李韶錕

（030001 山西省環(huán)境保護(hù)基金有限公司 山西 太原）

淺談商業(yè)方法的可專利性

李韶錕

（030001 山西省環(huán)境保護(hù)基金有限公司 山西 太原）

本文通過(guò)對(duì)商業(yè)方法專利進(jìn)行界定，從保護(hù)商業(yè)方法專利的價(jià)值角度出發(fā)，分析證明了商業(yè)方法應(yīng)當(dāng)具有可專利性的觀點(diǎn)。望借此文厘清爭(zhēng)議，促進(jìn)我國(guó)專利權(quán)制度的不斷完善。

商業(yè)方法專利；保護(hù)價(jià)值；可專利性；應(yīng)對(duì)策略

隨著商業(yè)方法創(chuàng)新對(duì)于市場(chǎng)主體獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)發(fā)揮出越來(lái)越重要的作用，賦予商業(yè)方法可專利性的需求日益強(qiáng)烈，但傳統(tǒng)專利權(quán)制度認(rèn)為商業(yè)方法不在可專利主題范圍內(nèi)，由此引發(fā)了商業(yè)方法可專利性例外之爭(zhēng)。而現(xiàn)今越來(lái)越多的企業(yè)開始運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)的方式，這就需要商業(yè)方法與計(jì)算機(jī)技術(shù)的完美結(jié)合，而這種方式的結(jié)合一旦受到專利的保護(hù)，那么在市場(chǎng)中將更具有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。再結(jié)合專利制度發(fā)展的歷史，每一次科技的進(jìn)步和產(chǎn)業(yè)模式的不斷更新都極其需要商業(yè)方法專利作為支撐。

一、商業(yè)方法專利的概論

傳統(tǒng)意義的商業(yè)方法是從事商業(yè)活動(dòng)的方法的統(tǒng)稱，諸如商業(yè)理念、管理方法、商業(yè)模式、營(yíng)銷方法等，通常情況下這種商業(yè)方法不依賴于特定的裝置或設(shè)施就可以實(shí)施，在專利法意義上屬于智力活動(dòng)規(guī)則，但因缺乏技術(shù)的因素，被專利法排除在外。

而商業(yè)方法如果作為專利而言，必然具有其獨(dú)特屬性，其發(fā)展伴隨著計(jì)算機(jī)軟件系統(tǒng)和集成技術(shù)，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和電子商務(wù)活動(dòng)的進(jìn)一步創(chuàng)新和新的突破更是賦予其新的活力。也就是說(shuō)商業(yè)方法專利將專利的保護(hù)范圍從傳統(tǒng)的工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)領(lǐng)域擴(kuò)展到商業(yè)貿(mào)易和服務(wù)領(lǐng)域。但是目前沒(méi)有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的商業(yè)方法專利界定，有以下幾個(gè)有代表性的界定：

筆者認(rèn)為，對(duì)可專利的商業(yè)方法概論應(yīng)當(dāng)具有以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

（1）可專利的商業(yè)方法本身必須是一種與工業(yè)領(lǐng)域的產(chǎn)品制造方法相對(duì)的專業(yè)性，并且成為許多高科技產(chǎn)業(yè)的重要支柱。

（2）可專利的商業(yè)方法必須包含科技特征。也就是說(shuō)這種商業(yè)方法必須通過(guò)具有技術(shù)性，依托技術(shù)性手段來(lái)實(shí)現(xiàn)，并且具備專利法中的專利特征。

（3）可專利的商業(yè)方法必須具備實(shí)質(zhì)要件。也就是說(shuō)新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性是商業(yè)方法專利的必備條件。

二、商業(yè)方法專利價(jià)值的分析

對(duì)商業(yè)方法專利的價(jià)值分析，借助法理的理論來(lái)洞悉其本質(zhì)，利于從理論上對(duì)商業(yè)方法專利的合理性進(jìn)行分析。

1.秩序價(jià)值

社會(huì)秩序表示在社會(huì)中存在著某種程度的關(guān)系的穩(wěn)定性、進(jìn)程的連續(xù)性、行為的規(guī)則性以及財(cái)產(chǎn)和心理的安全性。商業(yè)方法專利權(quán)的存在使權(quán)利處于明確的狀態(tài)，防止了濫用壟斷性便利，并且借助嚴(yán)格的法律程序，借以強(qiáng)制許可等制度，在保護(hù)權(quán)利人權(quán)利的同時(shí)，對(duì)其進(jìn)行限制，明確權(quán)利的界限，從而維護(hù)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)秩序。

2.自由價(jià)值

法學(xué)上自由的含義在于：自由式法律上的權(quán)利，其邊界就是不能從事法律所禁止的行為。如今，網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，越來(lái)越多的企業(yè)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)方式進(jìn)行運(yùn)作，可見借助于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的商業(yè)方法本身的不同之處。法律意義上對(duì)商業(yè)方法專利的限制更多的是針對(duì)專利權(quán)之外的其他使用權(quán)人，對(duì)其行為進(jìn)行限制，以保證運(yùn)用商業(yè)方法企業(yè)的利益。

