李建偉

(中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京100088)

我國民法典合同法編分則的重大立法問題研究

李建偉

(中國政法大學民商經(jīng)濟法學院，北京100088)

我國民法典合同法編的編纂工作已經(jīng)啟動，其分則部分的立法課題主要有四項。一是既有15類有名合同的相關法律規(guī)范的進一步修訂完善，需要整體上解決過去積累的司法解釋規(guī)范的吸收，以及買賣、租賃、技術、運輸?shù)戎匾贤髯悦媾R的修法課題。二是新增若干類有名合同入法，為此需要分類討論新類型合同入法的標準問題。三是在堅持民商合一立法體例之背景下，需要明確確立民事合同和商事合同區(qū)分模型，以及科學安排實現(xiàn)相應的立法規(guī)范的區(qū)分。四是合理設計合同法分則部分的整體結(jié)構(gòu)體系安排。

民法典編纂；合同法分則；有名合同；民事合同；商事合同

按照中國民法典編纂“兩步走”的規(guī)劃，我國《民法總則》率先通過后，物權法編、合同法編、侵權責任法編、婚姻家庭法編、繼承法編等民法典分則各編草案擬于2018年上半年整體提請立法機關審議。目前，合同法編分則“立法建議稿”已經(jīng)匯總提交給中國法學會。在參與上述立法研討的過程中，筆者深感合同法編分則編纂蘊含的重要立法課題之繁多及每個課題爭議之激烈，亟需從合同法理論與立法論等角度深入研討，并立足于我國民事立法的實際情況予以回應。

一、我國《合同法》上既有的15類有名合同的規(guī)定之修訂與完善：傳承和突破

(一)修訂依據(jù)

修訂我國《合同法》上既有的15類有名合同，一個首要問題是如何吸收司法解釋的成果。在過去近20年的我國合同法審判實踐中，最高人民法院根據(jù)裁判經(jīng)驗先后發(fā)布了10余部關于我國《合同法》適用的司法解釋，*其中針對合同法分則的有：《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《商品房買賣合同解釋》)，《關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《房屋租賃合同解釋》)，《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱：《技術合同解釋》)，《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱：《建設工程合同解釋》)，《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱：《買賣合同解釋》)，《關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱：《融資租賃合同解釋》)，《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱：《旅游糾紛解釋》)，《關于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定(試行)》，《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》。此外，《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》、《關于審理物業(yè)服務糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》涉及保證、定金、物業(yè)服務等合同。涵蓋我國《合同法》分則中的買賣合同、商品房買賣合同、借款合同、房屋租賃合同、融資租賃合同、建設工程合同、技術合同等，以及特別法上的旅游合同、保證合同、定金合同、物業(yè)服務合同等10余類合同。這些司法解釋不但細化了我國《合同法》關于上述有名合同的規(guī)范體系，而且憑借諸多“立法性司法解釋”條款擴充了相應的規(guī)范體系。當然，民法典編纂如何吸收多年來司法解釋的豐富成果，是民法典編纂面臨的一個整體性問題。*薛軍：《民法典編纂如何對待司法解釋》，《中國法律評論》2015年第4期。從司法審判中地位的實然狀態(tài)來看，司法解釋是重要的事實上的“法源”。*參見周永坤: 《法理學》，法律出版社 2004 年版，第 71 頁；陳林林、許楊勇：《司法解釋立法化問題三論》，《浙江社會科學》2010年第6期。尤其是民商事類司法解釋中的“立法性司法解釋”條款數(shù)量龐大，直接修改現(xiàn)行法、完成對法律的續(xù)造與改變的也不鮮見，*張新寶、王偉國：《最高人民法院民商事司法解釋溯及力問題探討》，《法律科學》2010年第6期?？傮w而言其法治價值應該受到肯定。*沈巋：《司法解釋的 “民主化” 和最高法院的政治功能》，《中國社會科學》2008年第1期。問題是，我國民法典編纂如何將其納入其中？對這一問題的回答，與民法典編纂目標息息相關，存在不同的意見。*參見前注②，薛軍文；王竹：《以“非基本法律法典化模式”編纂民法典的立法程序 一種“實用主義思路”的合憲性思考》，《中外法學》2014年第6期；柳經(jīng)緯：《當代中國私法進程中的民商事司法解釋》，《法學家》2012年第2期。從出臺的《民法總則》不難看出，我國民法典編纂的主要任務不是大規(guī)模地創(chuàng)制新規(guī)范，而是對現(xiàn)有的民事法律規(guī)范進行整理匯編，消除彼此之間的矛盾沖突。據(jù)此，有人建議分四步處置司法解釋規(guī)范，一是分類清理現(xiàn)行有效的司法解釋文件，廢止該廢止的，抽象總結(jié)出的有效規(guī)則作為納入民法典的備選內(nèi)容；二是對入選的部分，厘清重復、矛盾與沖突之處，統(tǒng)一法律內(nèi)部的規(guī)范設計，形成統(tǒng)一和諧的民法規(guī)范體系；三是將上述系統(tǒng)整理的規(guī)范內(nèi)容納入民法典，四是將無需納入民法典的過于技術化、細致化的規(guī)定仍保留在司法解釋文件之中。*比如《商品房買賣司法解釋》第14條規(guī)定：“商品房面積誤差比絕對值在百分之三以內(nèi)(含百分之三)，按照合同約定的價格據(jù)實結(jié)算，買受人請求解除合同的，不予支持；面積誤差比絕對值超出百分之三，買受人請求解除合同、返還已付購房款及利息的，應予支持?！贝颂?%的規(guī)定，即屬于過于技術化、細致化的規(guī)定。這一立場，同樣適用于我國《合同法》分則修訂過程中對于相應司法解釋的處置。

