楊顯濱

(上海大學法學院，上海 200444)

CBD與TRIPs協(xié)議沖突視野下公知中藥配方的知識產(chǎn)權保護*

楊顯濱

(上海大學法學院，上海 200444)

發(fā)達國家打著“公共知識”旗號，大肆掠奪發(fā)展中國家公知中藥配方，生物海盜活動日益猖獗。以我國為代表的資源國，呼吁遵照CBD的相關規(guī)定，對公知中藥配方等傳統(tǒng)知識享有主權權利，主張信息披露、共同研發(fā)與利益分享。發(fā)達國家則堅持在現(xiàn)有專利框架內(nèi)予以解決，稱公知中藥配方新穎性喪失，與TRIPs協(xié)議的“三性”不符，不具可專利性。學界對此爭論不休，時至今日，仍無定論。我國宜借鑒域外相關國家已在此領域積累的諸多經(jīng)驗，通過國家所有權制度賦予國家知識產(chǎn)權權利主體資格，對公知中藥配方專利授予奉行“四要件說”，創(chuàng)設以修改權和保護作品完整權為主要內(nèi)容的創(chuàng)作專用權，力爭得到國際社會認可，掌控中醫(yī)藥國際立法的話語權，為公知中藥配方進軍國際市場保駕護航。

公知中藥配方 生物海盜 主權權利 公共知識 知識產(chǎn)權保護

19世紀末期，西藥傳入我國，為區(qū)分傳統(tǒng)醫(yī)藥和西藥，理論界與實務界把我國傳統(tǒng)中醫(yī)用于治療疾病和保健的天然藥材稱之為“中藥”，“中藥”一詞就此發(fā)軔，時至今日，“中藥”已經(jīng)成為世界各國動植物藥材及礦物藥材的代名詞。中藥應用于臨床，主要來源于我們祖先的醫(yī)療實踐，眾所周知，神農(nóng)“嘗百草之滋味，而遇七十毒”，伏羲氏“嘗味百草”等，我們祖先為發(fā)現(xiàn)、認識、研究和使用中藥付出了艱辛的勞動，乃至健康、生命。上古時代，沒有文字記載醫(yī)藥知識，口口相傳是傳播中醫(yī)藥知識的主要途徑。直到奴隸社會時期，勤勞聰慧的炎黃子孫開始用文字記載中醫(yī)藥知識。于是，各個時代的“本草”應運而生，集中展現(xiàn)了不同時期的醫(yī)藥水平。最早出現(xiàn)的“本草”是東漢末年的《神農(nóng)本草經(jīng)》(簡稱《本經(jīng)》)，記載植物類藥物252種，動物類藥物67種，礦物類藥物46種。清代末期，中藥種類已多達3000種，可用中藥資源達12800多種，而在中醫(yī)實踐中常用并有深入研究的中藥大概有500種，這是一個浩瀚的天然中藥庫，是中華民族幾千年來的文化瑰寶。但放眼當今國際中藥市場，亞洲近鄰日本和韓國以壓倒性優(yōu)勢穩(wěn)坐第一、第二把交椅，德國、瑞士、法國、美國、英國等發(fā)達國家次之，坐享豐厚的利潤。作為世界上最大的中藥資源國，我國國際市場占有份額不到3%，嗚呼哀者！[1]發(fā)達國家大多經(jīng)由生物海盜行為掠奪我國以中藥配方(包括中藥單方和復方)為代表的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，主要表現(xiàn)為就公知中藥配方提取新的物質(zhì)、有效成分、活性物質(zhì)及發(fā)現(xiàn)新的醫(yī)藥用途從而在我國或他國申請專利者占多數(shù)。專利一旦獲得授權，國人使用祖先創(chuàng)造的公知中藥配方，須獲得他國專利權人的授權，并須支付高昂的使用費，此乃奇恥大辱。遵照《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，簡稱TRIPs協(xié)議)及多數(shù)國家專利法，公知中藥配方新穎性喪失，被發(fā)達國家視為“公共知識”，恐難獲得專利保護。是否可以據(jù)此推斷，TRIPs協(xié)議已無眷戀公知中藥配方等傳統(tǒng)知識之意？《生物多樣性公約》(Convention on Biological Diversity，簡稱CBD)賦予資源國主權權利，能否成為資源國保護公知中藥配方的權源，并得到國際社會的認可？面對資源國的權利訴求與發(fā)達國家的爭鋒相對，應如何對CBD與TRIPs協(xié)議進行解讀，二者是否存在沖突？我國如何進行法律應對？需要進行逐一解答，以夯實我國保護公知中藥配方的理論基礎，提供保護公知中藥配方的法律依據(jù)、實踐經(jīng)驗，最終提出應對生物海盜行為的實踐策略，切實保護公知中藥配方等傳統(tǒng)知識。需要強調(diào)的是，縱使本文討論公知中藥配方的知識產(chǎn)權保護，但由于著作權的客體為“文學藝術作品”，商標權①旨在保證商品和服務質(zhì)量，與公知中藥配方存在一定的契合問題，且存在公知中藥配方的權利歸屬問題，故行文以專利制度研究為主，其他制度為輔。

一、貪婪與掠奪：中醫(yī)藥國際生物海盜活動猖獗

以中藥配方為代表的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，在我國經(jīng)歷了幾千年的歷史發(fā)展，為我國乃至世界醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)做出了卓越的貢獻，并以天然、低毒、療效可靠等特點享譽全球。大多數(shù)中藥配方已通過醫(yī)藥典籍、學術著述、大中專院校中醫(yī)藥教材、中醫(yī)處方等方式為公眾所知，外國醫(yī)藥公司、企業(yè)及相關組織、研究機構翻閱相關中醫(yī)藥文獻資料，竊取中藥配方，或遍訪我國中醫(yī)藥院校、中醫(yī)院、科研機構、中醫(yī)診所及中醫(yī)傳承人，以低廉的價格購入或剽竊中藥配方，并尋求對這些資源和知識的排他性壟斷控制，學界稱之為中醫(yī)藥生物海盜行為。以公知中藥配方為基礎獲得的專利產(chǎn)品，國內(nèi)公司、企業(yè)倘若進行生產(chǎn)、制造或銷售，將引發(fā)專利侵權，巨額賠償在所難免。除非得到專利權人的授權，并交納足額的專利許可使用費。被稱為“喉科要約”的中藥復方制劑六神丸，在治療咽喉腫痛、扁桃體炎、咽炎等方面有奇效，其中雷允上六神丸的制作工藝于2009獲批上海非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，與片仔癀、云南白藥、華佗再造丸、安宮牛黃丸的配方一起成為國內(nèi)僅存的5個國家級保密處方。[2]日本根據(jù)我國中藥典籍記載，在六神丸的基礎上開發(fā)出了“救心丸”，能快速緩解心絞痛，并得到專利授權，出口金額多達上億美元。中國古代中藥復方安宮牛黃丸主要用于治療中風昏迷，小兒驚厥，效果顯著。韓國在安宮牛黃丸的基礎上開發(fā)出了“牛黃清心丸”，在本國及他國申請專利授權，國際市場銷售額已近億美元。柴苓湯記載于我國明代著名醫(yī)學家張景岳的《景岳全書》，由中藥復方小柴胡湯和四苓湯組成，主治傷寒、中暑、瘧疾、痢疾等溫熱病，療效獨特，于1991年獲得美國FDA(美國食品藥品管理局)的臨床實施許可，出口多達數(shù)億美元。[3]P93諸如此類的例子不勝枚舉，如奧地利的慷定來、日本于2003年在美國獲得的專利號為6586022的用于治療潰瘍性結腸炎的專利②、泰國的行軍散、美國箭牌糖類公司以我國江蘇地道藥材薄荷獲得的4項專利等等。[4]反觀國內(nèi)中醫(yī)藥市場，以公知中藥配方進行的中藥產(chǎn)品生產(chǎn)，總體呈現(xiàn)出技術含量低，零附加值，創(chuàng)新無力等特點，旨在滿足國內(nèi)低端市場，國內(nèi)高端客戶哄搶“洋中藥”的現(xiàn)象屢見不鮮。各個低端品牌魚龍混雜，仿造、做假蔚然成風，其他國家中藥生產(chǎn)所需原料的65%由中國進口，但中國制造的國際市場占有率僅為2-3%，主要出口非洲、東南亞等不發(fā)達國家，利潤空間不大，不利于中藥產(chǎn)業(yè)的國際化發(fā)展和技術創(chuàng)新。

