談公證如何服務(wù)于小額貸款公司的金融業(yè)務(wù)

于 靜

（315000 浙江省寧波市天一公證處 浙江 寧波）

談公證如何服務(wù)于小額貸款公司的金融業(yè)務(wù)

于 靜

（315000 浙江省寧波市天一公證處 浙江 寧波）

為解決當(dāng)前制約中小微企業(yè)融資難、擔(dān)保難等突出問題，近年來，我國逐步建立起了中小微企業(yè)信用擔(dān)保體系，一大批小額貸款公司（以下簡稱“小貸公司”）和擔(dān)保公司應(yīng)運(yùn)而生。對于小貸公司，因市場的需要其定調(diào)為可負(fù)擔(dān)的成本為有金融服務(wù)需求中小微企業(yè)提供適當(dāng)?shù)?、有效的金融服?wù)，并確定個(gè)人、中小微企業(yè)等群體為金融服務(wù)對象。小貸公司的貸款較之銀行的貸款，其所在的優(yōu)點(diǎn)在于其條件更靈活，更松。相對于擔(dān)保行業(yè)的迅猛發(fā)展來說，我國目前對與融資擔(dān)保行業(yè)相關(guān)的理論創(chuàng)新、中介服務(wù)等方面顯得相對落后。那么，公證作為一個(gè)法律專業(yè)知識(shí)的服務(wù)機(jī)構(gòu)，在小額擔(dān)保公司中的金融業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)中，如何能起到一個(gè)預(yù)防糾紛、降低金融風(fēng)險(xiǎn)的作用，則顯得尤為重要。

一、小貸公司、擔(dān)保公司與中小微企業(yè)所形成的法律關(guān)系

小額貸款公司和其擔(dān)保公司在開展融資擔(dān)保業(yè)務(wù)過程中，多以最高額反擔(dān)保抵押合同的方式進(jìn)行。根據(jù)我國目前擔(dān)保法和物權(quán)法的有關(guān)規(guī)定，擔(dān)保申請人為了使擔(dān)保人為其在一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保，將自己或第三人所有的財(cái)產(chǎn)向擔(dān)保人作反擔(dān)保，擔(dān)保申請人不履行到期債務(wù)引起擔(dān)保人代償或發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)反擔(dān)保抵押權(quán)的情形，反擔(dān)保抵押權(quán)人有權(quán)在最高額限度內(nèi)就該反擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

上述法律概念中，我們可知此合同有三方當(dāng)事人，組成四層法律關(guān)系，即借款人與小額貸款公司的借貸關(guān)系，簽有最高額授信合同，即借款人在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債權(quán)，該債權(quán)具體數(shù)字不確定，但合同約定了一個(gè)借款的上限額度，即最高額度；借款人與擔(dān)保公司之間的申請擔(dān)保的關(guān)系，這一層關(guān)系中實(shí)踐中可以通過申請書或委托擔(dān)保的形式出現(xiàn)；擔(dān)保公司與小額公司之間的擔(dān)保關(guān)系，簽有擔(dān)保合同；擔(dān)保公司與借款人之間的擔(dān)保與被擔(dān)保關(guān)系，簽有最高額反擔(dān)保抵押合同。在一般的擔(dān)保中這是一種類似于民間借款的單務(wù)合同，即擔(dān)保人只有提供擔(dān)保的義務(wù)，被擔(dān)保人只享有因擔(dān)保帶來的好處。但在市場上出現(xiàn)專以提供擔(dān)保為經(jīng)營的信用擔(dān)保公司以后，擔(dān)保公司與被擔(dān)保人的關(guān)系出現(xiàn)了變化：由原來單務(wù)行為變成雙務(wù)行為，擔(dān)保公司的擔(dān)保一律是有償?shù)?；由普通?dān)保行為變?yōu)閾?dān)保授信行為，擔(dān)保公司的擔(dān)保有增強(qiáng)信用、準(zhǔn)銀行信貸的功能。因此，反擔(dān)保不是從字面上理解擔(dān)保公司與銀行之間擔(dān)保關(guān)系的反擔(dān)保，而是借款人對擔(dān)保公司的擔(dān)保授信的擔(dān)保。

從法律關(guān)系的角度，我們不難看出，擔(dān)保法律關(guān)系與主債權(quán)關(guān)系事實(shí)上是兩個(gè)不同的法律關(guān)系，設(shè)定擔(dān)保關(guān)系的目的是為了保障主債權(quán)關(guān)系中的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)能夠順利實(shí)現(xiàn)，因此，擔(dān)保關(guān)系對主債權(quán)的關(guān)系具有一種從屬性特征。這種特征表現(xiàn)為三個(gè)方面：①存在上的從屬性；②處分上的從屬性；③消滅上的從屬性。

二、最高反擔(dān)保抵押合同中公證的主要審查義務(wù)

