王亞男

(大連海事大學法學院，遼寧大連 116026)

權(quán)重理論下間接征收之視閾及制度思考*
——法益兼顧的傾斜、嚴控及進程

王亞男

(大連海事大學法學院，遼寧大連 116026)

判定東道國政府是否構(gòu)成間接征收，是理論研究及司法實務(wù)領(lǐng)域存在爭議的問題?；谶@種爭議的存在，我國《外國投資法》草案中并沒有對間接征收予以正面的規(guī)定。在分析并探討學界對間接征收認定標準的前提下，應(yīng)引入權(quán)重思想理論輔助的界定這一標準。在我國“一帶一路”戰(zhàn)略對外商投資吸引的要求下，我國《外國投資法》草案中應(yīng)當以“效果與目的兼顧標準”為尺度評價本國政府是否發(fā)生間接征收，并傾斜于維護外商投資者的合法財產(chǎn)權(quán)益。同時，將對間接征收判定的實體標準與程序標準共同引入至該草案第111條中，以確立權(quán)重理論下間接征收的界限與相關(guān)法條完善之間的銜接關(guān)系。

權(quán)重模型；間接征收；權(quán)重值；外國投資法承接

間接征收，是指東道國雖未公開宣布征收，投資財產(chǎn)的所有權(quán)在法律上仍屬于外國投資者，而東道國卻采取阻礙外國投資者行使投資財產(chǎn)權(quán)的措施，致使他們的投資財產(chǎn)實際上歸于無用，實際上起到了相當于直接征收的效果。*梁詠：《間接征收的研究起點和路徑——投資者權(quán)益與東道國治安權(quán)之衡平》，《財經(jīng)問題研究》2009年第1期。作為一種投資保護措施，間接征收并沒有在《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》(以下簡稱：《外國投資法草案》)中予以規(guī)定。然而，我國在“一帶一路”戰(zhàn)略構(gòu)想中對外商投資有著“引進來”、“走出去”的政策支持，其在當前經(jīng)濟形勢及背景下就必然會對間接征收判定標準的完善提出一定的要求。誠然，判定標準以及立法條文的完善不能脫離堅實的理論基礎(chǔ)，以“權(quán)重思想”為新的理論進路能夠辯證地汲取現(xiàn)今理論對這一問題研究的精髓之處，為相應(yīng)立法的完善打開新的視閾。*對于權(quán)重理論的外國使用案例，可參見Z. A. Alqurashi, Indirect Expropriation in the Field of Petroleum, The Journal of World Investment & Trade, Vol.5, 2004,p.902。

一、界定間接征收的理論對峙及延伸

關(guān)于對間接征收的界定，學界對其具體的認定標準并未達成過一致的意見，但從國內(nèi)外對此所進行的相關(guān)研究及有關(guān)法院判決來看，至少有一點予以認可：對間接征收的認定應(yīng)當兼顧社會公共利益與保護私人財產(chǎn)權(quán)兩者。*Veijo Heiskanen. The Doctrine of Indirect Expropriation of the Practice of the Iran - United States Claims Tribunal. The Journal of World Investment & Trade, 2007, 8(2):215-216.基于這一理念，現(xiàn)今學界的主流觀點主要分成了兩個比較有代表性的流派，兩者之間存有一定的分歧。

(一)學界對間接征收認定的分歧

1.單一的效果與目的標準

單一的效果與目的標準是由效果標準和目的標準兩者所形成的一種較為極端化的認定標準，其中效果標準是指只要對外國投資者的財產(chǎn)造成影響，不論東道國政府管理行為合法與否，其均構(gòu)成間接征收；而目的標準則是以社會公共利益來判定東道國政府的行為是否發(fā)生了征收，只要符合東道國社會公共利益，則不構(gòu)成間接征收，也不需要對外國投資者予以賠償。在國際仲裁實踐中，單一的效果標準和單一的目的標準均曾被仲裁庭所采納過，例如伊美仲裁庭處理的Tippets案中，仲裁庭就采納了單一的效果標準，而北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)仲裁庭在Methanex和S.D.Myers案中就采納了單一的目的標準。*V.Been & J.C Beauvais, The Global Fifth Amendment? NAFTA’s Investment Protections and the Misguided Quest for an International “Regulatory Takings” Doctrine, New York Unversity Law Review, Vol.78, 2003, pp.59-86.