據(jù)統(tǒng)計，截至2015年底，德國在我國的中藥專利保有量超過160項，美國近500項，日本超過500項，韓國多達200余項，頗為尷尬的是國內(nèi)90%的中藥從未申請過專利，發(fā)達國家的生物海盜行為正在一步步侵吞我國寶貴的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，中國正在淪落為發(fā)達國家的“中藥殖民地”。[5]近30年來，我國國內(nèi)中藥發(fā)明專利的申請量一直在1700件左右徘徊，未出現(xiàn)明顯波動，與外國在我國高達萬件的中藥發(fā)明專利申請形成鮮明對比?！把笾兴帯睂＠谖覈兴幐呒夹g領域占據(jù)80%以上的江山，本土中藥公司、企業(yè)掌握著中藥核心技術的寥若星辰。作為炎黃子孫，這一樁樁，一幕幕，令人痛心疾首。學界須展開廣泛而全面的研究，夯實中藥配方等傳統(tǒng)知識保護的法理基礎，遏制生物海盜行為。由于公知中藥配方新穎性喪失，訴諸當前亂花迷人的專利制度存在諸多難以克服的障礙。

公知中藥配方是與未公開中藥配方相對應的概念，以是否公開作為區(qū)分標準?；谖垂_中藥配方的私密性、獲取困難、家族傳承等特點，發(fā)達國家的生物海盜行為主要針對的是公知中藥配方。根據(jù)TRIPs協(xié)議的相關規(guī)定，公知中藥配方難以迎合“三性”(創(chuàng)造性、實用性、新穎性)標準，尤其是新穎性，我國《專利法》亦有類似規(guī)定。這就是TRIPs協(xié)議無力保護公知中藥配方的癥結之所在，TRIPs協(xié)議忽視了以公知中藥配方為代表的傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識的特殊性，側重于知識產(chǎn)權客體的共性保護，欠缺個性化考量，構成法律漏洞，變相鼓勵了中醫(yī)藥國際生物海盜行為。在此境遇下，發(fā)達國家打著“公共知識”的旗號，肆意哄搶以我國為代表的中醫(yī)藥資源國的公知中藥配方，據(jù)為己有，并在公知中藥配方的基礎上進行二次開發(fā)，在世界范圍內(nèi)申請專利，對公知中藥配方進行獨占性開發(fā)、使用和許可，搶占國際中醫(yī)藥市場，生物海盜行為愈演愈烈，中醫(yī)藥資源國、社區(qū)、傳統(tǒng)部落、相關個體則維權無門，苦不堪言。公知中藥配方等傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識作為我國的寶貴文化遺產(chǎn)，綿延數(shù)千年，是中華民族長期實踐的經(jīng)驗總結，為此我們祖先花費大量心血，乃至犧牲了健康和生命。據(jù)此，如何應對中醫(yī)藥領域的生物海盜行為，以保護公知中藥配方等傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識，成為社會關注的焦點和難點。

應因時遁勢而異，在完善相關專利制度的同時，探尋保護公知中藥配方的他種可行性路徑，沉重打擊生物海盜行為，扼制“洋中藥”橫行，防止以公知中藥配方為代表的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識拱手相讓于發(fā)達國家之手，以振興傳統(tǒng)中醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)，力爭中國制造引領國際中醫(yī)藥市場。當然，這是一種理想狀態(tài)，需要國際立法與國內(nèi)立法的改革、創(chuàng)新與銜接，CBD的誕生起到一個較好的模范帶頭作用，在一定程度上有助于倒逼TRIPs協(xié)議的完善，增加國際社會的關注度，助推相關制度的革新。各國也開始對中醫(yī)藥領域的立法進行大刀闊斧的立改廢釋，印度、泰國、哥斯達黎加、菲律賓、南非、秘魯?shù)瘸晒橙?，值得研究和參考。因此，應對中醫(yī)藥國際生物海盜行為是一個復雜的國際問題，我國公知中藥配方的知識產(chǎn)權保護舉措，不宜局限于國內(nèi)，應放眼全球，通過不斷努力，力爭以相關國內(nèi)立法引領國際立法，參與相關國際法的制定、修改和完善，力爭滲入中國元素，實現(xiàn)國內(nèi)立法與國際立法的對接，彰顯公知中藥配方等中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的特有屬性；同時，突破單純以知識產(chǎn)權保護公知中藥配方等中醫(yī)藥知識的固有傳統(tǒng)，在應用知識產(chǎn)權制度的同時，進行法律適用創(chuàng)新，將物權等納入公知中藥配方等中醫(yī)藥知識保護的法律適用范疇，爭取多法聯(lián)動，優(yōu)勢互補，從根本上直擊中醫(yī)藥國際生物海盜行為，切實保護以公知中藥配方為代表的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識。

二、防衛(wèi)與出擊：公知中藥配方資源國的權利主張

在TRIPs協(xié)議框架內(nèi)，西方主導的專利規(guī)則，在醫(yī)藥領域?qū)槲魉幜可矶ㄗ?，“三性”考量標準較高。學界通認，針對新穎性喪失的公知中藥配方，現(xiàn)有專利制度無法施以援手，在一定程度上對生物海盜行為起到推波助瀾的作用。以我國為首的中藥資源國更傾向訴諸于CBD，希冀為公知中藥配方等傳統(tǒng)知識的專利保護尋找權源，助推現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度的完善。資源國以CBD為依據(jù)，提出了以下權利主張：

