我國《民法總則》的頒行 與民法典合同編的編訂*
——從民事法律行為制度看我國《合同法》相關規(guī)則的完善

石佳友

(中國人民大學民商事法律科學研究中心，北京 100872)

我國《民法總則》的頒行 與民法典合同編的編訂*
——從民事法律行為制度看我國《合同法》相關規(guī)則的完善

石佳友

(中國人民大學民商事法律科學研究中心，北京 100872)

法律行為制度是民法典總則編的關鍵內(nèi)容之一；法律行為制度源自合同法，其規(guī)則也主要適用于合同法。民法典總則編中關于法律行為的內(nèi)容對于分則中的合同編規(guī)則有著重要的影響。2017年頒行的我國《民法總則》中“民事法律行為”的內(nèi)容相對于1986年頒行的我國《民法通則》中的相應內(nèi)容來說，無論是在量上還是在質(zhì)上均有了重大的改變。這些創(chuàng)新主要包括：完善了沉默適用、意思表示解釋的有關規(guī)則，增加了虛假表示和隱藏行為的規(guī)定，以顯失公平吸收了乘人之危，增加了第三人欺詐和第三人脅迫的規(guī)定并對二者采取了區(qū)別規(guī)定；取消了合同的變更權，增加了重大誤解撤銷權行使期限的規(guī)定；對合同無效的判斷標準采取了新的措辭。這些修訂的絕大部分內(nèi)容，一方面來源于對1999年頒布的我國《合同法》及其司法解釋合理內(nèi)容的總結與吸收；另一方面也源自對比較法經(jīng)驗的分析與歸納。這些內(nèi)容都體現(xiàn)出立法質(zhì)量的明顯改善，在避免與總則沖突和簡單重復的前提下，其中的部分內(nèi)容應當為民法典合同編所體現(xiàn)。當然，我國《民法總則》關于民事法律行為部分的少部分增補，反映了中國立法者的一些獨特立法政策考慮，從契約公平或契約效率的角度來看不無爭議；其適用效果有待于未來的司法實踐的進一步檢驗。

民法總則；法律行為；合同法；意思表示；合同無效

2017年3月15日，第十二屆全國人大第五次會議表決通過了《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱：《民法總則》)。這也是落實2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中關于“編纂民法典”這一重大戰(zhàn)略部署的第一個步驟和成果?！睹穹倓t》將作為未來中國民法典的開篇，統(tǒng)帥整個法典的分則。所謂“綱舉目張”，在我國民法典中，《民法總則》就是這樣的“綱”，總領民法典各個不同的“目”(分編)。因此，《民法總則》對于民法典分則部分具有重要的指導意義；從邏輯一致性的角度來說，分則應當與總則保持邏輯一致，避免體系內(nèi)的矛盾。為此，“需要妥當處理合同編與民法總則之間的關系，盡量消除二者之間的沖突”。*王利明：《民法分則合同編立法研究》，《中國法學》2017年第2期。當然，民法典分則部分可以對《民法總則》進行進一步的細化、明確和補充；這也正是民法典合同編的編訂過程中所要遵循的基本工作方法。《民法總則》第六章“民事法律行為”部分與此前的我國《民法通則》和我國《合同法》及相關司法解釋相比有不少的改動。民法典合同編相關內(nèi)容的編訂，必須與總則的這些創(chuàng)新保持一致；在避免沖突和簡單重復的前提下，分則條文應盡量吸收和反映總則中的這些創(chuàng)新內(nèi)容。

一、關于意思表示及合意瑕疵

《民法總則》對于意思表示及合意瑕疵方面的規(guī)則相對于我國《民法通則》、我國《合同法》以及相關司法解釋的相應規(guī)定而言進行了比較多的修改、創(chuàng)新和細化，總體來說，這些修改有利于司法實踐的操作。

1.關于沉默的意思表示

最高人民法院1988年《關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見》(以下簡稱：“民通意見”)第66條規(guī)定：“一方當事人向?qū)Ψ疆斒氯颂岢雒袷聶嗬囊螅瑢Ψ轿从谜Z言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！卑凑者@一規(guī)定，“不作為的默示”只有在法律有規(guī)定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以被視為意思表示。

1999年我國《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！边@里，以行為作出承諾必須符合交易習慣或者要約本身有此類規(guī)定。然而，這一關于交易習慣的規(guī)定仍然存在不周延之處，交易習慣可能只是一般人之間的習慣，特定的合同當事人可能并不知曉或者并不認同。

正因為如此，《民法總則》第140條規(guī)定：“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當事人約定或者符合當事人之間的交易習慣時，才可以視為意思表示?！边@里，將沉默可以被視為意思表示的情形限定于以下三種：法律規(guī)定、當事人約定、符合當事人之間的交易習慣。該條明確規(guī)定，交易習慣必須為當事人之間的交易習慣，并非一般的行業(yè)交易習慣；這一規(guī)定相對于我國《合同法》第22條而言更為嚴謹。

2.關于意思表示的解釋

《民法總則》第142條第1款規(guī)定：“有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質(zhì)和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義?！迸c我國《合同法》第125條關于合同的解釋的規(guī)定相比，其增加了“行為的性質(zhì)”這一重要的參考指標。合同的解釋仍然立足于探求當事人的真實意思，也就是雙方所共有的締約目的。為此，確有必要參考合同的性質(zhì)，譬如，合同的有償與無償對于正確理解合同某些條款的關鍵含義來說意義重大。《民法總則》將“行為的性質(zhì)”列為解釋意思表示含義的一項重要參考因素，顯然是有道理的。總體上，《民法總則》仍然沿襲了我國《合同法》的規(guī)定，強調(diào)合同解釋的目的在于探求當事人的真意；在此前提下，《民法總則》強調(diào)了依據(jù)合同詞句和條款、行為性質(zhì)和目的、習慣和誠實信用原則等客觀主義的參考要素。按照傳統(tǒng)理論，意思主義(主觀主義)主張以表意人的主觀意思為解釋的基準，表示主義(客觀主義)主張以受領人對表示的客觀理解為解釋的基準。*葉金強：《合同解釋理論的一元模式》，《法制與社會發(fā)展》，2013年第2期。從我國《民法總則》的這一規(guī)定來看，可以認為我國立法者采取了一種主觀主義和客觀主義之間的折中立場。

