訟法》第46條的基礎(chǔ)上，繼續(xù)完善律師作證特免權(quán)的詳細(xì)程序和救濟(jì)途徑。

最后，《刑事訴訟法》中律師作證特免權(quán)與刑事訴訟法某些條文的沖突有待立法完善。例如許多文章中都提到的，《刑事訴訟法》第46條只規(guī)定律師對委托人或其他人準(zhǔn)備或正在實(shí)施的某些嚴(yán)重犯罪有報(bào)告義務(wù)，而第108條規(guī)定“任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，有權(quán)利也有義務(wù)向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院報(bào)案或者舉報(bào)”，這里的“任何單位和個(gè)人”當(dāng)然包括律師。因此，第108條的舉報(bào)范圍已超越第46條規(guī)定的告知范圍，二者存在一定沖突。法律上對如何解決辯護(hù)律師可能面臨的兩難境地尚待明確③熊理思：《論我國刑辯律師保密特權(quán)制度的完善——以新〈刑事訴訟法〉第四十六條為視角》，《人民法院報(bào)》，2013年10月16日。。

（三）律師保密制度缺陷的深層次原因——未確立委托人特權(quán)主體地位

在英美等法治發(fā)達(dá)國家，律師保密制度的最終保護(hù)對象是律師的委托人。法治發(fā)達(dá)國家雖直接賦予的是律師面對國家機(jī)關(guān)時(shí)有拒絕作證的權(quán)利，然而這項(xiàng)律師名義上的“權(quán)利”卻不同于一般的權(quán)利?！皺?quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于案例關(guān)系中的，主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段”④張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社第4版，第94頁。。但律師的這項(xiàng)“權(quán)利”或“職業(yè)特權(quán)”的享有者卻非律師，律師需要根據(jù)委托人的意愿來行使，并且權(quán)利行使所獲得的權(quán)益也歸屬于委托人，僅在委托人愿意放棄這份權(quán)利時(shí)，律師方可相應(yīng)地放棄，律師自身并不具有選擇權(quán)。這大大不同于一般意義上的權(quán)利本身，與其說是律師的權(quán)利，毋寧看做是以律師名義享有的當(dāng)事人權(quán)利更為合適。

而我國律師保密制度恰恰最欠缺的是對此問題的真正認(rèn)識——律師保密特權(quán)的實(shí)際享有者、實(shí)際受益者都應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人，當(dāng)事人才是此項(xiàng)制度的出發(fā)點(diǎn)和目的。且不提《刑事訴訟法》中剛剛初步確立律師的特免權(quán)，從司法部的相關(guān)規(guī)定中，即可發(fā)現(xiàn)此項(xiàng)制度在訴訟外的應(yīng)用也完全不符合制度本身的真正目的。在《律師業(yè)務(wù)檔案管理辦法》的第三章“檔案的借調(diào)與查閱”中，律師執(zhí)業(yè)形成的檔案的借閱程序、審批、主體等，基本沒有委托人存在的跡象，是否允許有關(guān)部門和人員借閱的審批權(quán)主要掌握在律師事務(wù)所手中。哪怕是“當(dāng)事人要求保密的檔案，一般不得借閱和查閱”，卻仍可以“特殊情況必須查閱的，需報(bào)同級司法行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)”。我們完全沒有發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人有任何制度主體地位的跡象，更遑論當(dāng)事人的任何主體權(quán)益了。

英美等發(fā)達(dá)國家的律師保密制度與《律師業(yè)務(wù)檔案管理辦法》之間的制度差異，在某種程度上也可以視作國外司法制度移植進(jìn)入我國后被異化的標(biāo)本之一。甚至某種程度上也濃縮了法治社會(huì)所應(yīng)秉持的公民權(quán)利本位理想與我國法治現(xiàn)狀中處處透出的國家工具主義之間的對比。筆者認(rèn)為，如果從這個(gè)角度來進(jìn)行理解，則移植建立一套完整的律師保密制度，確實(shí)有利于從權(quán)利優(yōu)先的角度對我國立法和司法中彌漫的國家工具主義作出強(qiáng)有力的矯正，進(jìn)而增加法律的可信度、增強(qiáng)公民對法律的公平與正義的信念。