3.效率價(jià)值

效益是指以最少的資源消耗得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果。作為專利的商業(yè)方法也具類同的價(jià)值，即專利權(quán)人和使用人依據(jù)商業(yè)方法專利，以最少的資源消耗獲取最大的個(gè)人利益和社會(huì)利益。但并不是任何商業(yè)方法都要冠以專利的保護(hù)，尤其對(duì)于那些可能造成社會(huì)資源浪費(fèi)或者阻礙社會(huì)進(jìn)步的智力活動(dòng)成果不能賦予專利。從這一角度而言，商業(yè)方法專利對(duì)提升交易效率和社會(huì)進(jìn)步有積極推進(jìn)作用。

4.正義價(jià)值

古羅馬法學(xué)家烏爾比安曾提到，“正義就是給每個(gè)人以應(yīng)有權(quán)利的穩(wěn)定而永恒的意志”。商業(yè)方法專利制度衡量其正義的標(biāo)準(zhǔn)是絕大多數(shù)人的共同利益，也就是說(shuō)保護(hù)權(quán)利人合法的壟斷利益的同時(shí)，推進(jìn)技術(shù)公開化，推進(jìn)技術(shù)進(jìn)步，從而確保各方利益均得以實(shí)現(xiàn)，以此推進(jìn)共同利益的最大化。

三、商業(yè)方法的可專利性

計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷革新，催生了商業(yè)方法具備申請(qǐng)專利的潛質(zhì)，商業(yè)方法的可專利性是通過(guò)其主題范圍的設(shè)定和商業(yè)方法是否具備實(shí)質(zhì)條件顯示出來(lái)的。

1.可專利商業(yè)方法的主題范圍

在美國(guó)，商業(yè)方法可專利主題的定位一直模糊不清。美國(guó)1908年的“酒店安全檢查公司”案以判例的形式正式確立了專利保護(hù)中的“商業(yè)方法除外原則”，并且之后多次被引用。但由于其中存在模糊之處，所以給商業(yè)方法專利存留了生存空間。

被譽(yù)為美國(guó)商業(yè)方法專利的三部曲案件即1972年的戈特沙爾克案、1978年的帕克案、1981年的戴爾蒙德案審結(jié)之后，美國(guó)法院和專利局以“物理轉(zhuǎn)換”標(biāo)準(zhǔn)否定了“商業(yè)方法除外原則”，進(jìn)而來(lái)判定商業(yè)方法的可專利性。隨著計(jì)算機(jī)軟件和電子商務(wù)在現(xiàn)今社會(huì)的突出作用，促使聯(lián)邦最高法院轉(zhuǎn)換角度，重新考慮商業(yè)方法的可專利性問(wèn)題。

2.商業(yè)方法專利具備的實(shí)質(zhì)條件

專利應(yīng)具備新穎性、創(chuàng)造性、實(shí)用性，這也是專利的實(shí)質(zhì)條件，這三項(xiàng)條件是統(tǒng)一的整體，不可分割。在專利審查過(guò)程中，應(yīng)按照實(shí)用性、新穎性、創(chuàng)造性的順序合理進(jìn)行審查?；谏虡I(yè)方法本身具備的特殊性，其實(shí)質(zhì)條件應(yīng)當(dāng)采取不同的方式進(jìn)行認(rèn)定。

對(duì)商業(yè)方法的實(shí)用性的認(rèn)定，存在一定的困難。因此對(duì)其實(shí)用性要從不同的角度進(jìn)行認(rèn)定，首先與特定設(shè)備相關(guān)的商業(yè)方法專利，由于其具備一定的物質(zhì)實(shí)體，因而要求其實(shí)體即其設(shè)備具備可以投入進(jìn)行生產(chǎn)的特性，方可認(rèn)定其實(shí)用性；再者，電子商務(wù)類、軟件類的商業(yè)方法，因其的交易方式特殊，故而在實(shí)用性上要求其能夠以簡(jiǎn)化交易的方式完成。新穎性的認(rèn)定與現(xiàn)有技術(shù)有很大的聯(lián)系，其需要將現(xiàn)有技術(shù)與可能構(gòu)成抵觸的技術(shù)進(jìn)行對(duì)比。而我國(guó)現(xiàn)有技術(shù)的數(shù)據(jù)文獻(xiàn)和數(shù)據(jù)庫(kù)還不完善，在審查新穎性時(shí)存在極大的難度。在技術(shù)層面上，美日歐以信息交換的方式，實(shí)現(xiàn)了商業(yè)數(shù)據(jù)庫(kù)、搜索引擎、檢索工具和資源利用等方面的對(duì)接，解決了商業(yè)方法專利新穎性認(rèn)定的技術(shù)難題。我國(guó)在這方面可以借鑒，便于新穎性的確定和審查。對(duì)于創(chuàng)造性來(lái)說(shuō)，要遵循兩個(gè)原則：第一個(gè)原則是確有顯著的實(shí)質(zhì)進(jìn)步，也就是說(shuō)基于商業(yè)方法專利是隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的革新發(fā)展而來(lái)的，其創(chuàng)造性應(yīng)當(dāng)是在將其與現(xiàn)有程序、電子裝置結(jié)合時(shí)產(chǎn)生新技術(shù)時(shí)體現(xiàn)出來(lái)；第二個(gè)原則是整體性原則，即對(duì)商業(yè)方法專利的創(chuàng)造性要從整體的角度進(jìn)行考量，保證商業(yè)方法專利發(fā)揮整體效果。

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