《民法總則》第142條第2款的規(guī)定同樣值得注意，其內(nèi)容為：“無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應當結合相關條款、行為的性質(zhì)和目的、習慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思?！痹摽钺槍Φ氖菃畏椒尚袨椋安荒芡耆心嘤谒褂玫脑~句”的措辭表明，對于單方法律行為中的意思表示，更偏向意思主義的立場。從域外的經(jīng)驗來看，經(jīng)2016年法國債法改革法令修訂后的《法國民法典》(以下簡稱：新《法國民法典》)第1188條規(guī)定：“合同解釋應根據(jù)當事人的共同意圖，而不應拘泥于合同文本的字面意思。如當事人的意圖無法探求，則合同應根據(jù)一個合理的人處于相同情況下所理解的含義進行。”*Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, JORF n°0035 du 11 février 2016. 筆者于本文中引用的新《法國民法典》條文均出自此法令。顯然，對于這一問題法國法是以主觀主義為主、客觀主義為輔?！兜聡穹ǖ洹返?33條規(guī)定：“解釋意思表示應探求其真意，不得拘泥于詞句的字面意義?！?陳衛(wèi)佐譯：《德國民法典(第4版)》，法律出版社，第48頁。筆者于本文中引用的《德國民法典》的條文均出自該書。該法典第157條規(guī)定：“解釋合同應按照誠實信用的原則及一般交易上的習慣解釋?！笨梢?，《德國民法典》對于這一問題采取的也是主觀主義為主、客觀主義為輔的立場。《民法總則》第142條第2款采取的是意思主義的立場，其合理性在于單方行為中沒有相對人，不存在相對人的信賴保護問題，因此，在意思表示的解釋上，應當比雙方行為在更大程度上尊重表意人的真實意思。如果未來我國民法典分則部分不設置債法總則，合同編將不得不在相當程度上具備債法總則的功能。*同前注①，王利明文。在此情況下，合同編將要對單方行為(如懸賞廣告)等其他債的淵源形式做出規(guī)定。如果是這樣，則應遵照該款在合同編中規(guī)定單方行為的解釋。

3.虛假表示與隱藏行為

我國《民法通則》第58條和我國《合同法》第52條均將 “以合法形式掩蓋非法目的”作為認定民事法律行為無效的理由?！耙院戏ㄐ问窖谏w非法目的”這一表述并不嚴謹。通說認為，這一規(guī)定是受到比較法上通謀虛假表示制度的啟發(fā)。譬如，《德國民法典》第117條第1款規(guī)定：“對相對人所作出的意思表示，如果系通謀所作出的虛偽表示，則無效”?！度毡久穹ǖ洹返?4條第1款規(guī)定：“與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效?！比欢耙院戏ㄐ问窖谏w非法目的”與“通謀虛假表示”顯然存在差別，一方面，“通謀虛假表示”適用范圍更廣，既可能是出于非法目的，也可能是出于合法目的；另一方面，“以合法形式掩蓋非法目的”中“非法目的”這一措詞留給法官很大的自由裁量余地，容易引發(fā)爭議。此外，這一立法表述并不準確，“目的”是行為發(fā)起的主觀因素，其本身并無外觀形態(tài)，沒有掩蓋的必要，真正需要掩蓋的只能是反映或?qū)崿F(xiàn)特定目的的具體行為。正因為如此，《民法總則》第146條規(guī)定：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規(guī)定處理?！庇纱耍疤摷僖馑急硎尽睂⒑w“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，并且其包容性更強，包括了其他通謀虛假表示的情形。此外，該條還對隱藏行為的效力進行了規(guī)定，即表面的虛假行為無效，并不必然導致被隱藏的行為無效，后者的效力“依照有關法律規(guī)定處理”。如果被隱藏的是合法行為(譬如名為買賣實為贈與)，只要標的物合法，則被隱藏的行為有效。反之，如果被隱藏的行為違法，則無效。這是借鑒了《德國民法典》第117條第2款，即“另一法律行為被虛偽行為所隱藏的，適用關于被隱藏的法律行為的規(guī)定”。

關于隱藏行為，新《法國民法典》第1202條規(guī)定得更為具體：“若當事人定了一份表面合同用以隱藏一份隱匿合同，該隱匿合同也被稱為密約，僅在當事人之間發(fā)生效力，其不得對抗第三人；但是第三人得主張之?！痹摋l包含多層意思。第一，密約(陰合同)，必須合法才能有效。該法典第1203條規(guī)定了密約在一些情況下無效，而且表面合同(陽合同)也無效，譬如合同的目的是為了隱瞞不動產(chǎn)、營業(yè)資產(chǎn)或者客戶資源、租賃權轉(zhuǎn)讓價款等。第二，密約僅對當事人具有約束力，不能對抗第三人。由于合同的相對性，合同只能約束雙方當事人。另外，作為被隱藏的行為，其效力并不當然無效。對此，法國法與德國法和我國民法是一致的。第三，具有特色的是，該條規(guī)定，密約不能對抗第三人，但第三人可以依據(jù)密約主張自己的權利，其前提是第三人知曉其存在。在一些情況下，第三人可能主張表面合同。譬如，對于親屬之間發(fā)生的、名為買賣實為贈與的合同，受讓人的債權人可以援引買賣合同，主張受讓人是由于買賣合同而獲得了一項財產(chǎn)，從而避免由于遺產(chǎn)歸扣規(guī)則的適用導致受贈財產(chǎn)要回歸到整體遺產(chǎn)的范圍之中。不過，反過來，對于享有法定特留分的其他繼承人來說，他們顯然愿意主張贈與密約的存在，要求對受贈財產(chǎn)適用遺產(chǎn)歸扣規(guī)則，對受贈人的繼承份額做相應的扣減。同時，贈與人的債權人也可以援引贈與的存在而行使撤銷權。*Muriel Fabre-Magnan, Droit des obligations, 1-Contrat et engagement unilateral, 4e edition, PUF, 2016, p.592.法國法關于隱藏行為對第三人效力的新規(guī)定，確實更為細致，值得關注。

