“民法總則對(duì)民商事審判的影響”研討會(huì)會(huì)議綜述

●本刊編輯部

“民法總則對(duì)民商事審判的影響”研討會(huì)會(huì)議綜述

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8月11日，山東省高級(jí)人民法院舉辦“民法總則對(duì)民商事審判的影響”專題研討會(huì)。省法院黨組成員、副院長吳錦標(biāo)出席研討會(huì)并致辭。中國人民大學(xué)、北京航空航天大學(xué)、山東大學(xué)、山東師范大學(xué)、山東政法學(xué)院等高校的專家學(xué)者和部分中級(jí)法院的資深法官共計(jì)30余人參加了研討。研討會(huì)圍繞民法的基本原則與民商事審判、民事主體制度與民商事審判、民事法律行為與民商事審判、代理制度與民商事審判等四個(gè)專題進(jìn)行了深入研討交流。

專題一：民法的基本原則與民商事審判

省法院環(huán)境資源審判庭副庭長劉曉華認(rèn)為，從民法上確立綠色原則，可以從私法的角度對(duì)節(jié)約資源和生態(tài)環(huán)境保護(hù)進(jìn)行制度安排和規(guī)制，有利于民事主體在具體的民事活動(dòng)中關(guān)注對(duì)資源的節(jié)約和生態(tài)環(huán)境的保護(hù)。第一，綠色原則有兩個(gè)維度。一是節(jié)約資源，即實(shí)現(xiàn)資源利用的高效?！段餀?quán)法》第一條也規(guī)定了要“發(fā)揮物的效用”，綠色原則確立后，不僅應(yīng)從物盡其用的角度來理解物權(quán)法的相關(guān)制度，也應(yīng)當(dāng)從節(jié)約資源的角度來理解和適用具體的法律條文。二是保護(hù)生態(tài)環(huán)境。從保護(hù)生態(tài)環(huán)境的角度，私法也應(yīng)當(dāng)在一定程度上注重環(huán)境保護(hù)中的預(yù)防理念。在生態(tài)環(huán)境保護(hù)問題上，司法發(fā)揮一定的積極作用是一種時(shí)代的選擇。第二，綠色原則對(duì)民法具體制度的影響與滲透。一是資源、環(huán)境、生態(tài)等相關(guān)概念的界定。在民法上，更小范圍內(nèi)的以大氣、水等為媒介的污染如果可以擴(kuò)大解釋為環(huán)境污染，將對(duì)事實(shí)認(rèn)定和舉證責(zé)任分配等問題產(chǎn)生重大影響。二是綠色原則對(duì)物權(quán)制度的沖擊。在綠色原則指導(dǎo)下，對(duì)物的利用應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的限制以加強(qiáng)對(duì)生態(tài)環(huán)境的保護(hù)。以相鄰關(guān)系為例，現(xiàn)代社會(huì)可能更多地涉及排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)。三是綠色原則對(duì)侵權(quán)制度的影響。對(duì)于環(huán)境權(quán)或環(huán)境權(quán)益如何界定，對(duì)于純粹美學(xué)、欣賞、娛樂等價(jià)值減損，能否提起公益訴訟都需要在立法和司法實(shí)踐中解決。第三，審判實(shí)踐中綠色原則的適用。綠色原則作為民法的基本原則可以幫助法官尋找相關(guān)民事立法本意或者法律價(jià)值取向,在對(duì)具體條文的理解與適用中關(guān)注對(duì)資源節(jié)約利用和生態(tài)環(huán)境保護(hù)，并發(fā)揮民法基本原則對(duì)立法解釋、司法裁判和主體行為的引導(dǎo)作用。

淄博市中級(jí)人民法院民一庭陳蒙認(rèn)為，第一，習(xí)慣的內(nèi)涵界定及特點(diǎn)。應(yīng)將習(xí)慣廣義理解為一種社會(huì)規(guī)范。習(xí)慣具有適用的集中性、類型化、差異性等特點(diǎn)。第二，習(xí)慣適用存在問題的原因。司法實(shí)踐中，適用習(xí)慣過程中存在主體提出的單一化、習(xí)慣適用的非統(tǒng)化、援引適用的模糊化等問題。主要原因是法律依據(jù)不足、標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、適用方法混亂等。第三，習(xí)慣在化解民事糾紛中的適用方法。首先，習(xí)慣要符合合法性和合正當(dāng)性兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。為確保習(xí)慣形式上的合法性，要在立法上預(yù)設(shè)習(xí)慣適用空間，調(diào)整習(xí)慣在審判程序中適用的實(shí)效性，重視法官的釋明義務(wù)；對(duì)于合正當(dāng)性要求，要符合普遍性的認(rèn)同，不能違背正義觀念，習(xí)慣自身還要有強(qiáng)制力。其次，民事習(xí)慣在化解糾紛中的具體適用方法：一是發(fā)現(xiàn)法律。對(duì)有具體的行為規(guī)范，依照傳統(tǒng)裁判路徑“大前提+小前提=結(jié)論”依法作出裁判；對(duì)沒有具體行為規(guī)范的情況，應(yīng)當(dāng)兼顧合法性和合正當(dāng)性的裁判路徑。二是綜合考量各種利益的法律價(jià)值。具體而言，第一步是在裁判文書中寫明當(dāng)事人提出適用習(xí)慣予以證實(shí)其訴訟主張；第二步是援引相關(guān)法律法規(guī)，說明習(xí)慣適用的空間；第三步是在作出結(jié)論前，闡述將查明的習(xí)慣路徑及習(xí)慣內(nèi)容；第四步是作出裁判，有法律的依法律，沒有法律的，要表明適用習(xí)慣的自由心證的過程。