(二)幾類主要合同的修訂課題

1.買賣合同

“買賣合同”章的修訂，是我國《合同法》分則修訂的重中之重。買賣合同是社會經(jīng)濟生活中最常見、最基本、最典型的商品交換形式和法律關系，正如德國民法學者霍恩所言，“在各種交換性的行為中，買賣是最重要的一種”。*[德]羅伯特·霍恩：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1986年版，第126頁。買賣合同還是所有有償合同之典范，各國契約法總則中諸多制度皆以買賣為藍本而構(gòu)建，契約法中的絕大多數(shù)規(guī)則均來自買賣法，買賣合同在各國民法典中也都居于典型合同之首，買賣合同法則成為基本民商法規(guī)范。*全國人大常委會辦公廳、研究室經(jīng)濟室編著：《中華人民共和國合同法釋義及使用指南》，中國民主法制出版社1999年版，第151頁。我國《合同法》第九章通過46個條文規(guī)范買賣合同，條文數(shù)量居15種有名合同之首。該法第174條明確規(guī)定：“法律對其他有償合同沒有規(guī)定的，參照買賣合同的規(guī)定?！边@使得我國《合同法》第九章堪稱該法的“小總則”。*參見奚曉明主編：《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，“序言”部分第1-2頁。最高人民法院發(fā)布的《買賣合同解釋》、《商品房買賣合同解釋》也專注于補充供給買賣合同的規(guī)范。另有司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，民商事糾紛案件中買賣合同糾紛始終占據(jù)首位，買賣合同糾紛案件審理中需要遵循的原則和判斷標準亦常在其他有名合同案件中被借鑒。*易軍：《買賣合同之規(guī)定準用于其他有償合同》，《法學研究》2016年第1期。

正因為備受關注，關于買賣合同的修訂存在很多主張，列其要者如下。其一，應減少與民法典物權編規(guī)則的重復。我國《合同法》頒布在我國《物權法》之前，遺存不少對于物權法“逾矩”的規(guī)定，這是歷史造成的，但在我國《物權法》頒布后及將來與民法典物權法編與合同法編并存之前提下，買賣合同法規(guī)則應避免與物權法規(guī)則的重復，如物權法作出規(guī)定的標的物所有權移轉(zhuǎn)、孳息歸屬、主物從物的關系等無須重復，除非買賣合同適用特殊規(guī)則。其二，明確無權處分合同的效力，消除目前不同立法、司法解釋之間的沖突。*一般認為，我國《合同法》第51條規(guī)定無權處分合同為效力待定的合同，但《買賣合同解釋》將其規(guī)定為有效的合同。其三，吸收《買賣合同解釋》、《商品房買賣解釋》的有價值規(guī)定，豐富有關基本規(guī)則。

關于修法路徑的爭議，亦有如下幾方面。一是章節(jié)安排，有人主張借鑒《歐洲示范民法典草案》的經(jīng)驗，在“買賣合同”一章下設若干節(jié)，分別規(guī)定一般規(guī)定、若干特種買賣合同(所有權保留買賣、試用買賣、分期付款買賣、商品房買賣、房屋買賣等)的特殊規(guī)則。二是如何確立房屋買賣的特殊規(guī)則。有人建議在“買賣合同”章下設單節(jié)規(guī)定“商品房買賣合同”的特殊規(guī)則，有人建議單節(jié)規(guī)定“房屋買賣合同”的特殊規(guī)則，二者的差異在于后者除商品房外還包括其他房屋(如俗稱的“二手房”)，還有人建議應在買賣合同之外另立一章專門規(guī)范商品房(房屋)買賣合同。各種單章、單節(jié)規(guī)定商品房(或房屋)買賣規(guī)則的主張，都充分認識到了此類合同與其他買賣的重大區(qū)別。然而，單獨規(guī)定商品房買賣規(guī)范抑或房屋買賣規(guī)范的分歧，源自人們對于商品房買賣與其他房屋買賣之間更具有同質(zhì)性抑或異質(zhì)性的認識不同。