2.比例原則下的效果與目的兼顧標準

采納效果與目的兼顧標準的學者認為，在認定有關(guān)管理措施是否構(gòu)成間接征收時，應(yīng)結(jié)合政府采取這種措施所產(chǎn)生的效果以及東道國政府所采取管理措施的主觀目的，并對這兩者給予綜合的考慮以確定其行為是否構(gòu)成間接征收。這一標準目前處于一種通說地位*U.kriebaum, Regulatory Taking: Balancing the Interests of the Investor and the States, The Journal of Word Investment & Trade, Vol.8,2007,pp.724-729.。效果與目的兼顧標準產(chǎn)生于對“單一性質(zhì)標準”的修正，其正當性理由在于其不僅能夠避免東道國社會公共利益的絕對優(yōu)先性，還能防止東道國過分偏袒外國投資者，以至于損害其所管理的外資主權(quán)。*V. Heiskanen. The Doctrine of Indirect Expropriation In Light of the Practice of the Iran-United States Claims Tribunal, The Journal of World Investment & Trade, Vol.8,2007. pp.220-228.除此之外，這種兼顧性的標準還需要受到比例原則的限制，即要考慮東道國政府行為的“適當性”和“必要性”等因素：適當性在于東道國政府的做法必須適合于實現(xiàn)法律規(guī)定的目的，而必要性意在東道國政府的干預是否采納了對私人造成最小損害的那種方式進行。*徐崇利：《利益平衡與對外資間接征收的認定及補償》，《環(huán)球法律評論》2008年第6期。在國際仲裁實踐中，在利用國際投資爭端解決中心(ICSID)附加便利規(guī)則裁決的Tecmed訴墨西哥案件中，仲裁庭就使用了這一標準來認定間接征收是否發(fā)生。*Tecnicas Medioambientales Tecmed S. A, v. The United Mexican Statesm ICSID Award Case No. ARB(AF)/00/2.

(二)對現(xiàn)有理論對峙的評價

通過對現(xiàn)有學界研究進行梳理和分析，筆者認為，這兩種不同標準之間并非絕對的對立，而是具有內(nèi)在的聯(lián)系。從邏輯的角度出發(fā)，二者具有“基礎(chǔ)—發(fā)展”的演進趨勢。比例原則下的效果與目的兼顧標準是對單一的效果與目的標準的延伸與發(fā)展，它顧及到了采納單一標準所可能帶來的極端化情形，并試圖通過一種折衷式的做法來平衡東道國政府及外國投資者的利益。這一標準目前處于習慣國際法的地位，是一種通行做法。從這一點出發(fā)，比例原則下的效果與目的兼顧標準無疑是一種理論上的進步。然而，這種標準卻并不意味著對間接征收認定探討與發(fā)展的終結(jié)，其本身仍然存在以下幾個方面的問題。

第一，比例原則中的“適當性”和“必要性”過于抽象和主觀。效果與目的兼顧的折衷式標準需要通過比例原則的填充來衡平東道國政府與外國投資者的利益，但是比例原則本身的內(nèi)涵卻遠不能滿足這一要求。*對于按比例原則界定間接征收的思想，參見H.R. Fabri, The Approach Taken by the European Court of Human Rights to the Assessment of Compensation for “Regulatory Expropriations” of the Property of Foreign Investors, New York University Environmental Law Journal, Vol.11,2002,pp.163-165。效果與目的兼顧標準的折衷式做法要求正確地判別其中的“公共目的”、“公共福利”以及“政府措施”的因素以及邊界，而比例原則要求下的“適當性”和“必要性”卻具有一般性和籠統(tǒng)性：它僅僅強調(diào)了措施的合理性以及損害的最小性，而并沒有具體的對這種干預措施劃上相對清晰的邊界。因此，這一原則本身不能幫助效果與目的兼顧式標準在適用中的正確與否進行具體的識別，其作用也就相對局限。