針對(duì)以上兩位主題發(fā)言人的發(fā)言，最高人民法院研究室民事處處長吳兆祥點(diǎn)評(píng)認(rèn)為，綠色原則主要解決的是節(jié)約資源和保護(hù)環(huán)境的問題。節(jié)約資源解決的是實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的問題，保護(hù)環(huán)境解決的則是維護(hù)人類命運(yùn)共同體的問題。綠色原則規(guī)定后，對(duì)民事制度的具體影響和滲透也體現(xiàn)在方方面面，既有對(duì)資源的保護(hù)利用問題，也有對(duì)物權(quán)行使的限制問題，對(duì)侵權(quán)責(zé)任制度也有深刻的影響。針對(duì)違背綠色原則可能會(huì)導(dǎo)致合同無效的認(rèn)識(shí)，吳兆祥認(rèn)為，判斷合同有效與否一般不應(yīng)當(dāng)直接依據(jù)民法的基本原則，還是要到法律的具體規(guī)定中去找裁判依據(jù)。具體適用中，應(yīng)盡量避免適用總則中的一般性條款。因此，對(duì)綠色原則的具體適用也應(yīng)當(dāng)非常慎重。涉及到習(xí)慣的司法適用問題，《民法總則》第十條規(guī)定的習(xí)慣，只有在法律法規(guī)沒有規(guī)定的情況下，才可以適用，即作為一種補(bǔ)充法源。這里的“習(xí)慣”應(yīng)該是“習(xí)慣法”的含義。在原有的《物權(quán)法》和《合同法》里，規(guī)定了很多交易習(xí)慣和地方習(xí)慣，這些與《民法總則》規(guī)定的習(xí)慣法不完全一致。具體適用時(shí)應(yīng)當(dāng)注意：第一，當(dāng)制定法沒有明確規(guī)定，需要適用習(xí)慣法時(shí)，需要法官依職權(quán)發(fā)現(xiàn)。對(duì)于交易習(xí)慣，如果需要引用的，原則上應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提供和證明，法院不需要依職權(quán)發(fā)現(xiàn)。第二，習(xí)慣之所以能夠成為裁判規(guī)則，在于其內(nèi)容是可以被證明的。不能被證明的習(xí)慣，是無法作為裁判規(guī)則的。第三，習(xí)慣法只有在法律、法規(guī)沒有明確規(guī)定時(shí)，才可以適用。對(duì)于交易習(xí)慣，按照現(xiàn)有規(guī)定，可以優(yōu)先于現(xiàn)有法律加以適用。第四，對(duì)習(xí)慣法的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)主要是看其是否違反公序良俗。對(duì)于交易習(xí)慣，在審查其合法性時(shí)，除了看其是否違反公序良俗，還要看其是否違背了法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師孫新強(qiáng)點(diǎn)評(píng)認(rèn)為，在新制定的《民法總則》中，綠色原則是一項(xiàng)備受關(guān)注的基本原則，很多方面也都給出了很高的評(píng)價(jià)。在環(huán)境污染嚴(yán)重影響人們生產(chǎn)生活的大背景下，立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和學(xué)界等多方面推動(dòng)，促使綠色原則最終寫進(jìn)了《民法總則》，成為規(guī)范民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則，意義重大。在習(xí)慣方面，《民法總則》對(duì)習(xí)慣進(jìn)行了規(guī)定，直接將習(xí)慣作為法源之一。在英文中，翻譯成中文習(xí)慣的就有三個(gè)單詞，分別是custom、usage、practice。在他們的民商法典中，這三個(gè)詞區(qū)分得非常清楚?！睹穹倓t》中的習(xí)慣究竟指的哪一部分？孫新強(qiáng)教授認(rèn)為，作為一種裁判規(guī)則，習(xí)慣應(yīng)當(dāng)是一個(gè)地區(qū)的人們長期居住在一起，久而久之形成的一種習(xí)慣性生活方式。如在部分農(nóng)村地區(qū)，存在著過繼制，該項(xiàng)制度與《繼承法》會(huì)發(fā)生沖突。usage屬于交易習(xí)慣的范疇，是一個(gè)行業(yè)在長期交易中形成的習(xí)慣規(guī)則。如果不遵守這樣的規(guī)則，就會(huì)被同行所歧視，也沒有人會(huì)愿意與其交易。民商法典中對(duì)商人誠實(shí)信用的要求與對(duì)普通人的要求是不一樣的，對(duì)商人的要求更高。國外的這些規(guī)定對(duì)如何更好地發(fā)現(xiàn)習(xí)慣、適用習(xí)慣可能會(huì)起到一定的參考價(jià)值。