(一)通過國內(nèi)立法對公知中藥配方宣誓主權權利

CBD第15條第1款規(guī)定，“確認各國對其自然資源擁有的主權權利，因而可否取得遺傳資源③的決定權屬于國家政府，并依照國家法律行使”。CBD中的“主權權利”是由主權派生出的權利，是國家管理社會事務的具體權利，是由法律明文規(guī)定、國家授權實施的權利，資源國將其引申為國家所有權、集體社區(qū)所有權或傳統(tǒng)部落所有權等，據(jù)此公知中藥配方的權利主體得以確認?！陡缢惯_黎加生物多樣性法》第2條規(guī)定，所有生物遺傳資源歸國家、集體或傳統(tǒng)社區(qū)所有。與之相比，我國公知中藥配方權利主體則處于不確定狀態(tài)，發(fā)達國家趁機將其視為無主物加以無限利用，攫取巨額利潤。故《哥斯達黎加生物多樣性法》對遺傳資源權利主體的確定，為我國公知中藥配方權利保護問題的解決指定了方向，值得進一步探究和借鑒。泰國頒布的《傳統(tǒng)泰醫(yī)知識產(chǎn)權保護法》將傳統(tǒng)處方分為國家處方、私人處方和普通處方。泰國公共健康部可以根據(jù)情況，將任一處方宣布為國家處方，宣布后國家對處方擁有所有權，任何企業(yè)、公司、組織或個人將國家所有處方用于商業(yè)開發(fā)或研發(fā)，皆須經(jīng)過政府同意，否則構成侵權，情節(jié)嚴重者面臨刑法制裁。泰國著眼于公共健康利益，堅持公共利益、國家利益至上，基于公共利益和國家利益需求，公共健康部有權對包括公知中藥配方在內(nèi)的中藥配方進行確權，由國家行使公知中藥配方財產(chǎn)所有權，以遏制發(fā)達國家的生物海盜行為，便于在本國或他國提起侵權之訴或刑事訴訟。安第斯國家聯(lián)盟1996年通過的《遺傳資源獲取共同規(guī)則》第16條規(guī)定，傳統(tǒng)部落、傳統(tǒng)社區(qū)對生物遺傳資源享有所有權，是對CBD的遵循和發(fā)展。安第斯聯(lián)盟立法與哥斯達黎加、泰國如出一轍，均對公知中藥配方等中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的權利主體進行明確界定，學界稱之為確權性立法，有力地回擊了無主物論，發(fā)展了CBD的主權權利說。CBD所指稱的國家所有權有別于私法上的財產(chǎn)所有權，國家僅行使所有權的部分權能，類似于托管人的地位，絕大部分權能由傳統(tǒng)部落、傳統(tǒng)社區(qū)或有關集體、組織來行使。[6]P108縱使學界對“主權權利”有不同的解讀，但CBD的“主權權利”表述及部分資源國對CBD的承襲和發(fā)展，契合了與遺傳資源密切相關的公知中藥配方的特點，躍離了由于喪失新穎性而無法獲得專利保護的牢籠，重獲新生，為公知中藥配方等中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護開辟了道路。

(二)要求確立事先知情同意前置程序

公知中藥配方資源國基于CBD第15條第1款享有“主權權利”，第5款進一步強調(diào)，“遺傳資源的取得須經(jīng)提供這種資源的締約國事先知情同意，除非該締約國另有規(guī)定”。作為對該條的回應，印度《生物多樣性法》第6條、《菲律賓原住民權利法案》第35條、安第斯國家聯(lián)盟通過的《普通工業(yè)產(chǎn)權規(guī)則》第3條明確指出，獲取遺傳資源須經(jīng)過資源國的事先知情同意，走完這個前置程序，方可進行獲取、利用、開發(fā)，如申請專利授權等。以該條為依據(jù)，針對生物海盜行為，公知中藥配方資源國要求相關國家、公司、企業(yè)、組織、個人應事先獲得本國、傳統(tǒng)社區(qū)、傳統(tǒng)部落、相關集體組織及個人的同意，否則不能獲得公知中藥配方，抑或以該中藥配方為基礎申請專利。在Hoodia仙人掌案中，南非桑人用于解除饑餓和口渴的中藥單方Hoodia仙人掌被南非科學與工業(yè)研究委員會(CSIR)分離出一種活性物質(zhì)，并獲得專利，1997年轉(zhuǎn)讓給英國生物醫(yī)藥公司，1998年美國輝瑞制藥公司以3200萬元美元的價格從英國生物醫(yī)藥公司購入該項專利，市場潛在價值60億英鎊。桑人以CSIR為被告提起訴訟，稱CSIR未履行獲取事先知情同意的前置程序，違反了CBD第15條第5款的規(guī)定。[7]CSIR對公知中藥單方仙人掌的褻瀆性使用，侵害了桑人的事先知情同意權，桑人提起訴訟要求得到損害賠償符合CBD的基本宗旨。資源國的事先知情同意權源于CBD的“主權權利”，若“主權權利”解讀為財產(chǎn)所有權，則事先知情同意權是所有權權能的體現(xiàn)，如收益權、處分權。對源于資源國的公知中藥配方等中醫(yī)藥傳統(tǒng)資源，資源國享有完全物權，有權對發(fā)達國家利用公知中藥配方等中醫(yī)藥傳統(tǒng)資源設置一定條件和限制，如事先獲得資源國的知情同意，獲得資源國的許可，亦可要求行使參與權、利益分享、支付費用等。否則構成對資源國所有權的侵犯，資源國有權提起物上請求權，請求停止侵害、排除妨害、消除影響、恢復原狀、賠償損失。與TRIPs協(xié)議相比，CBD的事先知情同意似有為博眼球之嫌，其實不然，事先知情同意理論頗有學術市場，不乏景從者。CBD在TRIPs協(xié)議之外為與遺傳資源有密切關系的公知中藥配方提供了法律保護徑路，假使生物海盜行為實施者未履行前置程序——獲得公知中藥配方資源國的事先知情同意，則資源國及相關權利人可以提起民事訴訟，維護合法權益。

(三)督促發(fā)達國家履行信息披露義務

信息披露是從CBD第15條第5款中延伸出的一種權利，事先知情同意根由于信息披露，只有進行信息披露，公知中藥配方資源國的事先知情同意與惠益分享請求才能化為現(xiàn)實。發(fā)達國家作為生物海盜行為的主要實施者，若免除信息披露義務，則資源國在探知發(fā)達國家在申請專利時是否利用了公知中藥配方方面面臨諸多詰難。因此，公知中藥配方資源國關于中藥配方專利信息披露權利主張的話語言述主要集中在以下三個方面：一是直接或間接利用以中藥配方為代表的傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識申請專利，應就此作出表述的義務；二是提供資源國、傳統(tǒng)社區(qū)、傳統(tǒng)部落或個人的知情同意證明的義務；三是就相關材料進行國際認證的義務，否則專利申請自動駁回。[8]P97根據(jù)上述第2條，資源國聲稱，“在專利申請時發(fā)明獲得授權之前，通過一定的證據(jù)對遺傳資源及傳統(tǒng)知識的來源進行判斷，即在專利體系內(nèi)創(chuàng)造一個遺傳資源和傳統(tǒng)知識的證明體系加以解決”。[9]P77我國《專利法》(2008年修正)第26條第5款、2010年《專利法實施細則》第26條第2款關于信息披露的規(guī)定，雖肇始于CBD，但尚未把信息披露義務作為授予專利的實質(zhì)性條件。力圖砌筑一個原則性規(guī)定，要求披露“直接來源和原始來源”，不能披露者，說明理由即可。此為無關痛癢之舉，發(fā)達國家可以找出各種理由，稱無法披露公知中藥配方等中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識。倘使就此免去發(fā)達國家的信息披露義務，則資源國的權利難以保障。我國《專利法》(2008年修正)、2010年《專利法實施細則》應當進行適當修正，以確保發(fā)達國家在利用公知中藥配方等中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識時嚴格履行信息披露義務。玻利維亞、巴西、印度、秘魯、泰國、委內(nèi)瑞拉則建議對TRIPs協(xié)議進行修訂：在授予專利時，要求發(fā)達國家切實履行信息披露義務，包括發(fā)明申請中的遺傳資源的來源國、來源國已經(jīng)同意其獲取并使用的證據(jù)和在相關主權國內(nèi)已進行了惠益分享的證明。尤其值得關注的是，玻利維亞擁護對遺傳資源的使用施加嚴格限制，并與是否授予專利權聯(lián)系起來。[10]此種觀點具有一定的合理性，因為現(xiàn)有專利制度尚未明確排除 “三性”標準的適時更新，為他種可能標準的進駐留下立法空間。學界對此爭論頗為激烈，時至今日，戰(zhàn)火仍酣。但作為公知中藥配方等傳統(tǒng)知識的主要利用者和受益者，履行必要的信息披露義務，學界對此沒有太大爭議。