2.租賃合同與融資租賃合同

租賃合同，從社會經(jīng)濟生活中的重要性看僅次于買賣合同，同時也是轉(zhuǎn)移標的物使用權類合同中的最典型合同，完善其規(guī)范可謂舉足輕重。我國《合同法》第十三章“租賃合同”的規(guī)定總體上較為完善，但也有亟待解決的幾個問題。一是個別規(guī)則的設計未盡合理，比如關于出租人不履行維修義務的，僅規(guī)定承租人自行維修而未賦予其解除權。二是部分基本規(guī)則缺失，如關于租賃物添附的處置規(guī)則、轉(zhuǎn)租合同的效力規(guī)則及其三方當事人的關系規(guī)則尚屬缺位。三是對于房屋租賃合同的特殊性規(guī)范供給不足(盡管《房屋租賃合同解釋》補充了一些，但仍然不夠)，立法價值導向上對承租人的利益保護也頗為不足。如果說前兩個問題通過修訂、增補個別條文即可解決的話，第三個問題的解決則需要立法的重構(gòu)。如何重構(gòu)？有人主張統(tǒng)一設計房屋租賃的特殊規(guī)范。有人主張統(tǒng)一設計住宅租賃的特殊規(guī)范，突出對于承租人的利益保護，對于商業(yè)房屋(寫字樓、公寓、商鋪等)租賃則另當別論。還有人認為應該統(tǒng)一規(guī)定房屋租賃合同的基本規(guī)則，爾后分別規(guī)定住宅、商業(yè)房屋租賃的特殊規(guī)則?；诖耍胁煌瑢W者分別提出“房屋租賃合同專家建議稿”與“住宅租賃合同專家建議稿”，以供人們進一步討論。在結(jié)構(gòu)體系編排上，有人認為堅持我國《合同法》第十三章的體例即可，無需章下分節(jié)，多數(shù)人主張“租賃合同”章下分節(jié)，分別規(guī)定租賃合同的一般規(guī)則，以及房屋(或住宅等)租賃的特殊規(guī)則。

除租賃合同之外，轉(zhuǎn)移標的物使用權類的合同還有融資租賃合同?！霸谧赓U合同方面，原本以不動產(chǎn)租賃為核心的合同法，隨著專業(yè)性、復雜性的大型設備的租賃次第涌現(xiàn)，已經(jīng)發(fā)展成為了動產(chǎn)租賃和不動產(chǎn)租賃并重的局面，如專業(yè)性、復雜性的大型設備的租賃發(fā)展出了融資租賃等新型交易類型，融資租賃法也成為了新的法律領域?！?王利明：《典型合同立法的發(fā)展趨勢》，《法制與社會發(fā)展》2014年第2期。很多學者指出，1999年我國《合同法》規(guī)定融資租賃合同不僅及時且具前瞻性，迎合了彼時方興未艾的大型設備租賃市場的迅猛發(fā)展趨勢，對于我國融資租賃市場的其后規(guī)范發(fā)展功不可沒，但在立法層面還有很多課題亟需研究?！度谫Y租賃合同解釋》的多處規(guī)定細化了融資租賃合同規(guī)則，值得修法借鑒。目前有學者提交的“融資租賃合同專家建議稿”提供了全方位的修訂方案。

3.技術合同

我國《合同法》第十八章“技術合同”的規(guī)定基本沿襲了已廢止的我國《技術合同法》，由于后者制定較早且彼時審判經(jīng)驗不豐富，立法技術有待完善，條文的照搬難免產(chǎn)生一些問題。目前討論的問題主要有兩個，一是合同法與專利法的協(xié)調(diào)問題。由于上世紀八十年代我國《技術合同法》、我國《專利法》的立法路徑依賴等原因，專利技術成果權的歸屬規(guī)范主要在我國《合同法》中而非我國《專利法》，這本身難謂合理，合同法與專利法的關系需要在新形勢下進一步協(xié)調(diào)。二是不少規(guī)則難謂合理，尚需進一步完善。比如我國《合同法》第329條規(guī)定：“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效?！痹趯嵺`中侵害他人技術成果的行為經(jīng)常表現(xiàn)為未經(jīng)權利人的許可非法轉(zhuǎn)讓其發(fā)明創(chuàng)造的合同，合同約定技術成果使用權歸一方的，另一方未經(jīng)許可就將該項技術成果轉(zhuǎn)讓給第三人。此類情形的性質(zhì)實為無權處分，無論無權處分應當作為效力待定的合同抑或有效的合同處理，作為無效對待總是欠妥的，上述規(guī)定將其作為無效對待，不僅造成法律內(nèi)部的沖突，而且無論從保護真權利人還是從促進技術進步的角度考慮，都顯然不妥。