德州市中級(jí)人民法院院長孟祥剛點(diǎn)評(píng)認(rèn)為，綠色原則是民法典制定中非常重要的一項(xiàng)基本原則，也是《民法總則》的亮點(diǎn)。在實(shí)踐中，有些人對(duì)綠色原則存在一定的認(rèn)識(shí)誤區(qū)，認(rèn)為綠色原則沒有多大的適用意義。綠色原則是規(guī)定在總則之中，總則之下還會(huì)有分則，分則之中需要落實(shí)總則的相關(guān)規(guī)定。對(duì)德州法院而言，審理了全國大氣污染公益訴訟第一案——中華環(huán)保聯(lián)合會(huì)訴德州晶華集團(tuán)振華有限公司大氣污染民事公益訴訟案。在這個(gè)案件中，審理的難點(diǎn)在于如何確定賠償數(shù)額。與一般侵權(quán)訴訟不同，環(huán)境公益訴訟判定損失的數(shù)額比較復(fù)雜。在這個(gè)案件中，德州中院根據(jù)生態(tài)環(huán)境的價(jià)值和恢復(fù)成本，并參照懲罰性賠償數(shù)額確定了損失賠償額。同時(shí)，還考慮到涉事企業(yè)的實(shí)際承受能力。因此，最終的判決數(shù)額是綜合考慮多方面的因素確定的。關(guān)于習(xí)慣的問題，孟祥剛院長認(rèn)為，習(xí)慣就是一個(gè)國家、民族、地區(qū)、行業(yè)在長期的交往中逐漸形成的、大家公認(rèn)的、能夠約束彼此的一種規(guī)則。中國傳統(tǒng)上是一個(gè)鄉(xiāng)土社會(huì)，習(xí)慣、宗法等在社會(huì)治理中占據(jù)了非常重要的地位。同時(shí)，國家制定法是無法涵蓋所有生活領(lǐng)域的，這就為習(xí)慣的存在提供了空間。現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定時(shí)，如何評(píng)價(jià)當(dāng)事人的行為是否合理，如何裁判才更加公平，這些都涉及到習(xí)慣的運(yùn)用問題。

在自由討論環(huán)節(jié)，中國人民大學(xué)法學(xué)院副研究員熊丙萬分享了兩個(gè)案例。一個(gè)是民間借貸案：雙方當(dāng)事人沒有簽訂書面借款合同，但一直持續(xù)進(jìn)行民間借貸活動(dòng)。在這個(gè)過程中，借款方一直支付出借方利息，但在最后一筆借款中拒絕支付利息。出借方要求其支付利息，但借款方抗辯未有書面合同明確要求支付利息，因此不予支付。另一個(gè)是買賣豬仔案：按照地方習(xí)慣，購買豬仔三天內(nèi)不進(jìn)食導(dǎo)致死亡的，該風(fēng)險(xiǎn)由賣方承擔(dān)。這就與《合同法》的規(guī)定有沖突。解決這些問題，不僅需要有法律專業(yè)知識(shí)，更要有社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、閱歷和審判的智慧。中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授朱虎在自由討論環(huán)節(jié)認(rèn)為，綠色原則的落實(shí)涉及到三個(gè)層面的問題：一是預(yù)防問題。二是賠償責(zé)任和修復(fù)責(zé)任問題。三是風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)問題。綠色原則的作用包括兩大方面：一是對(duì)立法活動(dòng)形成約束，包括對(duì)民法典各分編的制定都會(huì)形成約束；二是對(duì)司法活動(dòng)的約束，在裁判案件中應(yīng)當(dāng)將綠色原則考慮進(jìn)去。關(guān)于習(xí)慣，也有三個(gè)層面的問題：第一，法解釋也就是法適用過程的問題。第二，法的漏洞填補(bǔ)作用問題?！睹穹倓t》第十條更多的是一種漏洞填補(bǔ)的作用，以實(shí)現(xiàn)民法典的開放性。第三，習(xí)慣的含義問題?！睹穹倓t》第十條規(guī)定的習(xí)慣僅僅是對(duì)法律進(jìn)行的補(bǔ)充。而《合同法》規(guī)定的習(xí)慣則是對(duì)法律行為進(jìn)行的補(bǔ)充。對(duì)法律進(jìn)行的漏洞填補(bǔ)和對(duì)法律行為進(jìn)行的漏洞填補(bǔ)是完全不一樣的。對(duì)該兩種含義的習(xí)慣，司法的具體適用程序和方式也會(huì)有很大的不同。因此，關(guān)于不同含義下的習(xí)慣適用，最重要的一點(diǎn)就要分析究竟是對(duì)法律的漏洞補(bǔ)充還是對(duì)法律行為的漏洞補(bǔ)充。

中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師石佳友在自由討論環(huán)節(jié)發(fā)表了自己的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，綠色原則首先會(huì)約束立法者，以后的相關(guān)立法都要貫徹落實(shí)綠色原則的要求。同時(shí)，在具體案件中，對(duì)法律具體條文的理解也會(huì)受到綠色原則的影響，因?yàn)榭梢詮木G色原則的要求出發(fā)，去理解和解釋相關(guān)的法律條文。比如對(duì)侵權(quán)法的范式就會(huì)有很大的影響。傳統(tǒng)侵權(quán)法上的損害是指既發(fā)的、個(gè)別的、確定的損害。而環(huán)境侵害則很可能是未來的而不是既發(fā)的，是集體行為導(dǎo)致的損害而不是個(gè)別人的損害，是多樣化不確定的損害而不是確定的損害。還有對(duì)傳統(tǒng)因果關(guān)系判定、責(zé)任承擔(dān)方式等的影響。關(guān)于習(xí)慣的問題，從比較法角度看，習(xí)慣分為三類：一是法內(nèi)習(xí)慣；二是法外習(xí)慣；三是反法習(xí)慣?，F(xiàn)在我們經(jīng)常強(qiáng)調(diào)的實(shí)際上就是第一類習(xí)慣，也就是作為成文法補(bǔ)充的習(xí)慣。第二類習(xí)慣雖然不能作為法的淵源，但卻是實(shí)踐中非常重要的，比如商事活動(dòng)的慣例。第三類習(xí)慣情況比較少見，但卻是現(xiàn)實(shí)存在的。如果嚴(yán)格適用字面含義的成文法違背法律精神時(shí)，援引習(xí)慣緩和、突破成文法則是被允許的。另外，從《民法通則》到《民法總則》，國家政策被排除在法源之外，這也是一大進(jìn)步。