4.關于乘人之危與顯失公平的合并

《民法總則》第151條規(guī)定：“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷。”這是對我國《合同法》的相關條款進行的發(fā)展。我國《合同法》第54條規(guī)定：“下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：(一)因重大誤解訂立的；(二)在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷?！贝藯l源于我國《民法通則》第59條，后者將重大誤解與顯示公平并列為可變更或者可撤銷合同的事由。

與我國《民法通則》與我國《合同法》的上述條款相比，《民法總則》的這一修訂長處明顯。

第一，將重大誤解與顯失公平進行分拆，二者分別在《民法總則》第147條和第151條加以規(guī)定。這一體例更為科學。盡管重大誤解與顯失公平都導致合意存在瑕疵，但是重大誤解往往是由于誤認者基于對現(xiàn)實情況的錯誤認知所得出的錯誤判斷(但誤解者并不一定對此存在過錯)；顯失公平則多由于一方濫用了對方的某種特殊狀態(tài)，譬如缺乏經(jīng)驗與判斷力、對自己的特殊依賴關系、窮迫等。就此而言，顯失公平與脅迫(而非重大誤解)更為接近。新《法國民法典》將脅迫與利用依賴狀態(tài)而獲取明顯不公平利益的情況，規(guī)定在同一個條文即第1143條中，就是基于這樣的考慮。*Christophe Lachièze, Droit des contrats, 4e édition, Ellipses, 2016, p.116.

第二，就《民法總則》第151條關于顯示公平的規(guī)定而言，該條吸收了我國《民法通則》第59條、我國《合同法》第54條規(guī)定的“乘人之?！??！懊裢ㄒ庖姟钡?0條規(guī)定：“一方當事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當利益，迫使對方作出不真實的意思表示，嚴重損害對方利益的，可以認定為乘人之危?！薄懊裢ㄒ庖姟钡?2規(guī)定：“一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權利與義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平?！笨梢?，乘人之危的規(guī)范重在強調(diào)利用對方處于危難之機，而顯示公平則強調(diào)利用優(yōu)勢或?qū)Ψ饺狈?jīng)驗；只是二者的后果都是雙方利益的嚴重失衡，雙方的權利義務出現(xiàn)嚴重的不對等。

《德國民法典》第138條第2款規(guī)定：“某人利用他人處于急迫情勢、缺乏經(jīng)驗、欠缺判斷能力或心神耗弱，以法律行為使得該人就某項給付向自己或第三人約定，或給予與該項給付明顯不相當?shù)呢敭a(chǎn)利益的，該法律行為無效?！贝藯l是所謂“暴利”條款。有學者認為，我國《民法通則》和《合同法》“實際上將德國法上的暴利行為一分為二：以客觀要件為基礎，確立了顯失公平規(guī)則；以主觀要件為基礎，確立了乘人之危規(guī)則”。*冉克平：《顯失公平與乘人之危的現(xiàn)實困境與立法重構》，《比較法研究》2015年第5期。這種做法的后果，是在構成要件和適用范圍上可能出現(xiàn)重疊或競合。正是為了避免這一混亂，《民法總則》第151條對二者進行了合并，以顯失公平吸收了乘人之危，將乘人之危作為一種手段，與其他手段并列，其所導致的后果是“法律行為成立時顯示公平”。這一做法理順了二者的關系，顯然在邏輯上更為周延。

第三，在顯失公平的構成要件方面，《民法總則》吸收了司法解釋的經(jīng)驗。“民通意見”第70條是關于“一方當事人乘對方處于危難之機”的規(guī)定，“民通意見”第72是關于“一方當事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗”的規(guī)定。在這些規(guī)定的基礎上，《民法總則》第151條規(guī)定“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形”，可構成顯失公平。并且，“危困狀態(tài)”和“缺乏判斷能力”較之于司法解釋的措辭更為嚴謹，“危困”比“危難”的外延要廣泛，因為“危困”還包括其他的困境、困難和急迫需要?！叭狈ε袛嗄芰Α陛^之于“沒有經(jīng)驗”也更嚴謹：因為“沒有經(jīng)驗”并不必然導致當事人缺乏判斷能力，從而簽訂顯失公平的合同；“缺乏判斷能力”則很容易導致當事人輕信和接受對方當事人的締約條件。