4.運輸合同

關于運輸合同的修訂路徑，很有爭議。從《荷蘭民法典》、《瑞士債法典》等新近修訂情況看，運輸合同占據(jù)重要的地位。應當說，我國《合同法》第十七章“運輸合同”的內(nèi)容是豐富的，設34個條文，分為一般規(guī)定、客運合同、貨運合同、多式聯(lián)運等四節(jié)，但從總體上看，這些規(guī)定隨著我國經(jīng)濟快速發(fā)展，經(jīng)過一段時間的適用，也暴露出不少問題。本次修訂主要以《合同法》相關規(guī)定司法實踐中暴露出來的問題為導向，同時注重借鑒比較法經(jīng)驗，修訂課題主要有：是否規(guī)定準用承攬合同或者服務合同(合同法編分則可能規(guī)定服務合同，下文詳述)的一般規(guī)定；確立大運輸觀念，是否需要分別規(guī)定陸運、水運以及航空運輸(尤其是航空運輸)的特殊規(guī)則；若干規(guī)則的進一步完善。

5.其他類型的合同

除上述5類合同之外我國《合同法》上的其余10類有名合同，包括買賣之外的轉(zhuǎn)移標的物所有權的合同(供用水電氣合同、贈與合同、借款合同)、交付工作成果類合同(承攬合同、建設工程合同)、運輸合同之外的完成勞務類合同(保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同與居間合同)等，也面臨程度不等的修訂。其中較受關注的有借款合同、委托合同。關于借款合同，我國《合同法》第十二章以商業(yè)借款合同為中心設計規(guī)范，區(qū)分了商業(yè)借款與民間借款，但關于后者的規(guī)范較為單薄。一種較有影響的意見認為，合同法分則“借款合同”章的規(guī)定應該分節(jié)，分別規(guī)定借款合同的一般規(guī)則、商業(yè)借款合同與民間借款合同的特殊規(guī)則。這一意見是否妥當以及如何實現(xiàn)，尚待討論。委托合同的修訂課題主要有三項：與我國《民法總則》相協(xié)調(diào)，如何規(guī)定間接代理與隱名代理；科學劃分與設計商事委托合同與民事委托合同的規(guī)范；其他技術層面規(guī)則的進一步完善。

二、合同法分則有名合同類型的擴容

(一)擴容的必要性

首先，從比較法的視角看，我國民法典合同法編分則中的有名合同類型還有較大的擴容空間?！斗▏穹ǖ洹逢P于合同的規(guī)定共746條，其中分則10章477條，規(guī)定有名合同包括買賣、互易、租賃、合伙、借貸、寄托及訟爭物的寄托、賭博性契約、委任、保證、和解等10種?！兜聡穹ǖ洹酚嘘P合同的規(guī)定共557條，其中分則21章365條，有名合同包括買賣、互易、贈與、使用租賃與收益租賃、借用、借貸、雇用、承攬及類似的合同(旅游合同)、居間、懸賞廣告、委任、保管、向路邊旅店主處攜入的物、合伙、共有、終身定期金、賭博與打賭、保證、和解、債務約定與債務承認、指示證券、無記名證券等21種?！兑獯罄穹ǖ洹酚嘘P合同的規(guī)定共814條，分則22章517條，包括買賣、租賃、承攬、運送、委任、代理商契約、居間、寄托、合意托管、使用借貸、消費借貸、結(jié)算賬戶、銀行契約、永久年金、終身年金、保險、賭博與賭金、保證、信托、不動產(chǎn)典質(zhì)、和解、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓于債權人等22種合同。我國臺灣地區(qū)“民法”有關合同的規(guī)定共604條，分則24章412條，包括買賣、互易、交互計算、贈與、租賃、借貸、雇傭、承攬、出版、委任、經(jīng)理人及代辦商、居間、行紀、寄托、倉庫、運送營業(yè)、承攬運送、合伙、隱名合伙、指示證券、無記名證券、終身年金、和解、保證等24類合同?！度毡久穹ǖ洹酚嘘P合同的規(guī)定共298條，分則13章148條，包括贈與、買賣、互易、消費借貸、使用借貸、租賃、雇傭、承攬、委任、寄托、合伙、終身定期金、和解等13類合同。以上關于合同法的規(guī)定條目都是各編最多的，如果不計日本的有關規(guī)定，平均有680條之多，其中分則條文平均443條，合同種類平均19種，其中9種合同被共同規(guī)定，即買賣、互易、租賃、合伙、借貸、委任、寄托、保證與和解。2009 年歐洲民法典研究組、歐盟現(xiàn)行私法研究組共同推出《歐洲示范民法典草案》，其第四卷設八編規(guī)定八類有名合同：買賣、租賃、服務、委托、商事代理、特許經(jīng)營與經(jīng)銷、借款、保證、贈與等，其中“服務合同編”又分章規(guī)定建筑、加工、設計、信息與咨詢、醫(yī)療服務等5類合同；“商事代理、特許經(jīng)營與經(jīng)銷合同編”又分設商事代理、特許經(jīng)營與經(jīng)銷等3類合同，總計14類合同。*《歐洲示范民法典草案》，高圣平譯，中國人民大學出版社2011年版，第224-308頁。還要指出的是，意大利民法典規(guī)定的合同類型最多且包括若干類典型的商事合同，與其沒有商法典有關。德、法、日三國的商法典各有商事合同的規(guī)定，*如《德國商法典》第三編“商行為”規(guī)定了商事買賣、經(jīng)紀人行為、運輸、倉儲、貨運等多種具體的也是當時最重要的商事合同，1985年《德國民法典》修訂版又增加“商事簿記”一章規(guī)定公司結(jié)算合同。這也是它們的民法典規(guī)定有名合同類型相對較少的主要原因。合同法具有較強的國際性，比較法上的經(jīng)驗不容忽視，我國《合同法》起草之初即大量借鑒了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則》。我國《合同法》分則有298個條文，涉及15類合同。無論是從條文數(shù)量還是有名合同的數(shù)量看，都有不小的擴容空間。如考慮到我國不準備制訂商法典這一背景，這一空間似乎更大一些。