專題二：民事主體制度與民商事審判

省法院民一庭副庭長陳東強(qiáng)針對(duì)胎兒利益的保護(hù)問題，提出以下幾點(diǎn)意見：第一，對(duì)條文的理解。一是賦予胎兒民事權(quán)利能力。民法總則規(guī)定胎兒娩出時(shí)是活體的情況下,法律將其出生時(shí)間提前,視胎兒為已出生,使胎兒具有部分民事權(quán)利能力。二是對(duì)胎兒的特殊保護(hù)范圍。條文列舉的范圍包括遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與（含接受遺贈(zèng)）,第十六條規(guī)定了一個(gè)“等”字,為擴(kuò)充胎兒利益保護(hù)提供了發(fā)展空間。三是“視為”意味著胎兒娩出時(shí)是死體的，應(yīng)對(duì)胎兒因“視為”所享有民事權(quán)利能力進(jìn)行否定，視為根本不存在。第二，立法借鑒。包括三種立法模式：一是采取總括保護(hù)主義，凡胎兒的利益成為問題時(shí)，常視為已出生；二是采取個(gè)別主義保護(hù)原則，胎兒出生時(shí)為活體的，在某些事項(xiàng)上視為已經(jīng)出生；三是絕對(duì)主義，絕對(duì)否認(rèn)胎兒具備民事權(quán)利能力。第三，主體認(rèn)定。一是胎兒的認(rèn)定。目前，我國對(duì)胎兒的概念尚未做出權(quán)威性的解釋。二是胎兒主體的表述。胎兒如果簽訂贈(zèng)與合同，并辦理轉(zhuǎn)移占有或者不動(dòng)產(chǎn)的過戶手續(xù)，如何進(jìn)行？三是胎兒主體的其他問題。如果出現(xiàn)贈(zèng)與錯(cuò)誤或者瑕疵的情形如何處理。第四，法律適用。一是關(guān)于胎兒權(quán)利行使的訴訟主體。根據(jù)《民法總則》第十六條的規(guī)定，胎兒具有的民事權(quán)利能力，應(yīng)當(dāng)以自己的名義行使權(quán)利,繼承開始后，可以參加遺產(chǎn)分割。二是娩出后為死體的法律適用。如果胎兒娩出時(shí)為死體,其權(quán)利能力在事實(shí)上并未取得,各項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)均未發(fā)生。三是損害賠償請(qǐng)求權(quán)的行使?！睹穹倓t》“等”字可否理解為包括損害賠償請(qǐng)求權(quán)的問題？多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括。四是胎兒生存權(quán)益與母親選擇權(quán)的沖突問題。我國目前尚無禁止墮胎的規(guī)定，胎兒基本的生存權(quán)、健康權(quán)如何在現(xiàn)有法律框架下進(jìn)行保護(hù)，將是一個(gè)不可回避的新命題。

山東法官培訓(xùn)學(xué)院講師李寧針對(duì)非營利法人的問題，提出以下幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)：第一，《民法總則》法人類型化?！睹穹倓t》在民事主體方面的最大變化在于兩個(gè)方面：一是將“非法人組織”作為一類與“自然人”“法人”相并列的民事主體，形成了民事主體的三分法；二是法人分類方式上采用了“營利法人——非營利法人——特別法人”的模式。第二，社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)：民辦非企業(yè)單位塵埃落定嗎？《慈善法》第八條規(guī)定：“慈善組織可以采取基金會(huì)、社會(huì)團(tuán)體、社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)等組織形式?！弊源耍褶k非企業(yè)單位退出近20年的歷史舞臺(tái)，更名為“社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)”?！睹穹倓t》第87條第2款規(guī)定，社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)屬于非營利法人。這是否意味著“從事非營利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)”的民辦非企業(yè)單位，尤其是法人型民辦非企業(yè)單位當(dāng)然可以歸屬為作為非營利法人的社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)呢？也許并非如此。第三，民辦非企業(yè)單位改革中的問題及其對(duì)策。一是參照新《民辦教育促進(jìn)法》關(guān)于“舉辦者可以自主選擇設(shè)立非營利性或者營利性民辦學(xué)校”的規(guī)定，賦予民辦非企業(yè)單位享有“自主選擇”設(shè)立非營利法人。二是尊重并適當(dāng)限制出資者財(cái)產(chǎn)權(quán)。新《民辦教育促進(jìn)法》的這種法律創(chuàng)制為民辦非企業(yè)單位類型化及向社會(huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)過渡提供了可行性路徑?；凇睹穹倓t》關(guān)于捐助法人的規(guī)定，尊重當(dāng)時(shí)政策背景下的歷史事實(shí)，是處理民辦非企業(yè)單位財(cái)產(chǎn)的基本原則。