綜上，只有在理解律師保密制度的真正制度目標(biāo)的基礎(chǔ)上，我們才能將律師保密制度與一般服務(wù)行業(yè)為客戶保密的義務(wù)作出區(qū)分。為何律師保密制度能夠成為一項(xiàng)國家司法制度和行業(yè)職業(yè)倫理相交織的法律制度，而一般服務(wù)行業(yè)為客戶保密的義務(wù)僅僅是基于民事合同的誠實(shí)信用原則的要求，盡管律師與委托人之間的基礎(chǔ)也是一份委托代理合同。也只有確立委托人作為律師保密制度的真正主體地位，律師保密制度才可能得其所、在其位。

四、理想與瑕疵：律師保密制度的價(jià)值基礎(chǔ)和負(fù)面效果

法治的理想總是離不開對人權(quán)的尊重，刑事訴訟作為國家司法權(quán)的重要組成部分從來都負(fù)擔(dān)著多元的價(jià)值。一項(xiàng)司法制度的落地生根除了符合制度的價(jià)值這一內(nèi)在環(huán)境，還需要與司法制度運(yùn)行的外在環(huán)境——國家的經(jīng)濟(jì)、文化、政治等方面相協(xié)調(diào)。從律師保密制度的價(jià)值來看，律師的保密行為同時(shí)具有維護(hù)當(dāng)事人權(quán)利、維護(hù)職業(yè)道德和防止國家機(jī)器對個(gè)人的侵害三重屬性。以法律和職業(yè)倫理交融確立的特免權(quán)確保律師的職業(yè)安全，明示宣告對國家權(quán)力干預(yù)律師職責(zé)的排除，確保律師全心全意維護(hù)委托人的權(quán)益。然而一個(gè)制度所具有的制度理想并不能掩藏制度的瑕疵。確立一項(xiàng)制度收獲制度價(jià)值的同時(shí)，也需正視隨之而來的負(fù)面效應(yīng)，并且也只有正視制度的負(fù)面效應(yīng)，才算是一種對制度的理性抉擇。律師的保密制度盡管符合刑事訴訟保護(hù)人權(quán)的價(jià)值取向，也不可避免因之而來的負(fù)面效應(yīng)，而我國司法機(jī)關(guān)和普通民眾在多大層面上接受了制度的負(fù)面效應(yīng)則仍有待觀察。

（一）律師保密制度在一定程度上阻礙案件客觀事實(shí)的發(fā)現(xiàn)

律師為委托人保密，在涉及訴訟案件調(diào)查時(shí)，無疑會(huì)減少國家機(jī)關(guān)獲取客觀事實(shí)真相的途徑。我國訴訟法的原則之一“以事實(shí)為根據(jù)”曾引起國內(nèi)法學(xué)界長時(shí)間地論證所謂事實(shí)是指“客觀事實(shí)”還是指“法律事實(shí)”。但毋庸置疑的是，我國的司法文化和司法傳統(tǒng)中徹頭徹尾貫徹著對客觀真實(shí)的追求，這種對于客觀真實(shí)的絕對追求體現(xiàn)于訴訟制度、證據(jù)制度。例如“發(fā)現(xiàn)真實(shí)”“確有錯(cuò)誤”等用詞多處可見。誠然，法追求真實(shí),這是實(shí)現(xiàn)正義的必然要求,也是法本身所需要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。法律是人類理性的精華,只有建立在事實(shí)基礎(chǔ)上的法律裁判才是真實(shí)的,才能獲得普遍的承認(rèn),實(shí)現(xiàn)客觀真實(shí)⑤何勤華：《事實(shí)的烏托邦——法律真實(shí)的本源及運(yùn)行機(jī)制的現(xiàn)實(shí)考察》，《法學(xué)論壇》，2005年第6期。。

司法實(shí)務(wù)中，證人的證言不但是證據(jù)本身，常常還是其他證據(jù)的來源。律師拒絕作證特免權(quán)的存在，使得某些缺乏證據(jù)的案件背后的客觀真相被隱瞞或誤導(dǎo)、甚或徹底掩蓋了認(rèn)知的可能。在司法人員眼中，一項(xiàng)制度在一定程度上阻礙了對真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，難免屬于“妨礙辦案”“不能實(shí)現(xiàn)正義”或“不符合我國司法文化”之舉，由此也不難想象對律師保密制度的負(fù)面評價(jià)。