《民法總則》第151條中“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平”的措辭，也更接近域外法上的“經(jīng)濟暴力”。在法國，“經(jīng)濟暴力”(violence économique)制度系由判例所創(chuàng)立，根據(jù)法國最高法院在判例中的解釋，經(jīng)濟暴力是“對一方經(jīng)濟依賴性的過分濫用，受害人由于擔憂其合法利益受到威脅而產(chǎn)生恐懼因而接受，使得行為人獲取利益”。這種情況下，合意具有瑕疵。*Cour de Cassation, 1ère Chambre civile, arrêt du 3 avril 2002.基于判例的經(jīng)驗，新《法國民法典》第1143條規(guī)定：“如果合同一方當事人通過濫用對方所處的依賴狀態(tài)，迫使對方承受在沒有強迫狀態(tài)下本來不會接受的債務約束，從而使自己從中獲取明顯過分的利益，則此種情況同樣視為脅迫?！痹摲ǖ牧⒎ㄕf明中明確提到，該條針對濫用依賴地位的一切“經(jīng)濟暴力”。*Fran?ois Terré, La réforme du droit des obligations, Dalloz, 2016, p.23.根據(jù)學者的解釋，新法上的濫用“依賴狀態(tài)(état de dépendance)”，典型者如經(jīng)濟上具有依賴性的合同關系，譬如特許經(jīng)營合同、分包合同、獨家代理合同、獨家供貨合同等。在判斷一方是否濫用對方對其的“依賴狀態(tài)”時，一個重要的標準是要看是否能找到替代措施，是否能找到其他客戶、其他供應商；是否能找到替代措施的評估，一般從客觀角度判斷；在某些情況下，法院也可以結合受害人的具體情況，從主觀角度進行判斷。新《法國民法典》所采用的“依賴狀態(tài)”的措辭表明，如果沒有相對人濫用受害人的依賴狀態(tài)，受害人本不會訂立合同；但相對人并不一定是導致這種依賴狀態(tài)存在的人。*值得注意的是，最初法國債法改革法令的草案曾寫入一方處于“脆弱狀態(tài)(faiblesse)”的措辭，但最后被刪除，因為立法者認為“依賴狀態(tài)”的要求更為嚴格，譬如精神或宗教上的依賴關系導致受害人難以獨立做出判斷。另外，該草案中原有的“急迫(nécessité)”的措辭也被立法者刪除，因為這一語詞被認為過分含糊；實踐中，大量的合同都是因為有急迫需要而訂立的。Olivier Deshayes, Thomas Genicon & Yves-Marie Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Commentair article par article, op.cit., p.224.《民法總則》第151條規(guī)定的“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形”，與新《法國民法典》第1143條所規(guī)定的“濫用依賴狀態(tài)”，在含義上已經(jīng)比較接近；二者的功能都在于打擊所謂的“經(jīng)濟暴力”現(xiàn)象，維系契約公平。

第四，在認定和判斷顯失公平的時間標準上，《民法總則》第151條明確為“法律行為成立時”顯失公平。這就是說，判斷合同約定是否構成顯失公平，應當置于合同締結之時的情境中檢視，而不應從合同履行后或者爭議發(fā)生時的情況來衡量。這一規(guī)定的合理性在于：只有在合同成立時存在顯失公平，才能說明合意的瑕疵自始即存在，因此，當事人可以主張撤銷合同，溯及既往地消滅交易，視該交易為從來未曾發(fā)生過；而如果顯失公平是在合同履行的過程中才發(fā)生的，當其非由于當事人的原因所致，則應主張適用情勢變更，請求法官變更或者解除合同，而非是溯及既往地撤銷合同。

二、關于第三人欺詐與脅迫的問題

關于第三人的欺詐與脅迫，域外法上有較多的經(jīng)驗。傳統(tǒng)大陸法對第三人欺詐與第三人脅迫，都采取不同的處理模式。盡管人們經(jīng)常將欺詐與脅迫相提并論，二者之間其實還是有差別的。在羅馬法上，欺詐之訴具有對人性特點，只針對詐欺者提出；而脅迫訴訟具有對物性特點，受脅迫而失去物品的人可針對該物品的任何占有人提起訴訟。在當代法上，立法者“通常認為, 相對于欺詐, 脅迫對受害人私人自治的侵犯更加嚴重。脅迫的受害人在被脅迫之下做出的意思表示, 根本不能歸于他自主自愿的選擇。而欺詐的受害人之所以會受到欺詐, 往往是過于輕信對方的說辭或者是貪圖對方虛構出來的好處, 因此可以認為受欺詐人存在某種意義上的過失或過于輕信。這些差別導致法律對受脅迫人提供的保護更加周全, 而對受欺詐人提供的保護相對有限。另外, 從立法政策的角度看, 脅迫行為對社會的危害性更大, 也應該受到更嚴厲的制裁。*薛軍：《第三人欺詐與第三人脅迫》，《法學研究》2011年第1期。。由此，盡管欺詐與脅迫之間的差別更多是程度的而非是本質(zhì)的，但是，一旦發(fā)生脅迫，“交易安全應當讓位與契約正義”。*Ga?l Chapentepie & Mathias Latina, La réforme du droit des obligations , commentaire théorique et pratique dans l’ordre du Code civil, Dalloz, 2016, p.273.

對于第三人欺詐與脅迫，《德國民法典》是區(qū)分模式的典型立法，該法典第123條第2款規(guī)定：“如欺詐系第三方所為，則僅有在相對人知道或應當知道欺詐時，表意人方可撤銷其意思表示。”顯然，在德國法上，對于第三人欺詐，僅在相對人知道或者應當知道欺詐的情況下，表意人方可撤銷其意思表示；對于第三人脅迫，則沒有這樣的要求，只要存在脅迫，無論是來自相對人還是來自第三人，表意人均可撤銷其意思表示。這就是所謂區(qū)分模式，即在法律規(guī)定上對欺詐與脅迫進行區(qū)別對待。具體說來，在欺詐的情況下，如果相對人是善意的，不知也不應當知道欺詐的存在，則其合理信賴應當受到保護，表意人不得撤銷其意思表示；就脅迫而言，由于是對表意人的人身和財產(chǎn)安全的重大威脅，只要存在脅迫，無論來自相對人還是來自第三人，表意人均可撤銷其意思表示，此時不再考慮相對人是否為善意。因為，“在受害者與產(chǎn)生合理信賴的第三人之間，更為重要的應該是保護前者”。*Olivier Deshayes, Thomas Genicon & Yves-Marie Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Commentair article par article, LexisNexis, 2016, p.208.