石佳友點(diǎn)評(píng)認(rèn)為，對(duì)胚胎問題，立法和司法實(shí)踐都應(yīng)當(dāng)給予必要關(guān)注。大多數(shù)情況下，胚胎會(huì)轉(zhuǎn)化成胎兒，一般而言要經(jīng)過8周或9周的時(shí)間。對(duì)胎兒視為具有民事權(quán)利能力方面，立法進(jìn)行了列舉式的規(guī)定，比如可以繼承、接受贈(zèng)與。此外，胎兒可能還應(yīng)當(dāng)享有保險(xiǎn)合同利益。因此，《民法總則》規(guī)定的“等”字，從立法技術(shù)上還是可行的，以為后來可能涉及的胎兒利益保護(hù)內(nèi)容提供制度上的空間。從比較法的角度講，胎兒娩出后為死體的，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相應(yīng)的制度規(guī)定，以體現(xiàn)對(duì)生命的尊重。關(guān)于非營利法人問題，包括營利法人的問題，《民法總則》進(jìn)行了基本規(guī)定，反映了立法者強(qiáng)烈的問題導(dǎo)向，體現(xiàn)了立法的價(jià)值取向。在理解適用時(shí)，要結(jié)合實(shí)踐具體進(jìn)行，要充分考慮到實(shí)際情況，確保法律的適用效果。

熊丙萬點(diǎn)評(píng)認(rèn)為，將法人分為營利法人和非營利法人，從表面看是比較清楚的。但是，如果從某一類法人的具體情況看，短時(shí)間內(nèi)卻難以理出比較清晰的線索。在法人制度中，特別是結(jié)合現(xiàn)實(shí)角度，如何確定“合理回報(bào)”的問題比較重要。他認(rèn)為，該問題不太可能由司法來解決，更多地需要行政手段去解決。在法人分類上，還涉及到稅收等問題，這些都需要采取細(xì)化的研究態(tài)度?！睹穹倓t》規(guī)定了對(duì)胎兒利益的保護(hù)，是一種理念和制度的進(jìn)步。針對(duì)胎兒利益的保護(hù)，實(shí)踐中會(huì)產(chǎn)生很多問題，比如胎兒出生后，針對(duì)母親孕期因他人侵權(quán)死亡的事實(shí)，是否可以以自己的名義主張精神損害賠償?shù)龋瑢?duì)這些問題宜進(jìn)行具體區(qū)分。比如同樣是針對(duì)母親遭受侵權(quán)死亡的事實(shí)，對(duì)在腹中母親死亡和在出生后經(jīng)歷母親死亡的，對(duì)孩子的精神打擊程度可能是有差別的，這些問題在分析過程中應(yīng)當(dāng)考慮。

在自由討論環(huán)節(jié)，棗莊市中級(jí)人民法院院長孫英認(rèn)為，《民法總則》制定之前，我國立法對(duì)胎兒利益也是有所保護(hù)的，只不過沒有上升到權(quán)利主體的角度?！睹穹倓t》規(guī)定胎兒在涉及繼承和接受贈(zèng)與等情況下，視為具有民事權(quán)利能力。接下來涉及到的問題就是胎兒是否具有民事主體資格，是否具有民事訴訟權(quán)利資格？對(duì)于是否具有民事訴訟權(quán)利資格，回答應(yīng)當(dāng)是肯定的。在具體保護(hù)方面，現(xiàn)實(shí)中存在某些障礙需要解決。比如把車輛判給胎兒，因?yàn)樘何闯錾瑳]有姓名，也就無法辦理車輛過戶登記。

朱虎在自由討論環(huán)節(jié)認(rèn)為，“視為”的立法表達(dá)會(huì)涉及到系列問題。第一，內(nèi)容；第二，主體；第三，請(qǐng)求對(duì)象；第四，請(qǐng)求時(shí)間。視為具有民事權(quán)利能力，目前看主要是繼承、接受贈(zèng)與以及剛才提到的保險(xiǎn)合同利益。在胎兒利益保護(hù)問題上，還存在名譽(yù)的保護(hù)、肖像的保護(hù)等。所有這些，都涉及到人格保護(hù)和侵權(quán)的問題。如果在侵權(quán)問題上也將胎兒視為具有民事權(quán)利能力，那就會(huì)存在誰來主張，何時(shí)主張的問題。他認(rèn)為，只有在胎兒出生后為活體的情況下，其監(jiān)護(hù)人才可以代為主張。第三個(gè)問題，如果存在侵權(quán)，訴訟請(qǐng)求的對(duì)象應(yīng)當(dāng)為何？按照一般理解，如果是針對(duì)父母提起的，一般不會(huì)獲得支持；針對(duì)第三人提起的，則一般不會(huì)有什么爭(zhēng)議。第四個(gè)問題，是否可以請(qǐng)求精神損害賠償。他認(rèn)為，只要構(gòu)成嚴(yán)重精神損害的，就應(yīng)當(dāng)允許主張精神損害賠償。

專題三：民事法律行為與民商事審判

濟(jì)南市中級(jí)人民法院民五庭副庭長褚飛針對(duì)意思表示和職務(wù)代理等問題，提出如下觀點(diǎn)：第一，關(guān)于“意思表示”問題。一是對(duì)合同訂立與變更行為，意思表示表現(xiàn)為要約、承諾的意思表示。關(guān)于合同糾紛案件，對(duì)于意思表示的生效要件，建議以合同法規(guī)定為準(zhǔn)。二是關(guān)于意思表示的撤回問題。實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)允許合同當(dāng)事人行使解除合同通知的撤銷行為。三是關(guān)于虛假意思表示實(shí)施的民事法律行為無效的規(guī)定。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。第二，關(guān)于職務(wù)代理的問題。職務(wù)代理應(yīng)當(dāng)分為法定代表人的代表行為和其他工作人員的職務(wù)代理行為。關(guān)于法定代表人的職務(wù)代表行為，在審判實(shí)踐中，要區(qū)分職務(wù)行為和作為自然人的個(gè)人行為，對(duì)于特殊案件，不能絕對(duì)適用民法總則的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用特別規(guī)定。