（二）律師保密制度在一定程度上增加司法成本

一國的司法資源總是有限的，受限于該國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，作為司法的結(jié)果——正義產(chǎn)品也需要積極追求其實(shí)現(xiàn)成本盡可能地低廉。作為發(fā)展中國家，我國的司法資源更是有限度的。美國因“米蘭達(dá)規(guī)則”的確立導(dǎo)致司法成本大大增加世界有目共睹，特免權(quán)制度將造成一國直接司法成本的增加也是毫無疑問。司法機(jī)關(guān)要獲取可靠的證據(jù)必然因之而需要付出更多的成本，這也是全方位特免權(quán)規(guī)則始終被偵查機(jī)關(guān)所反對、遲遲不能得到全方位確立的重要原因。

（三）律師保密制度不可避免會(huì)增加民眾對律師職業(yè)的負(fù)面評價(jià)

“現(xiàn)代律師制度所產(chǎn)生的法律文化，立足的是自由平等，它強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益和權(quán)利的正當(dāng)性并通過民主規(guī)則和法治原則去實(shí)現(xiàn)社會(huì)整合。與此不同，中國的法律文化傳統(tǒng)立足于宗法等級，它強(qiáng)調(diào)的是家國的利益和要求。⑥張志銘：《當(dāng)代中國的律師業(yè)——以民權(quán)為基本尺度》，《比較法研究》，1995年第9卷第1期。”律師作證特免權(quán)保護(hù)了委托人和律師之間的交流秘密，也打開了委托人利用律師規(guī)避法律的大門。為保護(hù)律師與當(dāng)事人之間的互信，也相應(yīng)犧牲了國家機(jī)關(guān)通過律師獲取相關(guān)證言或利用證言獲取相關(guān)證物的可能。在普通民眾眼中，律師本來已經(jīng)是“為壞人說話”的群體，現(xiàn)在更進(jìn)一步——律師知道委托人的犯罪事實(shí)卻有權(quán)緘默不語，無疑將會(huì)加重這種職業(yè)消極形象，一定程度增加了律師職業(yè)的負(fù)面評價(jià)。

結(jié)語

本文力圖做到對律師保密制度進(jìn)行結(jié)合現(xiàn)狀的反思和剖析，并且盡量避免將英美等法治發(fā)達(dá)國家律師保密制度作為對我國改革的具有普適意義的準(zhǔn)則。筆者更愿意地是通過本文分析制度的現(xiàn)狀和對制度的優(yōu)缺點(diǎn)進(jìn)行比較去探析制度的真意。如文中所揭示，律師保密制度在我國的建立也是在法治、司法制度的逐步推進(jìn)的大背景下伴隨律師制度一步步完善而實(shí)現(xiàn)的。筆者相信，司法制度的落地生根都是法治理想和司法現(xiàn)狀相互妥協(xié)的結(jié)果，評判是否進(jìn)步應(yīng)該看妥協(xié)的落腳點(diǎn)在何處。但筆者同時(shí)認(rèn)為，對制度結(jié)果作一個(gè)準(zhǔn)確的預(yù)判并沒有太大意義，反而恰恰是一種對待問題簡單化的做法，這也是筆者努力回避的。因此，在我國強(qiáng)大的傳統(tǒng)司法文化和當(dāng)前司法現(xiàn)狀之下，刑事訴訟中已先行一步的律師作證特免權(quán)會(huì)不會(huì)發(fā)生如同民事訴訟司法實(shí)務(wù)中舉證期限與證據(jù)隨時(shí)提出主義的反復(fù)，還有待時(shí)間的驗(yàn)證。但制度的確立背后蘊(yùn)含對特定職業(yè)信用關(guān)系進(jìn)行的特定保護(hù)，已然彰顯立法者在制度建構(gòu)中的對法治理想和人權(quán)的尊重，這才是最根本的意義所在。

（責(zé)任編輯 張文靜）