新《法國民法典》也采取了這種區(qū)分模式。該法典第1138條第1款規(guī)定：“欺詐可由下列人所為：代理人、事務管理人、一方的雇員或擔保人。”該條第2款規(guī)定：“欺詐還可以源自于有默契關系的任何第三人。”對于實施欺詐的第三人，該條第1款所列舉的情形，均證實二者之間存在利益關聯(lián)；而該條第2款上“默契(connivence)”的含義則更為廣泛，這意味著并不需要相對人與第三人明示的合謀，立法者刻意避免了“通謀(complicité)”的措辭，以免給法官的認定形成過于嚴苛的負擔而限制其適用范圍。反過來，相對人對于欺詐事實的知情，足以認定“默契”的成立；如果相對人知道由于第三人欺詐了表意人，后者才與自己訂立合同，這種情況下，相對人對于第三人實施詐欺的事實故意隱瞞，其實也可能符合新《法國民法典》第1137條故意隱瞞真實情況的欺詐的適用條件。新《法國民法典》第1138條第2款實際上類似于“兜底條款”，避免該條第1款的列舉掛一漏萬。總之，在第三人欺詐的情況下，如果相對人對欺詐之事實并不知情，而且他對此不知情也不存在過失，那么他有理由主張其對表意人的意思表示產(chǎn)生了合理信賴，此種合理信賴應當予以保護。反之，如果相對人存在過失(譬如，對其引入的第三人的選任、監(jiān)督方面存在疏忽)，那么，相對人就不能對表意人主張的意思表示其具有合理信賴。

關于第三人脅迫，新《法國民法典》第1142條規(guī)定：“脅迫無論系合同當事人所為或第三方所為，均構成相對無效之理由。”這與對第三人欺詐的處理方法顯然不同。在第三人欺詐的情況下，原則上應保護相對人的信賴，不能允許表意人撤銷其意思表示，除非相對人存在過失；而在第三人脅迫的情況下，無論相對人是否有過失，表意人均可撤銷其意思表示，相對人的信賴不能受到保護。*Olivier Deshayes, Thomas Genicon & Yves-Marie Laithier, ibid., p.217.這一區(qū)分模式源自法國以前的司法傳統(tǒng)，在上世紀20年代曾受到著名法學家Louis Josserand的激烈批評，他認為這種區(qū)分并沒有正當性。*Louis Josserand, Les mobiles dans les actes juridiques du droit privé, Dalloz, 1928, p.122 et s.當代法國立法機構仍維持這種傳統(tǒng)的區(qū)分模式：第三人欺詐原則上不允許受害人撤銷合同，除非相對人有過錯；第三人脅迫應允許撤銷合同，無論相對人是否有過錯。

與區(qū)分模式相對的是所謂統(tǒng)一模式，即在法律規(guī)定上對第三人欺詐與第三人脅迫采取統(tǒng)一的處理方式。譬如，《歐洲合同法原則(PECL)》(2002年版本)第4：111條規(guī)定：“(一)在一方當事人對第三人的行為負責之場合，或者經(jīng)一方當事人同意該第三人介入了合同的締結，如果該第三人 1.因給出信息而造成了錯誤，或者知道或本應知道某一錯誤，2.給出了不正確的信息， 3.犯有欺詐， 4.進行了脅迫，或 5.獲取過分的利益或不公平的好處， 則受害人在與恰如該方當事人自己的行為或知曉相同的條件下，可以獲取本章中的救濟。(二)在其他第三人從事下列行為場合：1.給出了不正確的信息，2.犯有欺詐， 3.進行了脅迫，或 4.獲取了過分的利益或不公平的好處，如果該方當事人知道或應當知道相關的事實，或者在合同宣告無效時尚未因信賴該合同而行事，則受害人可以獲取本章的救濟?！薄秶H商事合同通則(PICC)》(2010年版本)第3.2.8條也有類似規(guī)定：“(1)如果欺詐、脅迫、重大失衡或一方當事人的錯誤可歸因于某第三人，或者該第三人知道或應當知道這些情況，而該第三人的行為由另一方當事人負責，則可按照如同該另一方當事人本身之行為或知悉的相同條件，宣告該合同無效；(2)如果欺詐、脅迫或重大失衡可歸因于第三人，而該第三人不由另一方當事人負責，若該另一方當事人知道或應當知道此欺詐、脅迫或重大失衡，或在宣告合同無效時尚未信賴該合同而合理行事，則該合同可被宣告無效?！笨梢钥闯?，這兩個具有重要國際影響力的示范法版本采取的都是如下的模式：其一，第三人的行為由一方當事人負責的情形下，第三人的行為均歸因于該合同當事人，不論其是否對第三人的行為知情；其二，在第三人行為不由合同一方當事人負責的情形，只有在該當事人知道或者應當知道第三人的行為時，受害人方可主張宣告合同無效。當然，一個例外的規(guī)則是：如果合同當事人雖然不知情，但在宣告合同無效時尚未信賴該合同而合理行事，沒有合理依賴可言，則受害人亦可主張宣告合同無效；“這一例外的合理之處在于，在這種情形下另一方當事人不需要保護”。*張玉卿主編：《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則2010》，中國商務出版社2012年版，第271頁?？傊?，在統(tǒng)一模式下，如果第三人的行為不由合同當事人負責，則僅在該方當事人知道或者應當知道第三人行為的情況下，受害人方可主張撤銷合同。

正是基于上述原因，在細究域外法上的各種模式之后，《民法總則》的制定者仍采取區(qū)分模式，其第149條規(guī)定：“第三人實施欺詐行為，使一方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，對方知道或者應當知道該欺詐行為的，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷?！边@里，立法要求相對人“知道或者應當知道該欺詐行為”，受害人方可主張撤銷合同。其第150條規(guī)定：“一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受脅迫方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷?！边@就是說，在第三人脅迫的情況下，無論合同相對人是否知情，受害人均可主張撤銷合同。應當說，這一立場是有道理的，與新《法國民法典》代表的最新立法趨勢相符。