第二，該標準無法滿足國家在特定歷史時期內(nèi)外資政策的要求。在不同的歷史時期，一國針對外商投資的政策走向以及本國國內(nèi)的經(jīng)濟環(huán)境可能存在差別，而比例原則下的效果與目的兼顧標準并沒有顧及到這一問題。事實上，對外國投資者投資財產(chǎn)的干預行為是否被評價為間接征收將會受到東道國本身國內(nèi)經(jīng)濟及安全形勢的影響，而單純的比例原則所強調(diào)的“適當性”以及“必要性”就沒有考慮到這一背景因素，因此也就無法恰當?shù)嘏c國家在特定歷史時期內(nèi)的外資政策相契合。*王艷冰：《外資征收概念的新發(fā)展》，《學術(shù)論壇》2007年第2期。

第三，該標準無助于推動相應(yīng)立法的完善。在目前的理論研究中，無論是單一的標準還是兼顧式的標準，其最終應(yīng)立足于推動并完善一國法律規(guī)范的發(fā)展，而不能僅停留于理論層面。然而，現(xiàn)有的研究只是應(yīng)然地談?wù)撻g接征收的判定標準。因此，筆者認為，應(yīng)該將相應(yīng)的理論轉(zhuǎn)化為對立法條文的建構(gòu)，切實推動相關(guān)法律規(guī)范的進一步發(fā)展。

(三)對間接征收認定理論的“權(quán)重式”延伸

通過對現(xiàn)有理論的分析，筆者認為，不管某一標準是單一的、兼顧的，還是折衷性的，間接征收判定過程的復雜性就決定了對其進行認定不能僅依據(jù)一個具體的實體性標準，而要通過一整套的理論架構(gòu)予以輔助，并且這一思想要滿足特定發(fā)展時期內(nèi)不同國家的戰(zhàn)略要求，不能一概而論。*Louis B. Sohn & R.R. Baxter. Responsibility of States for Injuries to the Economic Interest of Lines. Am. J. International Law, 1961,(55):545.據(jù)此，以權(quán)重思想來兼顧效果與目的標準不失為一種可取的做法，具體而言，其與比例原則下效果與目的兼顧標準之間的區(qū)別主要有三個方面。

1.兼顧的傾斜性

與比例原則下效果與目的兼顧標準所不同的是，權(quán)重思想在強調(diào)兼顧兩個單一標準的同時，允許保有一定的權(quán)重性，且這權(quán)重可以隨著不同的時期發(fā)生一定的變化。*U. Kriebaum, Regulatory Takings: Balancing the Interests of the Investor and the State, The journal of World Investment & Trade, Vol.8, 2007, pp.724-727.根據(jù)這一思想的要求，東道國應(yīng)該在判定間接征收的標準上保有一定的傾斜性以滿足特定歷史時期的需要，如果一國國內(nèi)公共安全形勢嚴峻，或者該國目前社會經(jīng)濟狀態(tài)不允許大量外資引進，那么對間接征收的判定就可以相對寬松并傾斜于目的標準，以服務(wù)于本國國內(nèi)的公共安全需要。*蔡從燕：《效果標準與目的標準之爭：間接征收認定的新發(fā)展》，《西南政法大學學報》2006年第12期。如果一國國內(nèi)公共安全形勢穩(wěn)定，并且需要引進大量外資以刺激并拉動本國經(jīng)濟的發(fā)展，那么在兼顧效果與目的標準的同時要更加傾斜于效果標準，以保護外國投資者的合法權(quán)益。*M. Sornarajah. The International Law on Foreign Investment. Cambridge University Press,1994.283.

2.兼顧的嚴控性

與比例原則所表達的“適當性”和“必要性”所不同的是，權(quán)重思想下的兼顧將受到更嚴格的控制，這種嚴格控制是由其本身的傾斜性所決定的。如果一國對間接征收判定的標準傾斜于維護外國投資者的合法權(quán)益，那么判定政府的間接干預行為是否構(gòu)成間接征收的合理性標準就應(yīng)該更多地考慮“衡平性”和“不可替代性”，以盡可能限制東道國對外國投資者合法財產(chǎn)權(quán)益的干涉，從而避免其根據(jù)比例原則進行對自己有利的解釋。*G.H. Sampliner, Arbitration of Expropriation Cases under U.S. Investment Treaties—A Threat to Democracy or Dog that Didn’t Bark, ICSID Review-Foregin Investment Law Journal, Vol.18, 2003, pp.21-22.如果一國對間接征收判定的標準傾斜于目的標準，更關(guān)注于本國的公共社會安全，那么其判定標準就應(yīng)更多地考慮“公共性”和“利益性”，以更好地服務(wù)于目的標準。