(四)主張在CBD框架內(nèi)踐行利益分享機制

世界知識產(chǎn)權(WIPO)組織曾表示，傳統(tǒng)社區(qū)可以從知識產(chǎn)權中獲益。不僅包括錢的補償，而且涉及阻止未經(jīng)授權的開發(fā)和保護傳統(tǒng)知識發(fā)明者的精神權利。希望這樣一個機制能夠激勵改革和創(chuàng)新，也是WIPO體系和傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的應有之意。[11]資源國堅稱，WIPO指稱的補償，可以看作是開發(fā)包括公知中藥配方在內(nèi)的傳統(tǒng)知識的一種惠益分享機制。無獨有偶，CBD第15條第7款對利益分享進行明確規(guī)制，可以視為是資源國依據(jù)第6款參與開發(fā)的目的與收益，資源國希望盡可能多地從傳統(tǒng)知識的開發(fā)與研發(fā)中獲益。CBD第19條第1款與第2款再次強調(diào)資源國應當參與利益分享?！队《壬锒鄻有苑ā返?章第2節(jié)指出，在依照本條同意批準的同時，國家生物多樣性局可強制實施利益分享費、稅或兩者皆有或者強制實施包括對源于該權利利用的財政利益進行分享在內(nèi)的條件?！恫ǘ鳒蕜t》第48條、第49條、第50條亦對遺傳資源的利益分享原則進行了詳盡闡述。故而，資源國以《波恩準則》為法律依據(jù)主張惠益分享者亦不在少數(shù)。美國學者Murry Lee Eiland指出，遵照WIPO的表述及CBD的相關規(guī)定，TRIPs協(xié)議需要改變以適應社會發(fā)展，例如通過合同法或勘測協(xié)議。包括公知中藥配方在內(nèi)的傳統(tǒng)知識的利益分享條款可以在合同中規(guī)定。這樣的合同可以根據(jù)國家法律起草，諸如《印度生物多樣性法》。[12]CBD的初衷是，發(fā)達國家與資源國進行友好協(xié)商，就公知中藥配方等中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的開發(fā)、利用、參與、利益分享等達成一致，明確彼此的權利與義務。當爭議發(fā)生時，可以以協(xié)議為依據(jù)，快速調(diào)停糾紛。不過，現(xiàn)實遠比CBD的美好愿景要復雜的多，發(fā)達國家在涉獵、開發(fā)、利用公知中藥配方等中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識時，通常采取隱秘的方式進行，意在逃脫資源國的監(jiān)管，攫取暴利。顯然，發(fā)達國家缺乏與資源國進行平等協(xié)商的誠意，利益分享往往是一句空話。事實上，利益分享對資源國來說是一種補償，公知中藥配方等傳統(tǒng)知識源自資源國，資源國、傳統(tǒng)部落、傳統(tǒng)社區(qū)在發(fā)現(xiàn)、認知、使用、培育、開發(fā)公知中藥配方等方面付出了創(chuàng)造性勞動，理應享有基于該中藥配方獲得專利所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益。從當今世界保護包括公知中藥配方在內(nèi)的傳統(tǒng)知識的國內(nèi)措施來看，主要含涉防御性保護、專利保護、利益分享三個方面，利益分享是最次級選項，如若前兩種措施能有效保護傳統(tǒng)知識，資源國原則上不會選擇利益分享模式，因為前兩種措施能有效實現(xiàn)資源國、社區(qū)利益的最大化，無須另以利益分享為名主張權利。只有在防御性保護、專利保護無力的境遇下，利益分享機制才有生存空間，與公知中藥配方的悲慘“遭遇”相契合。

三、爭鋒與詭辯：發(fā)達國家對資源國權利主張的“反駁”及其評析

以美國為首的發(fā)達國家，高舉TRIPs協(xié)議的大旗，對CBD賦予資源國的相關權利進行反駁，稱違反TRIPs協(xié)議的基本精神和宗旨，試圖為生物海盜行為保駕護航，可謂用心良苦。同時，對TRIPs協(xié)議第27條第1、2、3款、第8條第1款、第62條第1款為中藥配方等傳統(tǒng)知識可能留下的保護空間進行歪曲解讀，試圖推行所謂“公共知識”理論，規(guī)避信息披露義務，剽竊公知中藥配方等傳統(tǒng)知識。

(一)堅持在TRIPs協(xié)議下借由“公共知識”保護公知中藥配方

作為生物海盜的主要實施者，發(fā)達國家認為包括中藥配方在內(nèi)的傳統(tǒng)知識屬于“公共知識”范疇，為全人類共同享有，不具有可專利性。任何組織和個人都可在此基礎上開展一定的科學研究，由此產(chǎn)生的創(chuàng)造性成果，自然而然歸創(chuàng)造者所有，并受現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度的調(diào)整，如TRIPs協(xié)議、《歐洲專利公約》等。發(fā)達國家蓄意裁剪的看似高深精致的“公共知識”理論，在一定程度上掩蓋了生物海盜行為。事實上，資源國、傳統(tǒng)部落、傳統(tǒng)社區(qū)對傳統(tǒng)知識付出了創(chuàng)造性勞動，如發(fā)明、傳承、改革、創(chuàng)新等，否則發(fā)達國家便失去了創(chuàng)新性目標和方向，甚至失去了創(chuàng)新的可能性，專利獲取將芳蹤絕跡。[13]P96美國等發(fā)達國家希圖在現(xiàn)有知識產(chǎn)權框架下對傳統(tǒng)資知識進行保護，建議各資源國可以先進行國內(nèi)立法，時機成熟時再考量制定國際條約，宣稱與其構建一個新的制度，不如把現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度延伸到傳統(tǒng)知識領域，但前提是公知中藥配方等傳統(tǒng)知識須披上“公共知識”外衣。這與資源國在CBD的框架下主張事先知情同意、信息披露與利益分享或建立專門的傳統(tǒng)知識保護制度相去甚遠。在西方主導的現(xiàn)有國際知識產(chǎn)權體系，尤其是專利制度下，眾多傳統(tǒng)知識在相關文獻中已經(jīng)公開，新穎性喪失，無法滿足TRIPs協(xié)議設置的國際標準，存在可專利性障礙，故通過現(xiàn)有專利體系對包括公知中藥配方在內(nèi)的傳統(tǒng)知識進行專利保護，通認是一句空話，除非對相關制度進行革新，以迎合傳統(tǒng)知識的固有屬性，除此之外亦無他法。[14]發(fā)達國家則爭鋒相對地提出，把傳統(tǒng)知識視為“公共知識”納入現(xiàn)有世界知識產(chǎn)權框架是合理的，理由在于，TRIPs協(xié)議已經(jīng)為傳統(tǒng)知識保護留下了法律空間，稱TRIPs協(xié)議第27條第2款授權資源國可以拒絕動物或植物的可專利性，切合了傳統(tǒng)知識的專利保護。事實并非如此，TRIPs協(xié)議第27條第3款(b)項要求為植物品種要么提供專利保護，要么提供專門保護，要么二者綜合應用來保護植物品種。[15]公知中藥配方中，植物藥占據(jù)多數(shù)，一旦發(fā)達國家以“公共知識”為名獲得植物品種保護，資源國的信息披露、利益分享、參與研發(fā)，乃至主權權利將受到嚴峻挑戰(zhàn)，顯失公平。