在辦理最高額反擔(dān)保抵押合同公證時(shí)，公證員對小額貸款公司和擔(dān)保公司提供的合同條款根據(jù)法律規(guī)定以及法律關(guān)系和法律性質(zhì)進(jìn)行了詳細(xì)的審查。但是，僅僅對合同的條款審查只是一個(gè)形式上的審查，而實(shí)質(zhì)上的審查則是至關(guān)重要的一環(huán)，實(shí)質(zhì)審查是為了保證小額貸款公司和擔(dān)保公司的資金安全性，即公證做到事先預(yù)防、降低資金風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)質(zhì)性的審查包括：①借款人、最高額反擔(dān)保合同抵押人（以下簡稱抵押人）的真假性辨別；②對于重復(fù)抵押的房產(chǎn)價(jià)值的審查；③抵押物上的房產(chǎn)出租情況的審查等等。下面筆者將重點(diǎn)談?wù)勥@些實(shí)質(zhì)審查時(shí)應(yīng)注意的這些問題。

（1）在合同公證過程中，很多抵押人為了不讓配偶知道房產(chǎn)被抵押的情況，總有一些人會(huì)想著法子希望在公證能蒙混過關(guān)，經(jīng)常會(huì)帶著有些貌似的人來假冒一下。所以，公證員在對人的審查上，需要從貌、神上去判斷，更應(yīng)該從其談吐舉止上判斷，從而達(dá)到鑒別真?zhèn)巍Ｈ说膶彶?，是合同公證的前提。人的審查失誤，將會(huì)直接導(dǎo)致因未經(jīng)共有人同意，抵押無效的法律后果，從而損害抵押權(quán)人的利益。

（2）在銀行信貸中，為了控制風(fēng)險(xiǎn)，抵押擔(dān)保的方式比較嚴(yán)格，一般情況下不允許抵押人存在重復(fù)抵押，即不接受已經(jīng)被抵押的房產(chǎn)再次進(jìn)行抵押擔(dān)保。而目前，大宗消費(fèi)的房產(chǎn)一般情況下是以按揭貸款的方式即房產(chǎn)一旦購買就已被銀行所抵押，故而這一類群體的貸款需求基本在銀行那里是得不到滿足的。而關(guān)于重復(fù)抵押的規(guī)定在擔(dān)保法和物權(quán)法都有法律依據(jù)，那么實(shí)踐操作中是有法可依的。故而，小額貸款公司中重復(fù)抵押的這一類客戶占大多數(shù)。那么，在辦理此類最高額反擔(dān)保抵押合同的時(shí)候，公證員須重點(diǎn)審查抵押擔(dān)保的金額不得超過房產(chǎn)價(jià)值的余值，一旦超過，超過的部分即不存在物的擔(dān)保，直接影響擔(dān)保公司后期資金的收回。公證員對上述房產(chǎn)價(jià)值的評(píng)估，可從多方的渠道去進(jìn)行，向有經(jīng)驗(yàn)的中介機(jī)構(gòu)了解，或根據(jù)該房產(chǎn)的地段、新舊、結(jié)構(gòu)等多方面進(jìn)行評(píng)估，從而準(zhǔn)確地掌握房產(chǎn)的價(jià)值信息，避免抵押物的價(jià)值不足抵償?shù)盅簱?dān)保的金額。

（3）在辦理大量的小額貸款公司最高額反擔(dān)保抵押合同公證中，大量已出租的房產(chǎn)在平安業(yè)務(wù)員中未能發(fā)現(xiàn)的問題，在公證的時(shí)候往往會(huì)暴露出來。因抵押人對出租和抵押的法律關(guān)系不清，往往在小貸公司業(yè)務(wù)員那里為了能快速貸到借款，省一些手續(xù)，常常會(huì)謊報(bào)房產(chǎn)無出租。而到公證階段時(shí)，公證員在無意中的一個(gè)出租提問，抵押人不會(huì)存任何戒心，會(huì)脫口而出其房產(chǎn)目前是否出租的情況。我國《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》均規(guī)定訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。所以，在已出租財(cái)產(chǎn)上設(shè)定抵押的擔(dān)保物，就要充分考慮抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)的困難與風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐操作中，小額貸款公司也為了讓后期的執(zhí)行無任何風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)發(fā)現(xiàn)房產(chǎn)已出租，往往會(huì)要求抵押人讓承租人到其公司，另行與承租人簽訂一份類似放棄租賃優(yōu)先權(quán)的協(xié)議，從而保證執(zhí)行階段的順利進(jìn)行。

綜上，公證的審查無論對合同的真實(shí)性、合法性，還是合同履行、合同訴訟執(zhí)行時(shí)，都是起到了一個(gè)預(yù)防的作用，公證介入小額公司和擔(dān)保公司的信貸業(yè)務(wù)之后，為其充當(dāng)了“金融警察”，二者相輔相成，互相依存。

于靜（1978.01.11～）女，漢族，四級(jí)公證員，初級(jí)職稱，研究方向：公證基礎(chǔ)理論、民商事領(lǐng)域公證實(shí)務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證業(yè)務(wù)。