三、關于撤銷權的行使

《民法總則》上法律行為的撤銷制度的改變，主要表現(xiàn)為“變更權”的取消和撤銷權時效制度的改革。

1.取消合同的“變更權”

《民法總則》第136條規(guī)定：“民事法律行為自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。行為人非依法律規(guī)定或者未經(jīng)對方同意，不得擅自變更或者解除民事法律行為?！弊源耍谖覈ㄉ?，變更合同與解除合同一樣，須依照法律規(guī)定或經(jīng)對方當事人同意。

此前的相關規(guī)定并非如此。我國《民法通則》第59條規(guī)定，對于重大誤解和顯失公平，受害的一方當事人“有權請求人民法院或者仲裁機關予以變更或者撤銷”合同。我國《合同法》第54條在這兩種情形之外，又增加了一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危的情況；在這些情況下，受損害方均有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷合同?！懊裢ㄒ庖姟钡?3條規(guī)定：“對于重大誤解或者顯失公平的民事行為，當事人請求變更的，人民法院應當予以變更；當事人請求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷?！笨梢?，在符合上述意思表示瑕疵的情形下，如果受害方請求變更合同，法院必須予以變更；而如果其請求撤銷合同，法院可以自由裁量，決定是變更還是撤銷合同。賦予合同一方當事人單方請求變更合同的形成權的原因，可能在于盡可能維持交易，以較低的成本將合同的瑕疵消除，將其“轉(zhuǎn)化”為一個無瑕疵的合同，從而避免通過撤銷合同來消滅交易。

然而，合同變更在性質(zhì)上是成立了一個新的合同。在法律上，情勢變更是法定的變更事由，因為情勢變更是在合同履行后終止前發(fā)生了非可歸責于當事人的客觀原因，基于維系當事人之間的利益平衡，由法官來裁定對當事人的權利義務進行重新安排。就締約階段的意思表示瑕疵而言，由于意思表示存在重大瑕疵導致雙方的合意欠缺，合同本來就不成立。因此，如果受害人主張撤銷合同，法院應準予撤銷。但是，在此種情況下，如果受害人主張變更合同，實際上是單方發(fā)出了一個新的要約，是否接受此項要約而成立新合同，應屬于對方當事人的權利?！白兏鼨唷睂嶋H上等于賦予了該方以單方變更合同的權利，對方只有接受新要約的義務，這顯然違背意思自治原則。*尹田：《〈民法總則(草案)〉 中法律行為制度的創(chuàng)新點之評價》。在受害方僅申請撤銷合同的情況下，允許法院通過自由裁量來變更合同，則更是離譜，“這就意味著, 當事人的形成意思在此等訴訟中并非決定性的，法院完全可以主動積極地通過變更等方式形成新的法律關系”，這顯然是法院對當事人意思自治的不當干預。*徐滌宇：《論法律行為變更權的期間限制——基于解釋論的立場》，《中國法學》2009年第6期。。由此可見，《民法總則》取消“變更權”，無疑是一個進步，更加符合私法自治的要求，防止了對當事人意志的過度干預。

2.撤銷權之時效期間的規(guī)定

《民法總則》第152條規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權消滅：(一)當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起三個月內(nèi)沒有行使撤銷權；(二)當事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權；(三)當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權。當事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權的，撤銷權消滅?！陛^之于此前的相應立法，該條包含了一些不可忽視的變化。

“民通意見”第73條規(guī)定，可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過一年當事人才請求變更或者撤銷的，法院不予保護。在此基礎上，我國《合同法》第55條規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權消滅：(一)具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權；(二)具有撤銷權的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權?！痹摲ǖ?5條規(guī)定：“撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅?！?/p>

與上述條文相比，《民法總則》第152條有以下變化。第一，對于脅迫，明確其除斥期間為自脅迫期間終止之日起計算。此規(guī)定顯得更為公平，因為法諺有云：“時效于無法行動者不得經(jīng)過(Contra non valentem agree non currit praescriptio)。”這一條文也與比較法的一般經(jīng)驗相吻合。例如，新《法國民法典》第1144條規(guī)定：“撤銷之訴的期間，在錯誤或欺詐的情況下，自錯誤或欺詐被發(fā)現(xiàn)之日起開始計算；對于脅迫，自脅迫停止之日起開始計算?！钡诙?，對于重大誤解，其除斥期間為三個月，自知道或應當知道撤銷事由之日起計算。該條可能受到《德國民法典》的影響。該法典第121 條第1 款規(guī)定，錯誤人在知悉撤銷原因后，必須在“沒有過錯的遲延的情況下行使撤銷權”。這里所謂的不存在有過錯的遲延，就是撤銷權人必須盡快地撤銷其意思表示，不允許存在可歸責于其自身的拖延。根據(jù)一些學者的意見，在意思表示錯誤的情形中，仍然賦予表意人的撤銷權以一年的除斥期間“顯然是過于寬厚的待遇了，這無異于鼓勵當事人基于一個可歸因于自己的原因去利用除斥期間進一步使得自己的利益最大化，而毫無可歸責性的對方當事人卻不得不忍受這一段時間處于法律上的不確定狀態(tài)”，非常不利于市場交易中的善意相對方的利益的保護。*薛軍：《論意思表示錯誤的撤銷權存續(xù)期間——以中國民法典編纂為背景的分析》，《比較法研究》2016年第3期。這一觀點的前提是，假定重大誤解的受害人通常對于誤解的發(fā)生存有過錯，相對人卻“毫無可歸責性”，因此，賦予前者以一年的除斥期間對后者明顯不公。然而，這一假定并不見得符合事實，在意思表示的形成、表達、傳遞和受領等環(huán)節(jié)中，誤解人對于誤解的形成不見得必然有過錯，而相對人也不見得是“毫無可歸責性”的無辜者。并且，三個月的超短期間，對于重大誤解的受害人顯然不公；自知道或者應當知道重大誤解之日起，受害人必須在三個月的期限內(nèi)采取行動，保留并收集好相關證據(jù)材料，這對一些復雜合同的當事人來說，將構成一個十分嚴峻的挑戰(zhàn)。