3.兼顧的程序性

比例原則所表達的“適當性”和“必要性”因素是從實體的角度出發(fā)進而界定這一標準，其法理依據(jù)衍生于行政法上的比例原則。然而，在判定東道國政府是否發(fā)生間接征收的過程中，不僅要滿足相關(guān)的實體性判定標準，更要通過一定的仲裁程序。*J.M. Wagner, International Investment, Expropriation and Environment Protection, Golden Gate University Law Review, Vol.29, 1999, p.537.據(jù)此，權(quán)重模型不僅關(guān)注于判定間接征收是否發(fā)生的實體標準，更要將其所表達的傾斜性納入到仲裁程序規(guī)則之中。如果一國傾斜于保護外國投資者，那么在程序設(shè)計中可以將相應(yīng)的舉證責任分配給東道國政府。

對于間接征收的判定，權(quán)重思想下的效果與目的兼顧標準細化了兼顧的傾斜性、嚴格性以及程序性三個方面，為東道國政府正確依據(jù)本國經(jīng)濟形勢制定相應(yīng)標準提供了更為多元化的方案。在實際設(shè)計的過程中，東道國政府不必在每個指標上進行一致的偏向，而是可以在不同標準之間彈性的進行選擇，以更加有效地做到對不同利益主體的兼顧。*J.J Coe & N. Rubins, Regulatory Expropriation and the Tecmed Case: Context and Contribution, in T. Weiler ed., International Investment Law and Arbitration, Cameron May, 2005, p.619.

二、權(quán)重理論下我國間接征收評價的抉擇

根據(jù)權(quán)重理論的要求，我國在判定本國政府干預外國商業(yè)機構(gòu)及經(jīng)濟組織財產(chǎn)的行為是否構(gòu)成間接征收時，需要考量抉擇這一標準所面臨的外部經(jīng)濟環(huán)境及政策要求，在此基礎(chǔ)之上回到權(quán)重理論并選擇最適宜的立足基點。

(一)我國間接征收判定標準抉擇的外部環(huán)境

1.我國“一帶一路”戰(zhàn)略對外商投資的鼓勵

投資環(huán)境是指在一定時期內(nèi)，對某一地區(qū)的投資產(chǎn)生影響的內(nèi)部和外部要素的綜合，包括自然地理環(huán)境、經(jīng)濟、法律、人文和基礎(chǔ)設(shè)施等各種因素。*權(quán)衡、張鵬飛：《亞洲地區(qū)“一帶一路”建設(shè)與企業(yè)投資環(huán)境分析》，《上海財經(jīng)大學學報(哲學社會科學版)》2017年第1期。

“一帶一路”戰(zhàn)略要求對外商投資的鼓勵主要體現(xiàn)在兩個方面。

第一，構(gòu)建全方位的外資吸收格局?！耙粠б宦贰睉?zhàn)略對外商投資的鼓勵表現(xiàn)在以“引進來”為導向，全力構(gòu)建全方位的開放格局。在這一要求下，各地政府應(yīng)該吸引更多的國家和地區(qū)來華設(shè)廠投資，優(yōu)化投資環(huán)境，并吸引更多國際產(chǎn)業(yè)巨頭落戶。以深圳為例，2016年深圳就吸引合同外資超千萬美元的大項目1059個，增長126.3%，并在東南亞國家和地區(qū)開展經(jīng)貿(mào)交流。*吳德群：《深圳借“一帶一路”戰(zhàn)略構(gòu)建全方位開放格局》，http://sz.szhk.com/2017/02/07/282960716481065.html，2017年3月12日訪問。從這一導向來看，我國目前的經(jīng)濟環(huán)境不僅適宜外國來華投資，甚至還要鼓勵更多的外商投資企業(yè)進駐我國，以拉動我國各地的經(jīng)濟發(fā)展。