(二)曲解TRIPs協(xié)議“三性”審查基準以否認資源國的合理訴求

TRIPs協(xié)議第27條第1款規(guī)定，專利獲取的實質(zhì)性條件映射新穎性、創(chuàng)造性與工業(yè)實用性。此乃包括中藥配方在內(nèi)的公知傳統(tǒng)知識專利申請與獲取的克星，首當其沖的便是新穎性喪失，引發(fā)了資源國與發(fā)達國家曠日持久的爭論，發(fā)達國家據(jù)此否認了中藥配方等傳統(tǒng)知識的可專利性，資源國訴諸于TRIPs協(xié)議第8條第1款的原則性條款，稱締約方可以對國內(nèi)法律與規(guī)則進行修改，以保護公眾健康等公共利益。另外，資源國面臨發(fā)達國家的邏輯玩味，翻遍TRIPs協(xié)議，主張根據(jù)TRIPs協(xié)議第62條第1款關于“……締約方可以要求符合合理的程序與手續(xù)”的規(guī)定，建議對TRIPs協(xié)議第27條第1款進行修改，為公知中藥配方等傳統(tǒng)知識的專利保護打開方便之門，以切實維護資源國的合法權利，與CBD第15條、第16條、19條的相關規(guī)定保持一致。誠然，這對資源國來說是一個絕處逢生的機會，印度、泰國、中國等國學者主張， 應當降低TRIPs協(xié)議的“三性”審查基準或建立專門的中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識“三性”審查基準，給予資源國更多獲取專利權的機會，以有效保護公知中藥配方等傳統(tǒng)知識，沉重打擊發(fā)達國家的生物海盜行為。美國等發(fā)達國家則駁斥道，資源國對TRIPs協(xié)議第8條第1款及第62條第1款存在誤讀，倘使認真思索一番，往往會滋生出新的問題。TRIPs協(xié)議第8條第1款在結尾指出“條件是這樣的措施與本協(xié)議的規(guī)定相一致”，倘若降低現(xiàn)有“三性”審查基準或建立異于TRIPs協(xié)議現(xiàn)有審查基準的另一套體系，非但與TRIPs協(xié)議第27條第1款要求的“三性”審查基準不一致，有亂用雙重標準之嫌，有悖公平原則，而且會使中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識專利的創(chuàng)造性減弱，不利于傳統(tǒng)知識產(chǎn)業(yè)的技術革新，長期來看會斷送人類的中醫(yī)健康事業(yè)。此種托詞不敢恭維，TRIPs協(xié)議對“三性”進行明確規(guī)制，但尚未明文排除不合時宜的條文更新，畢竟法律具有滯后性與時代性，況且降低“三性”基準或建立一套專門的專利審查基準，更有利于公知中藥配方等傳統(tǒng)知識的專利保護。針對第62條第1款發(fā)達國家故伎重演，對資源國提出警告，TRIPs第62條第1款尚未擴展疆域，其關于“這些程序和手續(xù)應與本協(xié)議的規(guī)定相一致”的規(guī)定，頗不匹配“三性”之外的他種標準存在。[16]資源國與發(fā)達國家的齟齬部分根源于此，表面上看TRIPs協(xié)議為公知中藥配方等傳統(tǒng)知識保護設置了特殊條款，卻最終侵蝕了發(fā)展中國家的利益，堅持發(fā)達國家利益至上原則?！叭浴弊鳛閭鹘y(tǒng)上獲取專利的實質(zhì)性條件，并非是一成不變的，任何法律、條約、規(guī)則，都應當隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而變革。[17]20多年前，TRIPs協(xié)議簽署之時，針對以公知中藥配方在內(nèi)的傳統(tǒng)知識的生物海盜行為尚未頻發(fā)，隨著西藥研發(fā)速度放緩及毒副作用的突顯，作為“綠色藥物”、“天然藥物”的中藥日益受到世界各國人民的追捧，生物海盜行為隨之風起云涌，資源國苦不堪言。此種情況下，TRIPs協(xié)議是否應當適時進行修改完善，適當照顧資源國的傳統(tǒng)弱勢產(chǎn)業(yè)，創(chuàng)設新的“三性”審查基準，值得商榷。

(三)公開質(zhì)疑資源國主張利益分享的權源的合法性

CBD第15條第7款、第19條第2款明確了利益分享原則，美國至今未加入CBD，拒絕接受利益分享條款。其他發(fā)達國家則提出種種理由和借口，質(zhì)疑利益分享的合理性。一是傳統(tǒng)知識的價值具有無形性，難以評估，資源國的漫天要價，會使發(fā)達國家不堪重負。在CBD框架下，發(fā)達國家對傳統(tǒng)知識的利用，通常是在共同協(xié)商的情景下進行，實踐中體現(xiàn)為研發(fā)協(xié)議、勘測合同等。備受質(zhì)疑的是，在資源國與發(fā)達國家之間通常會有跨國公司的介入，為了實現(xiàn)對發(fā)達國家的承諾，獲取更豐厚的利潤回報，跨國公司有很大的討價還價空間，進一步壓縮了資源國的利益分享空間。專利權給了資源國下賭注的自由——它們的傳統(tǒng)知識經(jīng)過漫長的歷史發(fā)展，會變得更有價值。否認這種發(fā)展變化，資源國只能接受為數(shù)不多的利益分享，這是一個利益抉擇問題，須資源國在與跨國公司的利益博弈中增強維權意識，分利必爭。[18]二是在包括中藥配方在內(nèi)的傳統(tǒng)知識作為“公共知識”，專利申請人需要在此基礎上進行二次開發(fā)，如發(fā)現(xiàn)新的用途、二次組合及提取新的有效成分、活性成分、混合物等，具備了非顯而易見性。在這個過程中，資源國并沒有參與，創(chuàng)造性勞動無從談起，主張利益分享，顯失公允。殊不知，中藥配方等傳統(tǒng)知識的產(chǎn)生、發(fā)展、變化是一個歷久彌新的艱難過程，實踐創(chuàng)新從未停息，資源國、傳統(tǒng)部落、傳統(tǒng)社區(qū)進行過無數(shù)次創(chuàng)新，沒有它們的付出，發(fā)達國家的專利獲取將變成無源之水，無本之木。就一個中藥配方而言，由一味或多味中藥構成，每一味中藥含有一種甚至上百種有效成分，不同的中藥可能含有相同的成分；在煎煮、制作過程中會發(fā)生各種復雜的物理或化學作用；不同煎煮和炮制方法又會產(chǎn)生不同的醫(yī)療效果，乃至產(chǎn)生主病、主癥的轉(zhuǎn)移。[19]為厘清此等復雜的藥物作用與機理，我們祖先以自己的健康、生命為代價進行了不計其數(shù)的實踐與改革、創(chuàng)新，才有了今天舉世矚目的中醫(yī)藥文化與實踐，最終展現(xiàn)在世人面前、應運于臨床實踐的是中藥配方，依方用藥，達致保健、預防與治療疾病的目的。何以否認中醫(yī)藥實踐對人類的貢獻，誰又能否認炎黃子孫對中藥配方所進行的一次次創(chuàng)造與革新？作為資源國，主張發(fā)達國家對以中藥配方為基礎開發(fā)出的專利進行利益分享，無可非議，發(fā)達國家應對此進行鄭重反思，在盜竊資源國傳統(tǒng)知識的同時，真正兼顧好、維護好資源國的合法權益。