其次，從合同立法的發(fā)展趨勢來看，適當增加有名合同類型具有實益。在各國司法實踐中對有名合同的法律解釋相對容易，因為大多數(shù)情況下如當事人未能表達或者未能正確表達其意志，法律的具體規(guī)定便補充了當事人的意思；如無名合同的約定不明，則解釋難度很大。因為在適用法律規(guī)定之前，須首先確定合同糾紛的性質(zhì)，即將某些類型的有名合同與無名合同類比，以確定應適用的具體規(guī)定，但無名合同的內(nèi)容往往較為復雜，很難將之歸于某種(幾種)有名合同的類型，故性質(zhì)往往難以確認。解決無名合同法律適用上困難的有力舉措，是將更多的合同種類納入立法，亦即使其有名化。正因為如此，半個世紀以來法國立法機關頒布了一系列法令，在法國法中增加了不少有名合同，如“不動產(chǎn)推銷合同”、“租賃—買賣合同”等。*參見尹田：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第9-10頁。

最后，從我國合同法的立法經(jīng)驗看，合同法分則擴容規(guī)劃需要盡快落實。全國人大常委會法工委主任顧昂然在第九屆全國人民代表大會第二次會議上作《關于〈中華人民共和國合同法(草案)〉的說明》時指出，除了我國《合同法》已經(jīng)規(guī)定的15類有名合同外，“現(xiàn)實生活中的合同多種多樣，今后還會出現(xiàn)一些新類型的合同，現(xiàn)在不可能都在分則中作出規(guī)定，有些本法沒有規(guī)定的合同待成熟后，可以在合同法分則中增加規(guī)定”。*顧昂然：《關于〈中華人民共和國合同法(草案)〉的說明》，載孫禮海主編：《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版，第24頁。這就承認了我國《合同法》不斷新增合同類型的必要性，并明確了標準：何時增加以及增加哪些新合同類型，要視其成熟與否。離我國《合同法》頒行之際已近二十年了，我國市場經(jīng)濟得到進一步的發(fā)育，社會主義市場法律體系基本形成，其間有不少新合同類型進一步發(fā)育成熟，在編纂民法典時將其中一部分納入合同法編，可謂正當其時。

(二)溫故而知新：合同法分則15類有名合同的由來與持續(xù)爭論

(三)舊問題，新爭議：新增有名合同的取舍

從1999年至今的18年間，我國市場交易總量、交易類型與交易形式均有飛躍發(fā)展。時值我國民法典編纂，合同法編設置有名合同的數(shù)量及其類型取舍，再次成為爭議焦點。實際上，1999年我國《合同法》頒行前后一直存在著的三類立法問題，此次藉民法典編纂之機可否獲得解決，頗值研究。其一是，部分規(guī)定在單行法上的合同，如該單行法在民法典頒布后被整體廢止，客觀上需要“整體搬遷”入合同法編，如我國《擔保法》上的保證、定金合同。其二，規(guī)定在單行法上的合同，如單行法繼續(xù)存在，有無必要將其一體納入合同法編，存在爭議。此類合同主要是一些重要的商事合同，如我國《保險法》上的保險合同，我國《旅游法》上的旅游服務合同等。其三，近二十年來日益成熟的新型有名合同，事關人民群眾日常生活，亟待入法，如物業(yè)服務合同、醫(yī)療服務合同、商業(yè)特許經(jīng)營合同等。截至目前，由專家與實務人士提出的擬新增有名合同的最大清單包括保證合同、定金合同、合伙合同、和解合同、雇用合同、保險合同、特許經(jīng)營合同、出版合同、信用卡合同、存款合同、儲蓄合同、旅游服務合同、快遞服務合同、電信服務合同、互聯(lián)網(wǎng)服務合同、醫(yī)療服務合同、物業(yè)服務合同、服務合同等20余種。這些合同能否進入民法典合同法編，既有共識也有爭議，可以歸結(jié)為以下七個問題。