第二，推動本國資金及項目的對外輸出。除了“引進來”之外，“一帶一路”戰(zhàn)略還要求我國資金及技術(shù)“走出去”，這要求我國鼓勵與其他國家積極開展國際合作，為本國資金和項目跨出國門提供更多的便捷條件。同樣以深圳為例，目前深圳成立“走出去”戰(zhàn)略合作聯(lián)盟，已經(jīng)在135個國家和地區(qū)投資，累計金額已經(jīng)達到819億美元。*同上注，吳德群文。誠然，我國資金及項目的對外輸出不能離開其他國家的支持以及他國貿(mào)易壁壘的降低，它與我國“引進來”的政策導向緊密相關(guān)。正是基于我國開放式的構(gòu)建外資引進格局，降低外資進入門檻并盡可能地限制本國政府對外商投資的干涉，才能換得對等的資金走出之便利，從而推動了本國資金及項目的對外輸出。

2.我國《外國投資法》對外資保護措施的要求

除了我國“一帶一路”戰(zhàn)略強調(diào)了對外商投資的保護之外，我國2015年頒布出臺的《外國投資法草案》中也有同樣的體現(xiàn)。盡管間接征收本身是一種對外商機構(gòu)合法財產(chǎn)的干涉，但我國《外國投資法草案》卻單獨設(shè)立一章“投資保護”并將征收這一問題置于該章之內(nèi)，強調(diào)除特殊情況外，國家對外國投資不實行征收。從該草案的設(shè)計邏輯出發(fā)可知，我國外國投資立法主要還是側(cè)重于維護外商投資者的合法財產(chǎn)權(quán)益：在一般情況下，東道國政府維護外商投資者的財產(chǎn)權(quán)益是第一位的，是“投資保護”章所重點強調(diào)的，而國家本身基于公共利益的需要征收相應(yīng)的財產(chǎn)則應(yīng)屬于特殊和例外的情況。

(二)權(quán)重思想下我國間接征收的立足點

通過對我國間接征收判定標準抉擇的外部環(huán)境的分析，筆者認為，比例原則下的效果與目的兼顧標準并非是一個合適的判定間接征收的標準，我國的“一帶一路”戰(zhàn)略以及《外國投資法草案》中的表述已然不是一種折衷式的要求，而是要將對外商投資者財產(chǎn)的保護置于一種更積極的地位。這表明，在權(quán)重理論的引導下，我國間接征收判定的立足點應(yīng)該在于以下兩個方面。

第一，實體標準上傾向于維護外國投資者的合法權(quán)益?；凇耙粠б宦贰睉?zhàn)略對外國投資“引進來”以及本國對外投資“走出去”的傾斜性要求，我國在外商投資的理論上對于間接征收的判定標準應(yīng)該傾向于維護外國投資者的合法權(quán)益。具體而言，判斷東道國政府的行為是否發(fā)生間接征收仍然需要兼顧效果標準與目的標準兩者，只是在判斷過程中需要認定東道國政府的干預行為是否具有“不可替代性”和“衡平性”。*U. Kriebaum. Regulatory Takings: Balancing the Interests of the Investor and the State, The Journal of World Investment & Trade, Vo;.8, 2007, pp.724-729.所謂“不可替代性”，是指東道國干預外商投資者財產(chǎn)的行為不僅要求是必需的，還要求其是不可以其他方式所替代的。如果東道國政府可以通過其他有效的方式來實現(xiàn)社會公共目的、維護相關(guān)公共主體的合法權(quán)益，而不必非要干涉外國投資者的相關(guān)財產(chǎn)時，那么這種行為就應(yīng)該被認定為間接征收，從而需要對外國投資者給予相應(yīng)的補償。*See P.E Comeaux & N.S Kinsella, Protecting Foreign Investment under International Law: Legal Aspects of Political Risk, Ocean, 1996, pp.86-87.另外，如果東道國政府的干預行為確實“不可替代”，那么還需要進一步衡量其行為是否在一個“衡平的幅度”范圍之內(nèi)，只有這種干預行為確實合乎尺度，能給外商投資者以最小的損害時，才能不被認定為間接征收。*R. Dolzer, Indirect Expropriations: New Development. New York University Environmental Law Journal, Vol. 11,2002.p.65.