四、關于合同無效的判斷標準

《民法總則》第153條第1款規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。”此條的入法經(jīng)歷可謂一波三折，系由于部分學者的呼吁而終被寫入。然而，其措辭卻明顯偏離了最高人民法院2009年發(fā)布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條和《民法總則》之前的幾次審議稿草案。由此，隨之而來的問題是：立法者明顯拋棄了司法解釋的“效力性強制性規(guī)定”的表述，背后蘊含什么深意？按照立法的表述，似乎是“無效為原則，有效為例外”，這樣對司法實踐會不會帶來重大的變化？

首先，司法解釋將強制性規(guī)范區(qū)分為“效力性強制性規(guī)范”和“管理性強制性規(guī)范”，筆者一直認為存在很多的可商榷之處，這大約也是立法者最終沒有采納司法解釋的原因之一。實際上，效力性強制性規(guī)范與管理性強制性規(guī)范的區(qū)分，涉及公法規(guī)范的識別定性，而公法規(guī)范的識別本身是一個公法行為；由民事法官對公法規(guī)范的性質(zhì)進行判斷和區(qū)分，存在著合法性不足的問題。如果位居最低審級的民事法官都可以對中央立法和行政機關制定的法規(guī)進行定性，這對憲政秩序無疑是一個挑戰(zhàn)。

其次，法律和法規(guī)中存在無以計數(shù)的強制性規(guī)范，如何能確保對這些規(guī)范的定性準確以及標準統(tǒng)一，顯然是一個巨大的挑戰(zhàn)；很多時候，區(qū)分效力性規(guī)范還是管理性規(guī)范，類似于一個經(jīng)院哲學式的難題。一方面，“效力性規(guī)定”和“ 管理性規(guī)定”的二分不構成對與任意規(guī)范相對之強制規(guī)范的封閉式分類。*姚明斌：《“效力性”強制規(guī)范裁判之考察與檢討——以〈合同法解釋二〉第14 條的實務進展為中心》，《中外法學》2016年第5期。另一方面，“效力性規(guī)定”和“管理性規(guī)定”本身均欠缺嚴謹?shù)慕缍?。按照通說，所謂效力性規(guī)范是指法律及行政法規(guī)明確規(guī)定違反該類規(guī)定將導致合同無效的規(guī)范， 或者雖未明確規(guī)定違反之后將導致合同無效， 但若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)范。這一定義存在明顯的同義反復和循環(huán)論證的缺陷。

有鑒于此，筆者認為，在針對不得已需要進行識別區(qū)分的情況，司法解釋應當作出指引。一方面，應對區(qū)分標準作出規(guī)定?，F(xiàn)有的利益識別法、對象識別法、責任識別法、原因識別法等理論，都具有一定合理性，*徐干忠：《識別效力性強制性規(guī)定的方法》，《人民司法》2011年第12期。但由于缺乏具體的分類指引，其在不同程度上存在欠缺操作性的問題。這些理論之中，保護利益說相對較為合理，因為其更符合合同無效制度的宗旨。就此而言，新《法國民法典》第1179條的規(guī)定值得借鑒。該條規(guī)定：“因違反保護公共利益為目的之規(guī)范所導致的無效為絕對無效；因為違反僅以保護私人利益為目的之規(guī)范而導致的無效為相對無效?！边@被認為是吸收了現(xiàn)代的合同無效理論以及最新判例的成果。根據(jù)新的“保護利益”原則，如果所違反的規(guī)范僅出于保護某些特定當事人的利益(例如行為能力規(guī)范、保護性規(guī)范、保護某些出讓人利益的規(guī)范等)，合同一般不能認定為絕對無效。*Muriel Fabre-Magnan, Droit des obligations, I-Contrat et engagement unilateral, op.cit., pp.506-507.另一方面，還應當對識別程序作出規(guī)范，譬如，借鑒情勢變更的適用程序和比較法上的“先決裁判”機理，如果法官必須對某一法律或法規(guī)的強制性規(guī)范進行定性，可考慮應當請示各省、自治區(qū)、直轄市的高級人民法院，因為，當每個基層法官都有權自行判斷規(guī)范的性質(zhì)時，將加劇“同案不同判”現(xiàn)象，危害裁判結果的統(tǒng)一和法律規(guī)則的統(tǒng)一。

《民法總則》第153條第2款規(guī)定：“違背公序良俗的民事法律行為無效?！痹摲ǖ?條正式確認了公序良俗原則并且，該法第143條規(guī)定民事法律行為的要件時，強調(diào)其不得違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。公序良俗原則源于我國《民法通則》、我國《合同法》等法律中的“社會公德”、“社會經(jīng)濟秩序”等原則，但其外延更為廣泛，可以通過法官賦予民法典對變動中的經(jīng)濟社會形勢以更強的適應力，明確規(guī)定公序良俗原則也與比較法的經(jīng)驗更為吻合。

就公序良俗在合同法領域的適用而言，有幾點尤其需要注意。

首先，憲法基本權利規(guī)范屬于公共秩序的范圍，侵害憲法基本權利的合同可視為違反公共秩序而應宣告無效。譬如，合同中侵害一方當事人的婚姻自由、宗教信仰自由或人格尊嚴。以代孕合同為例，法國民法典、魁北克民法典均依違反公共秩序的理由規(guī)定其無效。法國最高法院還曾判決：房屋租賃合同中禁止承租人在房屋內(nèi)容留任何其他人包括其近親屬，侵害了承租人的私生活和家庭生活受保護的權利(歐洲人權公約第8條)，此條款無效。*Cass. Civ. 3e, 6 mars 1996, n°93-11113, RTD civ., 1996, p.580, obs. J. Hauser.

