唐坤波

抓獲（歸案）經(jīng)過的法律屬性及制作規(guī)范

唐坤波

近期，我局在移送起訴一件失火案件中，偵查人員制作的抓獲經(jīng)過被檢方質(zhì)疑，檢方認(rèn)為應(yīng)制作歸案經(jīng)過。筆者在此不談該具體案例，因?yàn)樽カ@（歸案）經(jīng)過屬于哪一種證據(jù)形式，長期以來，理論界和司法界一直存在爭議，不少民警對抓獲（歸案）經(jīng)過規(guī)范制作認(rèn)識也不一。下面結(jié)合法律法規(guī)、司法解釋，對抓獲（歸案）經(jīng)過的屬性及制作規(guī)范淺析如下：

一、抓獲（歸案）經(jīng)過與自動投案

抓獲經(jīng)過，就是偵查機(jī)關(guān)抓獲人目睹或?qū)嵤Ρ蛔カ@犯罪嫌疑人如何到案出具的說明材料。說明案件的來源，抓獲（歸案）的時間、地點(diǎn)、方式，犯罪嫌疑人有無反抗等。自動投案的應(yīng)制作歸案經(jīng)過，并在訊問筆錄中注明。其內(nèi)容關(guān)系到犯罪嫌疑人作案時的年齡認(rèn)定事實(shí)和是否有自首等法定量刑情節(jié)。

現(xiàn)行的法律法規(guī)，司法解釋和公安部的規(guī)定均未對“抓獲經(jīng)過”“歸案經(jīng)過”作出界定，《刑事訴訟法》第48條對證據(jù)種類進(jìn)行歸類，“抓獲（歸案）經(jīng)過”也未明確列入，因此，抓獲經(jīng)過不是法定證據(jù)形式。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋（法釋〔2012〕21號）第108條規(guī)定：對偵查機(jī)關(guān)出具的被告人到案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過等材料，應(yīng)當(dāng)審查是否有出具該說明材料的辦案人、辦案機(jī)關(guān)的簽名、蓋章。對到案經(jīng)過、抓獲經(jīng)過或者確定被告人有重大嫌疑的根據(jù)有疑問的，應(yīng)當(dāng)要求偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充說明?！豆矙C(jī)關(guān)刑事案卷立卷規(guī)范》（公法〔2014〕1080號）證據(jù)材料卷內(nèi)明確為犯罪嫌疑人歸案（抓獲）情況說明并裝入卷宗。

《刑法》第67條規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。1998年出臺的《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，對自動投案作出解釋：自動投案，是指犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，或者雖被發(fā)覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施時，主動、直接向公安機(jī)關(guān)、人民檢察院或者人民法院投案。

二、關(guān)于自動投案認(rèn)定的司法解釋

1998年《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》發(fā)布后，對自首與立功的認(rèn)定，司法實(shí)踐中往往存在較大爭議。因此，2010年10月22日，最高人民法院根據(jù)刑法、刑事訴訟法和《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等規(guī)定，對自首和立功若干具體問題提出如下處理意見（法發(fā)〔2010〕60號）。

（一）關(guān)于“自動投案”的具體認(rèn)定

《解釋》第一條第（一）項(xiàng)規(guī)定7種應(yīng)當(dāng)視為自動投案的情形，體現(xiàn)了犯罪嫌疑人投案的主動性和自愿性。具有以下情形之一的，也應(yīng)當(dāng)視為自動投案：

（1）犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現(xiàn)場，在司法機(jī)關(guān)詢問時交代自己罪行的；（2）明知他人報案而在現(xiàn)場等待，抓捕時無拒捕行為，供認(rèn)犯罪事實(shí)的；（3）在司法機(jī)關(guān)未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的；（4）因特定違法行為被采取勞動教養(yǎng)、行政拘留、司法拘留、強(qiáng)制隔離戒毒等行政、司法強(qiáng)制措施期間，主動向執(zhí)行機(jī)關(guān)交代尚未被掌握的犯罪行為的；（5）其他符合立法本意，應(yīng)當(dāng)視為自動投案的情形。

罪行未被有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實(shí)的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案，但有關(guān)部門、司法機(jī)關(guān)在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，不能認(rèn)定為自動投案。犯罪嫌疑人被親友采用捆綁等手段送到司法機(jī)關(guān)，或者在親友帶領(lǐng)偵查人員前來抓捕時無拒捕行為，并如實(shí)供認(rèn)犯罪事實(shí)的，雖然不能認(rèn)定為自動投案，但可以參照法律對自首的有關(guān)規(guī)定酌情從輕處罰。