第二，程序標準上將舉證責任歸于本國政府。在判定東道國政府的干預措施是否構(gòu)成間接征收的過程中，有的國家如日本就規(guī)定，外國投資者需要對征收條件的濫用負舉證責任。*參見日本《行政訴訟法》，江利紅譯，知識出版社2008年版，第一章；姚梅鎮(zhèn)：《國際投資法》，武漢大學出版社1987年版，第69-88頁。這種做法無疑加重了外國投資者的舉證負擔。然而，在1996年的Agrotexion & Others v. Greece 案件中，原告是一家啤酒廠的股東，他在舉證的過程中主要證明了其財產(chǎn)受到來自東道國政府的干擾，而東道國政府行為的合理性主要由被訴國政府以及歐洲人權(quán)法院予以查明。這表明，在國際訴訟實踐中，外商投資者作為原告并非總是承擔過重的舉證責任，由被告或第三方予以查明的案件仍有存在。*參見Agrotexion & Others v. Greece，1996; 轉(zhuǎn)引自徐崇利：《利益平衡與對外資間接征收的認定及補償》，《環(huán)球法律評論》2008年第6期。筆者認為，在程序設(shè)計上，我國不應(yīng)該將全部或大部分的證明責任分配給外商投資者，從而在程序上設(shè)置不利于他們維護自身合法權(quán)益的障礙，政府也應(yīng)當承擔一定的證明責任，以證明自身干預措施的合理性。

三、權(quán)重模型標準下我國關(guān)于間接征收立法評價的相應(yīng)問題

我國《外國投資法草案》并沒有設(shè)立專門的條款規(guī)定間接征收，而只是在其第111條的規(guī)定里籠統(tǒng)的體現(xiàn)了“原則不征收”及其例外。筆者認為，對間接征收實際上是模糊地規(guī)定在第111條的第2款之中。該條文存在一定的不足，應(yīng)該以權(quán)重模型理論為支撐，進一步完善該條款。

(一)該條的規(guī)定未能反應(yīng)出間接征收判定的標準

根據(jù)我國《外國投資法草案》第111條的規(guī)定：“除特殊情況外，國家對外國投資不實行征收；國家根據(jù)社會公共利益需要對外國投資實行征收的，應(yīng)依照法定程序進行，并依法給予補償。”立法者在此處將直接征收與間接征收進行了混同，將兩者統(tǒng)一置于了“征收”條文之內(nèi)，因此，該條文未能反映出間接征收判定的標準。這種做法存在兩個不可忽視的弊端。

第一，無法厘清其與第112條的關(guān)系。與此形成鮮明對比的是，該草案第112條卻對“征用”有著詳細的規(guī)定，包括征用的情形、補償?shù)脑瓌t等等。因此，如何在《外國投資法》草案里界定出“征收”與“征用”之間的區(qū)別，讓該法適用時能清晰地針對具體的情形判別出這兩者之間的界限并且有效地處理案件，乃是《外國投資法草案》目前所還未能達到的。

第二，無法為解決司法實踐中與間接征收相關(guān)的案件提供必要的參照。與直接征收不同的是，間接征收采取的方式較為隱蔽，然而，其同樣能夠?qū)ν馍掏顿Y者起到限制的作用。*張宏樂：《國際投資中引起的間接征收的原因分析》，《理論界》2008年第7期。我國在2000年以后對外所簽訂的雙邊投資條約中就已經(jīng)存在著對間接征收的判定及補償標準，并在原則上堅持“給予補償”的做法，而如果這個問題在國內(nèi)立法上沒有相關(guān)的規(guī)定，則容易與相關(guān)的國際條約產(chǎn)生脫節(jié)現(xiàn)象，無助于司法實踐解決相類似的案件。*對于這種補償做法，國外也有相關(guān)的協(xié)議為參照。See Agreement of the Government of Canada and the Government of the United States Concerning the Transboundary Movements of Hazardous Waste.