山東政法學(xué)院民商法學(xué)院講師周玉輝專門就意思表示的解釋規(guī)則問題進(jìn)行了發(fā)言。他認(rèn)為，第一，意思表示解釋的問題屬性。一是意思表示解釋的適用范圍。意思表示解釋具有普遍適用性，其旨在對(duì)意思表示規(guī)范意義的探尋。二是意思表示解釋的性質(zhì)。意思表示具有形同法律的規(guī)范性質(zhì)，故意思表示的解釋屬于法律問題。第二，意思表示的解釋對(duì)象。一是意思表示的解釋對(duì)象：表示價(jià)值，即具體確定的表示意思。二是意思表示的類型界分，包括有相對(duì)人的意思表示和無相對(duì)人的意思表示。第三，意思表示的解釋目標(biāo)。該問題是對(duì)“解釋終于何處”的追問，亦關(guān)系到意思表示誤解風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)問題。第四，意思表示的解釋方法。一是意思表示解釋方法的類型劃分，現(xiàn)代民法主要采取自然解釋、規(guī)范解釋和補(bǔ)充解釋的方法。二是意思表示的簡(jiǎn)單解釋，包括自然解釋和規(guī)范解釋。三是意思表示的補(bǔ)充解釋，應(yīng)明確僅在意思表示存在漏洞時(shí)方可適用。

山東師范大學(xué)法學(xué)院教授王宏點(diǎn)評(píng)認(rèn)為，首先，《民法總則》沒有規(guī)定意思表示的撤銷，原因在于：一是需要平衡行為人與相對(duì)人之間的利益，二是民事法律行為的多樣性，導(dǎo)致不同性質(zhì)的法律行為撤銷的原因過于復(fù)雜。其次，發(fā)出解除合同的通知后又發(fā)出繼續(xù)履行合同的通知，如果繼續(xù)履行合同的通知早于或者同時(shí)與解除合同的通知到達(dá)相對(duì)人，則合同繼續(xù)履行的意思表示有效；如果遲于解除合同的通知到達(dá)相對(duì)人，合同相對(duì)人在合理時(shí)間內(nèi)同意繼續(xù)履行該合同，則繼續(xù)履行合同的意思表示有效；如果在合理時(shí)間內(nèi)不作任何表示或者明確表示解除合同，則解除合同的意思表示有效。第三，虛假意思表示和以合法形式掩蓋非法目的的民事行為的關(guān)系。前者目的包括合法與非法兩種，且只可能是雙方或多方行為；后者出于非法目的，且主體可能是單方、雙方或多方。第四，一百四十六條虛假意思表示和真意保留也不相同。在德國民法典和日本民法典都有關(guān)于單獨(dú)的虛偽意思表示的專門規(guī)定，稱“真意保留”或“游戲表示”。而《民法總則》沒有規(guī)定真意保留制度。第五，《民法總則》第一百四十六條與《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條的規(guī)定存在矛盾之處，對(duì)此司法解釋應(yīng)積極作出相關(guān)回應(yīng)。

朱虎點(diǎn)評(píng)認(rèn)為，第一，關(guān)于實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的由于科技化發(fā)展帶來的軟件問題。因軟件的提供者避免風(fēng)險(xiǎn)漏洞的成本更小，故應(yīng)由其承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)更為合適。當(dāng)然，承擔(dān)軟件的風(fēng)險(xiǎn)方式由其他有關(guān)規(guī)則予以解決。第二，關(guān)于意思表示的撤回與撤銷?！睹穹倓t》第一百四十一條關(guān)于撤回的規(guī)定，其隱含的意思是該條限定于有相對(duì)人的意思表示的撤回，無相對(duì)人的意思表示或公告的意思表示在完成該表示行為后即生效，不涉及撤回的問題。撤銷涉及相對(duì)人的信賴保護(hù)，且應(yīng)區(qū)分意思表示的效力和法律行為的效力，只有在意思表示的生效和法律行為的生效并非同一時(shí)點(diǎn)的情況下，才有意思表示的撤銷問題。第三，對(duì)于建設(shè)工程施工合同中出現(xiàn)的另行簽訂的合同與備案合同不一致的“黑白合同”情況，按照通謀虛假行為進(jìn)行解釋，即“白合同”是一種通謀虛假行為，其實(shí)際是無效的，而“黑合同”雖然是雙方真實(shí)的意思表示，但是未經(jīng)備案，也屬無效。在兩個(gè)合同都無效的情況下，如何填補(bǔ)該漏洞，可采取將無效的合同當(dāng)成真實(shí)的意思表示，即《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條僅僅是一種法律后果的處理方案，而不是必然隱含著效力與效果的無效分析。未經(jīng)備案的“黑合同”之所以無效，是因?yàn)檫`反了招投標(biāo)法的相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定，故自始無效。

關(guān)于解釋。其一，解釋是一個(gè)普遍的問題，所謂“疑義導(dǎo)致解釋”，這種說法似是而非，原因在于是否有疑義，本身就是解釋的結(jié)論，而非解釋的起點(diǎn)。其二，所謂意思表示解釋，到底解釋的是什么，他認(rèn)為這種方法有根據(jù)謬誤提出問題來回答謬誤的嫌疑。其三，所謂意思表示的問題，歸根結(jié)底仍然是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的問題，即因意思表示不清產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)由誰來負(fù)擔(dān)，他認(rèn)為誰防免該風(fēng)險(xiǎn)的成本更低則應(yīng)由誰承擔(dān)。