其二，需要“整體搬遷”的合同，入法不應存疑。此類合同以保證合同為代表。1995年頒行的我國《擔保法》分別規(guī)定保證、抵押、質(zhì)押、留置與定金等五種擔保方式，后來，抵押、質(zhì)押、留置等擔保物權的規(guī)定為2007年我國《物權法》取代，且未來民法典物權法編會繼續(xù)規(guī)定之；在民法典編纂完成后，我國《擔保法》應當會被廢止，保證與定金這兩種債權擔?！盁o家可歸”，需要“整體搬遷”入民法典合同法編。保證合同的有關規(guī)定經(jīng)過進一步修訂后進入合同法編不存在異議，但定金合同“整體搬遷”與否，需要思量。反對者認為，定金的有關規(guī)定內(nèi)容過于單薄，*我國《擔保法》上有關定金的規(guī)定僅有三個條文，即使加上最高人民法院有關司法解釋的規(guī)定，關于定金的法律規(guī)定仍顯單薄。從前述“重要且必要”的標準考量，其作為一類獨立合同入民法典的理由并不充分。而且，定金除了并不強烈的擔保功能之外，更主要作為一種意定違約責任而存在，關于后者，我國《合同法》總則部分已有規(guī)定，未來民法典合同法編總則部分繼續(xù)規(guī)定即可。這一見解，無疑值得重視。

其七，積極規(guī)范重要的典型商事合同。關于此點，詳見下文的進一步討論。

三、民事合同和商事合同區(qū)分模型的安排與落實

從比較法的視角看，無論民商合一抑或民商分立的立法體例，傳統(tǒng)大陸法系民法典合同法編并非以“民事合同—商事合同”二分的面貌呈現(xiàn)，各國更傾向于有名合同的類型劃分標準，如買賣合同、服務合同、雇傭合同等，這些合同當然或多或少地包含商事合同的特殊規(guī)則，例如檢查義務、默示承諾、特殊的訴訟時效等條款。然而，無論從數(shù)量還是抽象程度而言，這些條款的規(guī)模都未形成“民事合同—商事合同”二分的面貌。隨著近年來一系列歐盟保護消費者指令、建議的通過，*比如， 2008年針對消費者權利指令的提議(Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on consumer rights, Brussels, 8.10.2008,COM (2008) 614 final)，旨在修改歐盟此前頒布的四項“消費者合同中的權利”指令(指1985年以來的上門推銷指令、不公平合同條款指令、遠程合同指令、消費者商品買賣及擔保指令等，Directive 85/577/EEC(OJ L 372/31, 31.12.1985)；irective 93/13/EEC(OJL095/29,21.04.1993；Directive 97/7/EC (OJ L144/19, 4.6.1997)；Directive 1999/44/EC (OJ L 171/12,7.7.1999；COM(2003) 68 final (12.2.2003) (OJ C 2003/63/01)。這些指令都曾對不同類型的消費者合同做出特別的保護規(guī)定。上述情況正得到扭轉(zhuǎn)。歐盟先后通過多部規(guī)范消費者合同的指令、建議，使得“經(jīng)營者—消費者”(B to C)的法律規(guī)范體系在各國立法中凸顯，與之相對，“經(jīng)營者—經(jīng)營者”(B to B)的法律規(guī)范也隨之進入立法的視野。無論民商合一抑或民商分立，無論商法典采商行為立法抑或商主體立法，有關國家的立法者都需要正視民事合同和商事合同區(qū)分的立法價值，并嵌入本國既有的法律體系，由此呈現(xiàn)多姿多彩的民事合同和商事合同分野的立法形態(tài)。如何將這些歐盟指令納入各成員國既有的立法，涉及一國既有立法模式的某種更新。德國商法典以商主體為中心概念構(gòu)建，通過1998年交易改革法案予以簡化，最終僅在該法典第1條、第2條留下Kaufmann、Gewerbe、Unternehmen、Handelsgewerbe四個商事主體概念，仍堅持“商人—非商人”的合同規(guī)范立法技術。2002年德國債法改革時將歐盟指令中的消費者(consumer)與商人(trader)納入德國民法典中，完全接受了民商事區(qū)分的合同立法模式。法國則未觸及法典的改造，直接頒布單行的消費者保護法(Code de la Consommation)等法律，既不拆解歐盟指令也不動搖本國法典體系，采用解法典化的進路來完成對指令的納入。荷蘭則堅持將歐盟指令的納入作法典化表達，1992年起草完成的新民法典廢除了民商法的區(qū)分，為了將含有民事合同和商事合同區(qū)分方式的歐盟消費者保護指令納入荷蘭法，立法機關不得已將完整的歐盟指令分解成各條，對其進行抽象，安插在新法典各處。*據(jù)專家統(tǒng)計，大概有10%的現(xiàn)行荷蘭民法典由歐盟指令轉(zhuǎn)化而來。J. M. Smits, ‘Europa en het Nederlandse privaatrecht’, (2004) 87 NTBR, p.493.