(二)未能強調(diào)間接征收判定的嚴格性

根據(jù)該草案第111條第2款規(guī)定，如若對外國投資實行征收，那么需要以維護國家社會公共利益為目的。然而，以維護國家社會公共利益為目的只是國家對外國投資實行征收的一個必要條件，卻不是充分條件。一方面，以間接征收的方式對外國投資者的投資財產(chǎn)實行干預不僅是必須的，而且還應(yīng)該是不可替代的。但是，該草案第111條第2款卻給相關(guān)司法實務(wù)人員以錯覺：只要東道國政府的行為確實在維護國家社會公共利益，那么就可以予以征收。但事實上，除了以維護國家社會公共利益為目的之外，還要強調(diào)間接征收措施的不可替代性，如果能夠通過其他的方式來實現(xiàn)這一目的，就不應(yīng)該采取這種類似間接征收的干預措施。另一方面，間接征收應(yīng)該盡可能以最少的干涉挽救最大的利益。權(quán)重模型的要旨在于東道國政府應(yīng)該干涉盡可能少的外國投資者的財產(chǎn)，以挽救最大的公共利益，這種做法實際上與間接征收置于投資保護措施之下相契合。*See Tenicas Medioambientales Tecmed S. A. v. The United Mexican States.據(jù)此，當東道國政府不得不采取直接征收或間接征收等方式來維護社會公共利益時，要注意采取措施的衡平性，避免過分地侵害外國投資者的投資財產(chǎn)。*See Compaid del Desarrollo de Santa Elena v. Costa Rica. 案件仲裁庭的判決與這一結(jié)論相類似。

(三)弱化了程序標準在間接征收判定過程中所發(fā)揮的作用

在判定間接征收的過程中，關(guān)于程序等方面的問題主要只是在該草案第111條第2款中有簡略的提及：“國家根據(jù)社會公共利益需要對外國投資實行征收的，應(yīng)當依照法定程序進行，并依法給予補償?！比欢瑢τ谶@種法定程序應(yīng)如何明確，其中關(guān)于外國投資者和東道國政府之間的舉證責任應(yīng)該如何分配，《外國投資法草案》并未涉及，故而也就沒有體現(xiàn)出間接征收標準的傾斜性。因此，目前關(guān)于間接征收判斷的程序標準，需要立法予以進一步的補充與完善。

四、我國《外國投資法》下關(guān)于間接征收相關(guān)條文的完善建議

在“權(quán)重思想”的指引下，我國《外國投資法草案》中第111條應(yīng)該進行相應(yīng)的完善，為此，應(yīng)當首先明確間接征收規(guī)范進入《外國投資法》之前所應(yīng)考量的要素，而后對相關(guān)條文進行具體的修正。

(一)間接征收納入《外國投資法》下所應(yīng)考量的要素

在明確權(quán)重思想所能發(fā)揮的相關(guān)作用之前，需要從一般性的角度來明確間接征收在納入我國《外國投資法》之中時所應(yīng)處的位置以及其與各個部分之間的銜接關(guān)系，而后在這一基礎(chǔ)關(guān)系之框架之下，分析其如何與這一承接關(guān)系相楔合。*王小林：《論間接征收及其法律表現(xiàn)形式》，《求索》2011年第9期。對于間接征收納入我國《外國投資法》下所應(yīng)考量的要素，筆者認為主要有以下兩點。

第一，間接征收應(yīng)置于投資保護措施之下。目前，我國將“投資保護”作為單獨的一個章節(jié)設(shè)立于《外國投資法草案》中的第七章。*寇順萍、徐泉：《國際投資領(lǐng)域“間接征收”擴大化的成因與法律應(yīng)對》，《現(xiàn)代法學》2014年第1期。盡管從概念出發(fā)，間接征收并不算是一種對投資的真正意義上的保護，而更類似于對外國投資的一種限制。*張光：《論東道國的環(huán)境措施與間接征收——基于若干國際投資仲裁案例的研究》，《法學論壇》2016年第4期。但是，由于間接征收從歸類角度出發(fā)是屬征收的一種，且目前征收已經(jīng)作為第111條的內(nèi)容置于“投資保護”章節(jié)之下，因此，筆者認為沒有必要再以需要補充“間接征收”的規(guī)定為由，對已基本確立的這種邏輯結(jié)構(gòu)進行更大的變動，對其進行局部的增添和調(diào)整反而更加可能以及現(xiàn)實。