(四)大肆鼓吹公知中藥配方權利主體不明

美國對來源于資源國的傳統(tǒng)醫(yī)藥知識或者遺傳資源授予專利，受到了各種觀點的批評。在一定程度上助推了生物海盜行為，加快了發(fā)達國家對資源國傳統(tǒng)知識的掠奪。美國等發(fā)達國家對公知中藥配方等傳統(tǒng)知識授予專利，給人一種浴火重生的假象——資源國的傳統(tǒng)知識可以在美國獲得專利授權。反復逡巡之后，不難發(fā)現(xiàn)，發(fā)達國家往往對以傳統(tǒng)知識為基礎進行的二次開發(fā)授予專利，并不保護公知的傳統(tǒng)知識。切要關頭除了新穎性之外，稱發(fā)明者無法確定，根據(jù)現(xiàn)有世界專利體系，專利應當授予個人或者團體、組織，不能授予不確定的人。[20]根據(jù)《美國法典》第35卷第102節(jié)，必須是自己發(fā)明了申請專利的物品，包括傳統(tǒng)醫(yī)藥在內(nèi)的傳統(tǒng)知識不能確定發(fā)明者，社區(qū)中的其他人也可以宣稱對該發(fā)明貢獻過力量，亦成為美國拒斥傳統(tǒng)知識獲取專利的主要依據(jù)之一。這只是發(fā)達國家的一個借口罷了，資源國、傳統(tǒng)社區(qū)、傳統(tǒng)部落也可以看作是一個團體，在具體權利主體不明時，完全可以把專利權授予資源國、傳統(tǒng)社區(qū)、傳統(tǒng)部落。[21]在印度楝事件中，歐洲專利局(EPO)拒絕印度楝專利，理由在于，它不但缺乏發(fā)明步驟，而且權利主體不明。《慕尼黑公約》第52條第1款規(guī)定，一項專利必須具備新穎性、發(fā)明步驟和穩(wěn)定的工業(yè)應用性。其中，發(fā)明步驟似乎是獲取專利的第二個達摩克利斯之劍，本質(zhì)在于發(fā)明主體的確定性，通常只有發(fā)明主體方能熟知和掌握具體的發(fā)明步驟，發(fā)明步驟在一定程度囿于發(fā)明主體?？梢姡绹c歐洲皆強調(diào)發(fā)明主體的確定性，忽略了TRIPs協(xié)議授予專利的實質(zhì)條件主要是“三性”，并未強調(diào)發(fā)明主體與發(fā)明步驟，公然以發(fā)明主體與發(fā)明步驟來壓縮中藥配方等傳統(tǒng)知識的法律保護空間，枉顧發(fā)展中國家的權益，加劇了世界的兩極分化。

四、抉擇與革新：我國公知中藥配方知識產(chǎn)權保護的實踐策略

隨著生物海盜行為的日益猖獗，我國中藥配方大量流失海外，作為民族文化瑰寶的中醫(yī)藥知識寶庫屢遭“盜竊”，隨時都面臨被掏空的危險。理論界與實務界應積極回應發(fā)達國家針對公知中藥配方等傳統(tǒng)知識實施的生物海盜行為，助推我國相關制度的完善，以救民族之危難，以排國家之憂愁，以增人民之自信。具體可以從以下三個方面著手：

(一)通過國家所有權制度賦予國家知識產(chǎn)權權利主體資格

CBD第15條第1款所指稱的主權權利，能否延伸為所有權，學界眾說紛紜，僅輕描淡寫地提出自己的觀點，始終沒有給出一個令人信服的理由或?qū)ζ浞ɡ硪罁?jù)進行合理論證。逐字逐句對CBD第15條、第19條進行推敲，主要涉及主權權利、共同開發(fā)、信息披露、利益分享、事先知情同意等幾個方面，主權權利是關鍵，若資源國對公知中藥配方等傳統(tǒng)知識失去主權權利，共同開發(fā)、信息披露、利益分享、事先知情同意自無從談起。我國應當構建公知中藥配方國家所有權制度，以賦予國家知識產(chǎn)權權利主體資格，如申請專利、獲取專利、取得商標專用權等。我國《物權法》第45條規(guī)定，國家所有即全民所有，由國務院代表國家行使所有權。所有權具有占有、使用、收益、處分四項權能，CBD第15條第1款中的“主權權利”可以詮釋為財產(chǎn)所有權，資源國對中藥配方等傳統(tǒng)知識享有占有、使用、收益和處分權，共同開發(fā)、信息披露、利益分享及事先知情同意皆是使用、收益、處分權的體現(xiàn)。唯一的理論困境是，中藥配方等傳統(tǒng)知識已經(jīng)公開，以各種形式為人們所知曉，國家作為所有權人無法行使完整的占有權，所有權處于不圓滿狀態(tài)。唯有依據(jù)《物權法》第245條請求占有人返還原物、排除妨礙、消除危險、賠償損失，但占有人為數(shù)眾多，恐難實現(xiàn)權利訴求。事實上，國家作為公知中藥配方所有人，并沒有完全喪失占有權，只不過他人也同時占有公知中藥配方而已。占有是實現(xiàn)使用、收益與處分權的前提，目的是為了行使使用、收益、處分權。[22]我國可以通過立法默許公民占有通過公共途徑獲取的中藥配方，但除中國公民外，他國公民、集體、組織無權對公知中藥配方進行任何形式的使用、收益、處分，我國公民在境外可以使用公知中藥配方用于保健及預防、治療疾病，但無權授權他人使用，也無權收益與處分，尤其是進行商業(yè)性使用。違反上述規(guī)定，國務院及國務院授權的地方政府、相關企事業(yè)單位遵照《物權法》第245條的規(guī)定，可以請求占有人返還原物、排除妨礙、消除危險或賠償損失。[23]因此，以CBD第15條、第19條為依據(jù)，結合我國《物權法》第45條、第245條的相關規(guī)定，構建公知中藥配方國家所有權制度，以賦予國家知識產(chǎn)權權利主體資格是可行的。