孫英點(diǎn)評(píng)認(rèn)為，第一，意思表示在《民法總則》中地位非常重要。設(shè)定權(quán)利、產(chǎn)生義務(wù)是通過民事法律行為、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、無因管理這四種形式，其中最普遍的方式是通過民事法律行為，而意思表示在民事法律行為中處于核心地位。另外，關(guān)于軟件、機(jī)器漏洞帶來的風(fēng)險(xiǎn)問題，應(yīng)由該軟件、機(jī)器代表發(fā)出意思表示的一方承擔(dān)。第二，關(guān)于撤銷和撤回。撤回需在意思表示生效前進(jìn)行，而撤銷在意思表示生效后行使。撤銷合同解除權(quán)屬形成權(quán)，是單方法律行為，該意思表示到達(dá)對(duì)方即可生效。當(dāng)解除權(quán)的意思表示到達(dá)對(duì)方即已生效時(shí)，該當(dāng)事人再發(fā)出一個(gè)新的意思表示，因解除合同的意思表示已經(jīng)生效，新發(fā)出的意思表示相當(dāng)于雙方達(dá)成新合同。第三，關(guān)于意思表示的解釋。從實(shí)務(wù)角度，若雙方當(dāng)事人對(duì)其締結(jié)的合同沒有疑義，應(yīng)遵從私法自治原則，沒有必要對(duì)無疑義的意思表示進(jìn)行解釋。

在自由討論環(huán)節(jié)，石佳友認(rèn)為，第一，關(guān)于解釋必要性的問題。只有確實(shí)需要解釋的時(shí)候才有必要進(jìn)行解釋，對(duì)此有諸多立法例，如法國立法規(guī)定，只有在合同文意不清晰的時(shí)候法官才有必要進(jìn)行解釋。第二，關(guān)于職務(wù)代理。舉例說明，甲在某銀行大廳購買理財(cái)產(chǎn)品，后因該理財(cái)產(chǎn)品虧損，甲將銀行訴至法院要求賠償。銀行抗辯稱其購買的理財(cái)產(chǎn)品是A公司的某基金，與銀行無關(guān)。他認(rèn)為，如確實(shí)是銀行職員，或當(dāng)事人存在合理信賴認(rèn)為向其推薦理財(cái)產(chǎn)品是銀行職員的職務(wù)行為，應(yīng)認(rèn)定為職務(wù)代理。第三，關(guān)于意思表示的解釋。舉案說明，甲乙兩人合伙買彩票，約定只要中獎(jiǎng)金額在一萬元以上，二人可均分獎(jiǎng)金，合同中未提及是否共同出資、合同有效期限等其他內(nèi)容，后甲中獎(jiǎng)800萬元，乙訴至法院要求對(duì)獎(jiǎng)金平均分配。甲抗辯稱當(dāng)時(shí)簽此合同并不是其真實(shí)意思表示，那么，甲簽訂該合同到底是戲謔還是愿意受此合同約束？

專題四：代理制度與民商事審判

濰坊市中級(jí)人民法院民一庭副庭長尹義認(rèn)為，對(duì)表見代理制度應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面理解適用：一是在《民法總則》之前，表見代理僅規(guī)定在《合同法》第四十九條。《民法總則》第一百七十二條將表見代理制度適用于全部民事法律行為。二是表見代理的法律意義在于對(duì)外表授權(quán)的承認(rèn)與保護(hù)、對(duì)善意相對(duì)人利益的保護(hù)、是保護(hù)財(cái)產(chǎn)交易的動(dòng)態(tài)安全。三是表見代理的類型、構(gòu)成要件及法律后果。表見代理包括授權(quán)表示型、權(quán)限逾越型、權(quán)限延續(xù)型。其構(gòu)成要件包括無權(quán)代理、存在使相對(duì)人相信行為人具有代理權(quán)的理由、相對(duì)人與無權(quán)代理人實(shí)施了民事法律行為、相對(duì)人善意且無過失。其法律后果是產(chǎn)生與有權(quán)代理相同的法律效力。四是實(shí)踐中可能構(gòu)成表見代理的情形。如行為人以書名、外觀表象或其他形式足以使第三人認(rèn)為其有代理權(quán)；委托授權(quán)不成立、無效或者被撤銷，但尚未收回委托授權(quán)書；代理關(guān)系終止后未收回委托授權(quán)書等。表見代理的舉證責(zé)任主要是由相對(duì)人證明代理人無權(quán)代理和存在代理權(quán)外觀、被代理人證明相對(duì)人不具有合理信賴，且自己不具有可歸責(zé)性。就具體糾紛而言，實(shí)踐中主要存在如下問題：第一，法定代表人在授權(quán)范圍內(nèi)所為即是法人的行為；第二，行為人利用單位公章從事民事活動(dòng)，如果利用私刻的單位公章，則屬以合法形式掩蓋非法目的合同無效情形，無表見代理適用之余地。如果盜用單位公章，若單位在公章管理上存在漏洞，應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。如借用單位公章，其法律效果應(yīng)歸屬于該單位；第三，金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人以金融機(jī)構(gòu)名義對(duì)外借款，構(gòu)成表見代理；第四建設(shè)工程施工合同糾紛領(lǐng)域，無權(quán)代理人訂立的合同通常被認(rèn)定為效力待定合同；第五，代理案件審理思路：先審查當(dāng)事人形式上是否構(gòu)成代理，若形式上構(gòu)成，再審查是否確實(shí)授權(quán)，有授權(quán)則構(gòu)成代理，無授權(quán)時(shí)再判斷是否構(gòu)成表見代理。