我國《合同法》堅持內(nèi)在的民商合一體例，民事合同與商事合同被混同在一起作一體規(guī)定，相關法律規(guī)范從立法概念、立法理念上都不作區(qū)分，15種有名合同的有關規(guī)定并未強調(diào)“商事——民事”合同區(qū)分的意義，也未體現(xiàn)“商人—商人”、“商人—消費者”在交易規(guī)則上的差異。我國《合同法》第22條、第26條、第60條、第61條、第92條、第125條中的“交易習慣”，并不能被理解為單純的“商事習慣”，而是與民事習慣不作區(qū)分。究其實質(zhì)，乃是以民事合同包含和掩蓋商事合同，無視、否認商事合同的特殊規(guī)則。與此同時，作為民法特別法尤其是民事合同法特別法的我國《消費者權益保護法》規(guī)定了經(jīng)營者與消費者這一對對立的主體，“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務” 是該法第2條上消費者的法律定義；顯而易見，我國《消費者權益保護法》規(guī)制的對象范圍為民事合同，該法大體上是民事合同單行基本法。由此民事合同與商事合同的立法格局呈現(xiàn)下列態(tài)勢：有民事合同的基本法(我國《合同法》)與特別單行基本法(我國《消費者權益保護法》)，也不乏商事合同單行法(比如我國《保險法》關于保險合同的規(guī)定)，唯缺乏商事合同基本法，關于商事合同的規(guī)范散見于合同法分則各類合同章節(jié)與各單行商事法。

在民商合一體例下編纂我國民法典，將“民事—商事合同”的區(qū)分模型納入民法典仍有很大難度。這種難度不僅在于我國商事立法傳統(tǒng)的欠缺與法律規(guī)范積累的欠缺，而且在于民法典編纂對于民商事規(guī)范實質(zhì)二分的立法理念自覺的缺位。以消費者合同為例，我國立法、司法乃至法學研究中往往更側(cè)重從經(jīng)濟法視角“保護弱者”即基于所謂“消費者權益保護法”的立場對其加以規(guī)范。實際上，消費者權益保護法作為民法特別法，“經(jīng)營者—消費者”之間締結(jié)的合同屬于特殊的民事合同，就消費者合同的訂立、權利義務關系、消費者特殊權利救濟、經(jīng)營者特殊義務與嚴格責任等方面需要特別規(guī)范。這一規(guī)范的出發(fā)點與落腳點并非主要基于“保護弱者”的理由，更主要的是就民事合同與商事合同區(qū)分模型下的立法選擇。羅爾斯在《正義論》中指出：“只在下述情形，區(qū)別對待是正義的：那些最不能享受好處的人也能因此獲益?！?See John Rawls, A Theory of Justice, revised edition， Cambridge, Massachusetts: Belknap Press, 1999[1971], pp.65‐73.如果說在“互聯(lián)網(wǎng)+”的助力下人們進入了一個“全民創(chuàng)新、萬眾創(chuàng)業(yè)”的全新商業(yè)時代，那么商事合同基本法的確立則是一個時代的要求。作為一枚硬幣的反面，與此相對應的一個現(xiàn)實是當今社會也步入了消費者時代，消費者合同可被視為基本的民事合同，消費者權益保護法實則充當了民事合同單行基本法之角色。在此時代背景下，商事合同與民事合同的區(qū)分價值愈加凸顯，對于消費者與經(jīng)營者雙方的權利義務恰當區(qū)分及其相對應的利益保護規(guī)則的設置都是極其有益的。然而，很長時間以來我國的研究者將消費者權益保護法納入經(jīng)濟法學的界域，不僅不當?shù)貖Z走了民事合同的主要領地，且傷害了民事合同與商事合同的區(qū)分模型——因為缺少了民事基本合同的對比，商事合同在民法典中的凸顯也就缺乏支撐，這使得民法典編纂中民事合同與商事合同區(qū)分模型的嵌入更加艱難。