第二，間接征收應(yīng)與“原則不征收”相并列。我國《外國投資法草案》第111條的規(guī)定基本是以不征收為原則來對待外國投資者的投資財產(chǎn)，同時也在其第1款中明確了“除特殊情況外”以及在第2款對這樣的例外進行了具體的解釋。*許敏：《論間接征收的界定——東道國經(jīng)濟管理權(quán)的邊界》，《河北法學》2013年第7期。因此，間接征收作為“原則不征收”的一種特殊例外，應(yīng)該置于第111條的第2款之中，并著眼于如何通過完善第111條第2款來將間接征收的規(guī)定納入其中。

(二)間接征收納入《外國投資法》下的具體條文修正建議

筆者認為，針對現(xiàn)存弊端，對于權(quán)重模型下如何完善間接征收相關(guān)規(guī)范，主要應(yīng)從以下三個方面著手。

第一，將我國對外商投資的政策引入《外國投資法草案》之中。這一做法的意義在于體現(xiàn)出我國在判定間接征收標準時的權(quán)重性以及傾斜性，將“一帶一路”中全方位引進外資的要求體現(xiàn)在該法之中，體現(xiàn)出我國在實行效果與目的兼顧標準中，更加傾斜于維護外商投資者的合法財產(chǎn)權(quán)益，鼓勵并支持他們來華進行投資。*對于這部分建議，仍有不少學者有支持意向。參見石儉平：《我國外資間接征收危及之審視與控制—以雙邊投資協(xié)定為視角》，《求索》2012年第4期。據(jù)此，可以完善第111條的第1款，并做出如下修正：“國家支持并鼓勵外國商業(yè)機構(gòu)、經(jīng)濟組織以及個人在中國境內(nèi)進行投資，除特殊情況外，國家對外國投資不實行征收?！?/p>

第二，在第111條第2款中強調(diào)我國將嚴格控制對外國投資實行征收?？梢詫?quán)重思想中所強調(diào)的“不可替代性”以及“衡平性”引入該條之中，并單獨設(shè)立第2款描述這種實體性的判定標準。*宋連斌、梁師竹：《不予執(zhí)行商事仲裁裁決構(gòu)成間接征收的認定》，《江西社會科學》2014年第4期。據(jù)此，可以完善第111條的第2款，并做出如下的修正：“國家根據(jù)社會公共利益需要對外國投資實行征收的，應(yīng)在窮盡其他更為合理的方式之后再進行；對于不可避免實行征收的情形，應(yīng)當具有適當性，避免過分侵害外國投資者的投資財產(chǎn)?！?/p>

第三，增設(shè)第111條第3款用以補充相關(guān)的程序標準。與該條第2款實體性的標準相對應(yīng)，應(yīng)當增設(shè)第111條第3款，以明確在發(fā)生以判定征收為目的的訴訟中當事國與外國投資者的舉證責任。*曹晴：《淺析間接征收與非補償性政府管制措施的界限》，《環(huán)球法律評論》2008年第6期。據(jù)此，在增設(shè)的第3款內(nèi)容中可以做出如下的表述：“國家根據(jù)社會公共利益需要對外國投資實行征收的，應(yīng)依照法定程序進行，并對做出相應(yīng)征收行為的合理性進行必要的說明?！边@表明，我國在確實有必要對外商投資者實行間接征收等措施時，應(yīng)當對這種措施的嚴格性以及合理性進行必要的說明，以防止其肆意侵害外商投資者的合法財產(chǎn)權(quán)益。

五、結(jié) 語

間接征收作為東道國投資保護措施中的重要部分，其廣泛存在于東道國政府的征收實踐活動之中，因此，我國《外國投資法》有必要對這一種征收活動予以明確規(guī)范，即對我國《外國投資法草案》第111條進行進一步的修改完善。在判定間接征收的過程中應(yīng)當引入權(quán)重思想理論，一方面體現(xiàn)出我國目前對外商投資的經(jīng)濟政策，另一方面也能夠明確相應(yīng)的實體標準以及程序標準，從而為司法實務(wù)人員判定東道國政府是否構(gòu)成間接征收提供較明確的法律標準。

(責任編輯：徐瀾波)

王亞男，大連海事大學法學院講師，大連海事大學國際海事法律研究中心研究人員，法學博士。

*本文系遼寧省高等學校優(yōu)秀人才支持計劃(計劃項目編號：XJQ2013008)、中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金資助項目(項目編號：3132014313)研究成果。

D996.4

A

1005-9512-(2017)07-0142-08