此外，我國《民法通則》第79條第2款、《物權法》第109條與第113條關于遺失物的規(guī)定、《繼承法》第32條關于遺產(chǎn)歸屬的規(guī)定及《物權法》第49條關于野生動植物權屬的規(guī)定，也為通過國家所有權制度賦予國家公知中藥配方國家知識產(chǎn)權權利主體資格提供了理論依據(jù)。具體闡述如下：首先，公知中藥配方是遺失物嗎？須要作進一步的分析與考究。中藥配方源于我國，在我國有幾千年的歷史，是我們祖先在長期與疾病作斗爭的過程中創(chuàng)造的，在保健及預防、治療疾病方面取得了豐碩成果，舉世矚目。具體到某一個中藥配方，一定源于某個集體、民族、社區(qū)或個人，隨著時代變遷，真正的權利人從我們視野中消失，鮮為人知。目前，在眾多公知中藥配方中，能夠明確權利主體者寥寥無幾。沒有證據(jù)表明，這些真正的權利人拋棄了中藥配方所有權，故在中華大地流傳至今的中藥配方可能是我們祖先的遺失物，應依照《民法通則》第79條第2款及《物權法》第109條的規(guī)定，返還權利人，假使無人認領，應以《物權法》第113條為依據(jù)，歸國家所有，再次印證通過國家所有權制度賦予國家公知中藥配方知識產(chǎn)權權利主體資格的合法性。[24]其次，祖先遺留下的中藥配方等傳統(tǒng)知識可以視為遺產(chǎn)，應由其繼承人行使占有、使用、收益和處分權。繼承人不明或繼承人已經(jīng)死亡的，可以依照《繼承法》第32條的相關規(guī)定，歸國家所有。最后，我國《物權法》第49條規(guī)定，法律規(guī)定屬于國家所有的野生動植物資源，屬于國家所有，也可以為構建公知中藥配方國家所有權制度，以賦予國家公知中藥配方知識產(chǎn)權權利主體資格提供法律依據(jù)。[25]中藥包括植物藥、動物藥和礦物藥，尤其是野生動植物資源，當屬國家所有無疑。至于礦物藥，《物權法》第46條已明確規(guī)定，礦藏歸國家所有。據(jù)此，通過國家所有權制度賦予國家公知中藥配方知識產(chǎn)權權利主體資格的法理基礎得以夯實，如他國未經(jīng)許可在專利中使用公知中藥配方或侵犯商標專用權，國務院及國務院授權的地方政府、相關企事業(yè)單位可以提起訴訟，要求排除妨礙、消除危險、賠償損失，除非遵照CBD第15條、第19條經(jīng)由共同協(xié)商，就共同開發(fā)、事先知情同意、利益分享、信息披露等達成一致。[26]在我國境內(nèi)申請專利的，未履行CBD第15條、第19條相關義務的，不予授權。

(二)對公知中藥配方專利授予奉行“四要件說”

CBD第15條5款是公認的利益分享條款，學界對此沒有太大爭議，可偏偏滋生出了新的問題——信息披露能否作為授予專利的第四個實質(zhì)性要件，引發(fā)了學界的廣泛討論與思考，至今仍無定論。多數(shù)資源國似乎來不及等待學界的爭議結果，對CBD進行了快速回應，通過制定或修改國內(nèi)法，增設信息披露作為專利獲取的實質(zhì)性要件，呈現(xiàn)與“三性”的四足鼎立之勢。美國曾公開表態(tài)，CBD沒有要求國家通過任何方式修訂其專利法，透明機制需要在專利體系外建立，不通過專利申請中的披露來源實施。新的專利披露要求將無法解決發(fā)生在專利體系外的商業(yè)化行為的利益分享。最有效地達到正確的獲取與利益共享(ABS)要求的目標的方法是通過專利法體系外的國內(nèi)法的發(fā)展，能夠更有效更直接的解決相關問題。是非自有公斷，美國更多從自身利益出發(fā)，為掠奪中國等資源國的傳統(tǒng)知識留下空間，CBD是一項國際性公約，對所有締約國具有普遍約束力，而國內(nèi)法僅在一國領域內(nèi)有效，他國沒有遵守的義務，追尋CBD的相關規(guī)定，對中國等資源國保護包括公知中藥配方在內(nèi)的傳統(tǒng)知識具有重要意義。[27]P84-85美國至今仍未加入CBD，何來資格評頭論足，說三道四，顯然不具有說服力。因此，為了響應CBD的號召，我國《專利法實施細則》(2010年第2次修改)第26條第2款及《專利法》(2008年修改)第26條第4款的相關規(guī)定與其他資源國存在差異，我國要求進行信息披露，不能披露者，說明理由即可，尚未把信息披露作為拒絕專利申請或撤銷專利授權的依據(jù)，對包括公知中藥配方在內(nèi)的傳統(tǒng)知識保護裨益不大，實屬一大缺憾。我國應當順應世界立法趨勢，把信息披露作為獲取專利的實質(zhì)性要件，強制實施信息披露制度，切實落實國家作為公知中藥配方等傳統(tǒng)知識的所有者應當享有的事先知情同意、共同開發(fā)、利益分享等權利。

信息披露制度并非CBD所獨有，TRIPs協(xié)議第29條明確指出，專利申請材料中的信息披露必須足夠清晰，足以讓該專業(yè)的技術人員能夠?qū)嵤┰摪l(fā)明。作為生物海盜行為的主要實施者，發(fā)達國家狡辯道，該條并未把信息披露作為專利獲取的實質(zhì)性要件，信息披露與否不影響專利的最終獲取，僅是一個程序性規(guī)定。按照發(fā)達國家的邏輯，中國等資源國可以得出與此相反的結論，TRIPs協(xié)議第29條沒有反對締約方把信息披露作為獲取專利的實質(zhì)性要件，我國可以根據(jù)國際生物海盜行為頻發(fā)的情況把信息披露與“三性”并列為專利獲取的實質(zhì)性條件，于法有據(jù)。根據(jù)《美國聯(lián)邦行政命令匯編》第37卷第1節(jié)第105條，專利審查官可以要求專利申請人披露相關信息，如果一個當事人揭發(fā)一個專利申請可以公開相關信息而沒有公開，則申請人不能獲得專利?！睹绹?lián)邦行政命令匯編》的做法名為一個程序規(guī)定，實為實質(zhì)性規(guī)定，因為其具有決定是否授予專利的絕對效力，與“三性”已無太大區(qū)別。[28]另外，TRIPs協(xié)議第8條第2款指出，締約方可以采取適當措施，防止知識產(chǎn)權濫用。發(fā)達國家通過生物海盜行為，無償利用以中國為主的資源國的公知中藥配方等傳統(tǒng)知識，在世界范圍內(nèi)搶先申請專利，但未進行強制信息披露，獲得資源國事先知情同意，亦未提供資源國參與研發(fā)的機會，作為公知中藥配方等傳統(tǒng)知識的資源國，在發(fā)達國家獲得高額利潤的同時，毫無惠益可言，實為知識產(chǎn)權的濫用。[29]P165-169我國為了維護TRIPs協(xié)議第8條第1款所指稱的公共利益，遏制發(fā)達國家濫用知識產(chǎn)權，實施生物海盜行為，應當盡快對現(xiàn)行《專利法》進行修改，把第26條第4款改為：“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，駁回專利申請。已經(jīng)授予專利的，撤銷專利授權?！?/p>