菏澤市中級(jí)人民法院副院長王思華認(rèn)為，實(shí)踐中關(guān)于代理制度，最重要的問題有五個(gè)：一是共同代理時(shí)代理權(quán)的行使。根據(jù)《民法總則》第一百六十六條，在共同代理中除有特殊約定外，單獨(dú)某一個(gè)代理人行使代理權(quán)，其行為屬于無權(quán)代理行為，但不排除表見代理的適用。二是無權(quán)代理中行為人與惡意相對(duì)人的責(zé)任承擔(dān)。根據(jù)《民法總則》第一百七十一條，行為人和惡意相對(duì)人對(duì)被害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如查實(shí)二者惡意串通，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任；如非串通，應(yīng)按其各自過錯(cuò)歸責(zé)。三是關(guān)于自己代理與雙方代理。根據(jù)《民法總則》第一百六十八條，只要被代理人沒有同意或追認(rèn)，“自己代理”和“雙方代理”均屬無效。四是關(guān)于無權(quán)代理的修改。根據(jù)《民法總則》第一百七十一條，被代理人不追認(rèn)時(shí)，仍由行為人承擔(dān)責(zé)任，因涉及責(zé)任競(jìng)合問題，其形式可能是違約責(zé)任也可能是侵權(quán)責(zé)任，要看當(dāng)事人的選擇。五是關(guān)于職務(wù)代理。認(rèn)定職務(wù)代理需注意：首先，代理人是指單位執(zhí)行工作任務(wù)的人員，沒有區(qū)分是正式人員、雇傭人員還是其他人員；其次，從事職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)并不需要有單位明確的授權(quán)，其來源于崗位職責(zé)；最后，代理人要以單位的名義對(duì)外簽訂合同。但有時(shí)代理人是以自己名義，因交易習(xí)慣也會(huì)被認(rèn)為是單位行為，如單位因修車與修理廠長期合作，單位財(cái)務(wù)人員經(jīng)常去結(jié)算，財(cái)務(wù)人員有時(shí)以自己名義打的結(jié)欠條，實(shí)際上也是以單位名義。對(duì)于行為人并非單位人員非執(zhí)行工作任務(wù)及超越職權(quán)的，就屬于無權(quán)代理，行為后果要按照合同的相對(duì)性來承擔(dān)。

針對(duì)上述發(fā)言，山東大學(xué)法學(xué)院副教授劉宏渭點(diǎn)評(píng)認(rèn)為：一、關(guān)于本人承擔(dān)表見代理的法律后果后如何向代理人主張損害賠償。該問題涉及侵權(quán)責(zé)任及歸責(zé)原則，應(yīng)適用過錯(cuò)原則，因?yàn)闊o過錯(cuò)原則適用的情形需有明確的規(guī)定，若本人與表見代理人都有過錯(cuò)，則應(yīng)各自承擔(dān)其過錯(cuò)。二、關(guān)于無權(quán)代理中行為人和惡意相對(duì)人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。應(yīng)有兩個(gè)方面的理解：一是內(nèi)部關(guān)系，即行為人和惡意相對(duì)人之間，二者自身也可能會(huì)有遭受損失的情形，應(yīng)按其各自過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任；二是外部關(guān)系，即行為人和惡意相對(duì)人與本人之間，盡管行為人和惡意相對(duì)人按照過錯(cuò)責(zé)任進(jìn)行分擔(dān)，但也不排除連帶責(zé)任的適用，如行為人和惡意相對(duì)人惡意串通損害本人利益。三、關(guān)于“明示”、“默示”。學(xué)理上從意思表示的角度來講，意思表示包括“明示”與“默示”，“明示”僅限于通過語言或文字形式的表現(xiàn)方式，語言及文字形式以外的即為“默示”。《民法通則》有關(guān)該內(nèi)容的規(guī)定與《合同法》的規(guī)定有出入，而《民法總則》該方面的規(guī)定主要沿襲《合同法》，《民法通則》中規(guī)定，未作出明確反對(duì)的即認(rèn)為是“默認(rèn)”或“同意”，則有失偏頗。四、關(guān)于職務(wù)代理。一是應(yīng)將其與“代表行為”相區(qū)別，后者是法定代表人的行為；二是應(yīng)作引申理解，即區(qū)別職權(quán)范圍，職權(quán)范圍內(nèi)的代理行為屬有權(quán)代理，職權(quán)范圍外的代理行為屬無權(quán)代理，該“無權(quán)代理”包括“表見代理”和狹義的無權(quán)代理，對(duì)于狹義的無權(quán)代理中善意相對(duì)人的合法權(quán)益如何保護(hù)，《民法總則》第一百七十一條進(jìn)行了銜接性規(guī)定。

在自由討論環(huán)節(jié)，就“掛靠”問題，王思華認(rèn)為，法律沒有規(guī)定“掛靠”，這并非一個(gè)法律概念或法律術(shù)語，實(shí)務(wù)中“掛靠”存在兩種：一是合法掛靠，如出租車、大貨車和運(yùn)營公司之間，若不掛靠則無法正常運(yùn)營；二是非法掛靠，如違法分包合同、借用資質(zhì)等。但至今并沒有對(duì)“掛靠”如何承擔(dān)責(zé)任的具體規(guī)定。

責(zé)任編校：陳希國