在堅持民商合一體例的背景下進行合同法分則編纂，相關有名合同的規(guī)范設計需要更自覺、更明確地區(qū)分民商事合同規(guī)范，增加商事合同特殊規(guī)范的供給。正由于對商法特殊性的關注不足等成因，包括我國《合同法》在內(nèi)的我國民事立法在諸多具體規(guī)范設計上存在民法規(guī)范商法化不足與民法規(guī)范商法化過分的雙重積弊，*李建偉：《民法總則設置商法規(guī)范的限度及其理論解釋》，《中國法學》2016年第4期。給司法審判的法律適用帶來極大的困惑，甚至引發(fā)了普遍的不公平，業(yè)已引起學界的反思。*崔建遠：《編纂民法典必須擺正幾對關系》，《清華法學》2014年第6期；。以委托合同為例，我國《合同法》第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時解除合同。”這是采納了大陸法慣例即承認委托人的任意解除權，但在大陸法上任意解除權規(guī)則與委托合同被定性為無償合同緊密相連，因為事屬無償，當事人之間的信任關系高，受托人出于其與委托人之間的特別關系而從事委托事務，實際上是在給與委托人一種恩惠。一旦雙方彼此之間的信任消失，受托人自然可以拒絕繼續(xù)這種恩惠的施予，而委托人也沒有必要再接受此種恩惠。在此情況下，賦予雙方的任意解除權也就順理成章。然而，我國《合同法》采用民商合一體制，該法第405條以商事委托為典型承認了委托合同性質(zhì)上以有償為原則、無償為例外。在這種前提下，承認委托人的任意解除權就構(gòu)成了體系矛盾，實踐中也積弊重重。因此，要么限制或者去除委托人任意解除權，要么區(qū)分民事的委托合同與商事的委托合同而作不同的規(guī)則設計，才是可行的。類似的立法現(xiàn)象還有很多，限于篇幅不一一列舉?？傊覈逗贤ā芳炔擅裆毯弦惑w制，尤其注重從現(xiàn)實生活的需要出發(fā)而構(gòu)建具體的規(guī)則，但其在實現(xiàn)民商事合同規(guī)則的協(xié)調(diào)與區(qū)分方面還有很多的不足，亟需在民法典合同法編編纂中解決。

四、合同法編分則部分的結(jié)構(gòu)體系安排

若干類新增有名合同進入合同法編后，緊密相關的一個立法技術問題就是體系結(jié)構(gòu)的編排。當初在1999年《合同法(征求意見稿)》的討論中，就有部分地方、部門提出，彼時的“征求意見稿”對有名合同的分類標準不夠科學，存在并列和交叉的情況，建議按合同的性質(zhì)加以排列：首先是轉(zhuǎn)移所有權的合同，將買賣合同列在前面，贈與合同次之；其次是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)使用權的合同；最后是以工作成果為標的的合同。*《地方、中央有關部門和法學教學研究等單位對〈合同法(征求意見稿)分則的意見〉》，載孫禮海主編：《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選》，法律出版社1999年版，第93頁。在最終出臺的我國《合同法》文本中，15類有名合同實際上被分為五大類并依次排列：轉(zhuǎn)移標的物所有權的合同，包括買賣合同、供用水電氣合同、贈與合同與借款合同等四種；轉(zhuǎn)移標的物使用權的合同，包括租賃合同與融資租賃合同等兩種；提供工作成果的合同，包括承攬合同與建設工程合同等兩種；技術合同；服務類合同，包括運輸合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同與居間合同等六種。然而，有疑問的是，為何在六種服務類合同之間突然插入了技術合同(在運輸合同與保管合同之間)，其間的邏輯與法理何在？筆者實在不得而知。實際上，技術合同的特殊性即在于其標的為無形財產(chǎn)，就其法律屬性而言，其所包含的四類合同(技術轉(zhuǎn)讓、技術開發(fā)、技術咨詢與技術服務)分別相當于轉(zhuǎn)移所有權(技術轉(zhuǎn)讓合同)、轉(zhuǎn)移使用權(專利技術成果許可使用合同)、交付工作成果與服務類合同，可謂自成體系。那么，在既有15類有名合同的基礎上再新增相當數(shù)量的有名合同，將來的合同法編分則部分會以龐大的篇幅面世，立法上的篇章順序如何編排，將是一個重大的立法技術問題。還有，目前我國《合同法》分則只有章、節(jié)兩個層次(僅在技術合同、運輸合同兩章之下分節(jié)，其余十三章未再分節(jié))，將來在民法典合同法編中是否需要在“編”與“章”之間增加“分編”這一層次，以及(或者)在多個重要合同(如買賣合同、租賃合同、服務合同等)章下設節(jié)，都需要進一步研究。

(責任編輯：陳歷幸)

李建偉，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授、博士研究生導師，法學博士。

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