(三)創(chuàng)設以修改權和保護作品完整權為主要內(nèi)容的創(chuàng)作專用權

賦予國家公知中藥配方所有權，解決的是權利主體問題；增設信息披露作為獲取專利的實質(zhì)性要件，關注的是公知中藥配方等傳統(tǒng)知識獲取專利的條件問題，目的在于保障資源國的事先知情同意權、共同研發(fā)權、利益分享權。在發(fā)達國家履行信息披露義務的前提下，經(jīng)過與資源國共同協(xié)商，獲得事先知情同意，發(fā)達國家在資源國的充分參與下就公知中藥配方等傳統(tǒng)知識進行研發(fā)，以相關研究成果申請專利，進行利益分享，仿佛公平正義迭次而至，使資源國與發(fā)達國家的利益達致一個最為公平、合理的平衡?？墒?，在二者卷帙浩繁的利益鏈條中，資源國的某些利益被忽略了，如修改權、保護作品完整權。我國《著作權法》第10條對著作人身權和著作財產(chǎn)權進行了詳盡羅列，著作人身權含涉發(fā)表權、署名權、修改權和保護作品完整權四項權利。以公知中藥配方為例，權利人已將方劑的組成、用量、炮制方法、煎煮方法、服用方法、主病主癥等在文獻中公布，發(fā)表權得到適當行使。增設信息披露作為獲取專利的實質(zhì)性要件，表明了公知中藥配方的直接來源或間接來源，權利主體在原則上屬于國家，有證據(jù)證明中藥配方歸屬某一集體、個人時，國家不再對中藥配方享有所有權，某一集體、個人自動獲得中藥配所有權，他人使用相關中藥配方，須注明配方所有人，署名權得以彰顯。修改權和保護作品完整權則未獲得充分保護，值得關注與反思。[29]P168-169照搬《著作權法》第10條的規(guī)定，在申請人以公知中藥配方申請專利時，行使著作人身權，存在難以逾越的法律障礙?！恫疇柲峁s》第1條指出，“適用本公約的國家組成保護作者對其文學藝術作品所享權利的聯(lián)盟”，把保護對象明確界定為“文學藝術作品”。TRIPs協(xié)議第9條第1款關于“締約方應遵守伯爾尼公約第1條至第21條及其附錄的規(guī)定”，對伯爾尼公約進行了確認。我國《著作權法》第1條亦有類似規(guī)定。中藥配方等傳統(tǒng)知識很難與“文學藝術作品”相提并論，是否契合TRIPs協(xié)議第9條第2款的“表達思想”，仍存爭議?；诖?，《伯爾尼公約》、TRIPs協(xié)議及我國《著作權法》恐難為公知中藥配方等傳統(tǒng)知識權利人的修改權和保護作品完整權提供保護。

因此，建議為公知中藥配方等傳統(tǒng)知識創(chuàng)設創(chuàng)作專用權，可以借鑒我國臺灣地區(qū)的“智慧創(chuàng)作專用權”，但勿全盤照搬，應有選擇性地吸收。我國臺灣地區(qū)《原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作保護條例》第10條規(guī)定，“智慧創(chuàng)作專用權”指智慧創(chuàng)作財產(chǎn)權及智慧創(chuàng)作人格權。其中，智慧創(chuàng)作人格權包括：就其智慧創(chuàng)作專有公開發(fā)表之創(chuàng)作人格權；就其智慧創(chuàng)作專有表示專用權人名稱之創(chuàng)作人格權；專有禁止他人以歪曲、割裂、篡改或其他方法改變其智慧創(chuàng)作之內(nèi)容、形式或名目致?lián)p害其名譽之創(chuàng)作人格權?！?其中，關于“專有禁止他人以歪曲、割裂、篡改或其他方法改變其智慧創(chuàng)作之內(nèi)容、形式或名目致?lián)p害其名譽之創(chuàng)作人格權”的規(guī)定，類似于《伯爾尼公約》、TRIPs協(xié)議及我國《著作權法》中的修改權和保護作品完整權，其余則是關于發(fā)表權和署名權的規(guī)定。發(fā)表權和署名權在CBD授予資源國對公知中藥配方等傳統(tǒng)知識享有主權權利及強制發(fā)達國家實施信息披露制度的同時，已經(jīng)得到適當行使，我國在創(chuàng)設公知中藥配方等傳統(tǒng)知識創(chuàng)作專用權時，無須涉及發(fā)表權和署名權，僅規(guī)定修改權和保護作品完整權即可，避免可能與CBD產(chǎn)生重疊與沖突。通過為公知中藥配方等傳統(tǒng)知識創(chuàng)設創(chuàng)作專用權，資源國的修改權、保護作品完整權得以實現(xiàn)。發(fā)達國家在對公知中藥配方等傳統(tǒng)知識進行研發(fā)，就相關研究成果申請專利時，資源國除行使所有權權能，要求進行信息披露、參與研發(fā)及利益分享外，可以主張修改權和保護作品完整權。未經(jīng)資源國許可，并親自實施，發(fā)達國家不能修改、歪曲、篡改公知中藥配方等傳統(tǒng)知識。[3]P123-128資源國若對公知中藥配方等傳統(tǒng)知識進行修改、歪曲或篡改，構成創(chuàng)作專用權侵權，應承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任，切實保護資源國的主權權利。

注釋：

① 就商標權而言，除非以公知中藥配方開發(fā)出中藥產(chǎn)品，或提供相關服務，否則很難用商標法進行調(diào)整。

② 該專利以芍藥為活性成分，權利范圍覆蓋桂枝茯苓丸、加味逍遙散、芍藥甘草湯、當歸芍藥湯等我國中醫(yī)藥實踐常用中藥復方。

③ 《生物多樣性公約》第2條規(guī)定，“遺傳資源”是指具有實際或潛在價值的遺傳材料?！斑z傳材料”是指來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。中藥配方主要由動物、植物等構成，必然含有某種或多種具有遺傳功能的單位，具有實際或潛在的藥用價值。因此，即使中藥配方不能完全歸屬于遺傳資源，至少中藥配方中關涉遺傳資源，二者具有一定交叉與重合，故學界認為CBD有關遺傳資源的規(guī)定，可以類推適用以中藥配方為代表的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識。

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(責任編輯：黃春燕)

The Protection of Intellectual Property Right of the Known Chinese Traditional Medicine Formulations under the Vision of Conflicts between CBD and TRIPs

YangXian-bin

(Law School of Shanghai University, Shanghai 200444)

The developed countries plunder the known Chinese traditional medicine formulations wantonly with the flag of “public knowledge” which belongs to the developing countries so that biopiracy activities become rampant increasingly. China,which represents resource countries, calls on complying with the provisions concerned of CBD, enjoy sovereign rights towards traditional knowledge which includes the known Chinese traditional medicine formulations and assert information disclosure, common development and benefit sharing. However,the developed countries insist that the problem should be solved under the modern patent frame——claiming that the known Chinese traditional medicine formulations have forfeited novelty,which does not accord with “three properties” of TRIPs,and should not be patented. Academic circles debate the problem ceaselessly,even to this day the conclusion is still not reached. Our country should learn the extraterritorial relevant countries which have accumulated lots of experience in this field, endow the country the position as a subject of right of intellectual?property right property through state ownership system, pursue the “four-element theory” about authorizing patents towards the known Chinese traditional medicine formations and create exclusive usage right of creation which regards right of alternation and right to integrity of the work as the main contents,which should be recognized international society through our hard work so that our country can master the discourse power of international legislation of Chinese traditional medicine and escort for the known Chinese traditional medicine formulations entering the international market.

the known Chinese traditional medicine formulations; biopiracy; sovereign rights; public knowledge; the protection of intellectual property right

1002—6274(2017)01—112—11

本文系2015年度上海市教委創(chuàng)新項目“中藥復方的專利國際化壁壘及對策研究”(15ZS029)、 2016年度教育部人文社會科學研究青年基金項目“海上人工島嶼理論與實踐的法律研究”(16YJC820041)的階段性研究成果。

楊顯濱(1981-)，男，河南潢川人，法學博士，上海大學法學院非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護研究中心主任、上海交通大學凱原法學院土地法治研究中心研究員，研究方向為民商法學、法理學、知識產(chǎn)權。

DF523.2

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