其次，合同不應構成對他人的不合理歧視，因為禁止歧視屬于合同公共秩序的范疇。譬如，歐盟《共同參考框架(DCFR)》第2:101條規(guī)定：“如果一個合同或其他法律行為是關于向公眾提供或供應商品及其他公眾可以獲得的財產(chǎn)或服務，在其實施過程中，任何人均有權不因性別、民族或種族而受到歧視?！逼涞?:102條規(guī)定：“歧視包括：(a)比起其他人正在接受、已經(jīng)接受或即將接受的對待，一個人受到了不友好的對待，或者 (b)一個表面上中性的規(guī)定、標準或慣例，其實際效果會使得一群人與另一群人比較時處于特別不利的地位?！?參見克里斯蒂安、馮·巴爾、埃里克·克萊夫主編：《歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則：歐洲示范民法典草案》，高圣平等譯，法律出版社2014年版，第169頁、第178頁。

最后，在合同中應慎重適用善良風俗原則。對于民事合同，如給付原因或目的存在不法或者違反公德，構成違反善良風俗。譬如，對于存在婚外性關系的當事人之間的贈與，域外法上的普遍趨勢是，僅有在贈與的目的是出于鼓勵或維系婚外性關系的存在時，贈與行為方可被撤銷。*Cass. Ass. Plén., 29 oct. 2004, n°03-11238.對于純粹的商事交易合同，則應盡量排除善良風俗原則的適用?？傮w上，善良風俗在合同領域中逐漸隱退，其涵義逐漸出現(xiàn)空泛化的趨勢，或逐漸為公共秩序所覆蓋。2016年修訂前的《法國民法典》第1133條規(guī)定：“原因如違反法律、善良風俗或者公共秩序，即為不法?！毙隆斗▏穹ǖ洹返?162條規(guī)定：“合同的條款及其目的均不得違背公共秩序，無論后者是否為各方當事人所知悉”。顯然，新法的此條取消了對善良風俗的援引，僅保留了公共秩序。*Muriel Fabre-Magnan, Droit des obligations, I-Contrat et engagement unilateral, op.cit., p.480.

五、我國民法典合同編修訂的相關建議

從以上的分析可以看出，《民法總則》以28個條文規(guī)定了“民事法律行為”，相對于我國《民法通則》中9個關于民事法律行為的條文來說，無論是在量上還是在質(zhì)上均有了重大的改變。這些修訂的絕大部分內(nèi)容，一方面來源于對我國《合同法》等立法和司法解釋合理內(nèi)容的總結與吸收，另一方面也源自對比較法經(jīng)驗的分析與歸納。這些內(nèi)容都是在立法質(zhì)量方面的明顯改善，因此，它們應當被我國民法典合同編吸收。當然，《民法總則》關于民事法律行為部分的少部分增補，譬如關于重大誤解撤銷權的三個月超短期時效以及違反強行法的效果，反映了中國立法者的一些獨特立法政策考慮，從契約公平或契約效率的角度來看不無爭議，其適用效果，有待于未來的司法實踐的進一步檢驗。

根據(jù)《民法總則》前述相關內(nèi)容，建議我國民法典合同編在整合我國《合同法》的相關條文時，既要保持民法典的內(nèi)在一致性，消除總則與分則之間的沖突與矛盾，也要避免分則對總則的簡單重復，實現(xiàn)立法的簡約。為此，建議做如下修訂和調(diào)整。

第一，關于沉默的意思表示，民法典合同編在納入我國《合同法》第22條時應將其修改為：“承諾應當以通知的方式作出，但根據(jù)當事人之間的交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外?！?/p>

第二，關于合同解釋，如果在民法典合同編中繼續(xù)保留我國《合同法》第125條，應在“合同的有關條款、合同的目的”之間，插入“合同的性質(zhì)”；另外，關于單方法律行為的解釋，即便民法典合同編規(guī)定單方法律行為作為債的淵源之一，*《民法總則》第118條第2款規(guī)定：“債權是因合同、侵權行為、無因管理、不當?shù)美约胺傻钠渌?guī)定，權利人請求特定義務人為或者不為一定行為的權利?！逼渲械摹胺傻钠渌?guī)定”主要就是指單方行為的情形。參見王利明主編：《中華人民共和國民法總則條文釋義》，人民法院出版社2017年版，第258頁。也無必要另行規(guī)定其解釋規(guī)則；其解釋直接適用《民法總則》第142條第2款。

第三，關于虛假表示，民法典合同編中如果保留我國《合同法》第52條關于合同無效的規(guī)定，則應將該條第3款“以合法形式掩蓋非法目的”改為“以虛假的意思表示訂立的合同”。

第四，關于隱藏行為，民法典合同編中可增加一條專門的規(guī)定：“如以虛假的意思表示所訂立的合同隱藏了另一合同，則被隱藏合同的效力依照有關的法律規(guī)定處理?！?/p>

第五，關于乘人之危與顯示公平，建議民法典合同編毋需另行規(guī)定，避免重復。

第六，關于第三人欺詐與脅迫的問題，建議民法典合同編毋需另行規(guī)定，避免重復。

第七，關于撤銷權的行使，建議民法典合同編毋需另行規(guī)定，避免重復。

第八，關于合同無效，民法典合同編中如果保留我國《合同法》第52條關于合同無效的規(guī)定，則應作如下修改：首先，將該條第4款“損害社會公共利益”修改為“違反公序良俗”；其次，將該條第5款“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”修改為“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效，但是該強制性規(guī)定不導致該合同無效的除外”。

(責任編輯：徐瀾波)

石佳友，中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員，中國人民大學法學院教授、博士研究生導師。

*本文系中國人民大學-日內(nèi)瓦大學種子基金—中國人民大學科學研究基金(中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金資助)項目(項目編號：16XNQ021)的階段性成果。

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