（二）關(guān)于“如實(shí)供述自己的罪行”的具體認(rèn)定

《解釋》第一條第（二）項(xiàng)規(guī)定如實(shí)供述自己的罪行的。犯罪嫌疑人自動投案后隱瞞自己的真實(shí)身份等情況，影響對其定罪量刑的，不能認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行。

雖然投案后沒有交代全部犯罪事實(shí)，但如實(shí)交代的犯罪情節(jié)重于未交代的犯罪情節(jié)，或者如實(shí)交代的犯罪數(shù)額多于未交代的犯罪數(shù)額，一般應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)。無法區(qū)分已交代的與未交代的犯罪情節(jié)的嚴(yán)重程度，或者已交代的犯罪數(shù)額與未交代的犯罪數(shù)額相當(dāng)，一般不認(rèn)定為如實(shí)供述自己的主要犯罪事實(shí)。

犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實(shí)，但在司法機(jī)關(guān)掌握其主要犯罪事實(shí)之前主動交代的，應(yīng)認(rèn)定為如實(shí)供述自己的罪行。

綜上，投案是自首成立的前提條件，沒有這個前提條件，就談不上自首。而偵查機(jī)關(guān)出具的到案情況說明，不是認(rèn)定自首的材料，認(rèn)定犯罪嫌疑人是否屬于自首，需要公訴機(jī)關(guān)綜合全案證據(jù)來認(rèn)定。

三、口頭傳喚到案的性質(zhì)認(rèn)定

口頭傳喚到案的，是抓獲還是歸案?目前，在司法實(shí)踐中，此類情形較多，在認(rèn)定上意見分歧也較多。在2012年《刑事訴訟法》中，口頭傳喚被引入進(jìn)來，《刑事訴訟法》第117條規(guī)定：對不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以傳喚到犯罪嫌疑人所在的市、縣內(nèi)的指定地點(diǎn)或者到他的住處進(jìn)行訊問，但應(yīng)當(dāng)出示工作證件。對在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，但應(yīng)在訊問筆錄中注明。

1.口頭傳喚是否必須先立案的問題。根據(jù)章節(jié)順序，口頭傳喚或傳喚是應(yīng)在立案之后，適用的對象是犯罪嫌疑人，到案后是訊問而不是調(diào)查詢問筆錄，沒有爭議。而口頭傳喚適用條件是：對在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人進(jìn)行的，是否立案后才能口頭傳喚，認(rèn)識不一。“現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)”包括案發(fā)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)和工作現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)兩種情況，而案發(fā)現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人適用口頭傳喚，是否必須先立案，實(shí)踐中存在分歧。刑事訴訟法和程序規(guī)定，均沒有明確可先口頭立案，補(bǔ)辦審批手續(xù)。

2.口頭傳喚和傳喚是否帶有強(qiáng)制性的問題。目前法學(xué)界認(rèn)識不一，因?yàn)榭陬^傳喚和傳喚，刑事訴訟法目前歸為偵查措施，而不是強(qiáng)制措施，是通知性的法律文書，但大多學(xué)者認(rèn)為具有潛在強(qiáng)制性，因?yàn)椤豆矙C(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第74條規(guī)定：經(jīng)過傳喚沒有正當(dāng)理由不到案的犯罪嫌疑人，可以拘傳到其所在市、縣內(nèi)的指定地點(diǎn)進(jìn)行訊問。而《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》和《治安處罰法》均已明確傳喚是一種帶有強(qiáng)制性的法律措施?！豆矙C(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第42條第（2）項(xiàng)規(guī)定：辦理行政案件時，可以依法采取下列行政強(qiáng)制措施：對違法嫌疑人采取保護(hù)性約束措施、繼續(xù)盤問、強(qiáng)制傳喚、拘留審查、限制活動范圍等強(qiáng)制措施。第44條規(guī)定：情況緊急，當(dāng)場實(shí)施行政強(qiáng)制措施的，辦案人民警察應(yīng)當(dāng)在24小時內(nèi)依法向其所屬的公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報告，并補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。第53條規(guī)定：需要傳喚違法嫌疑人接受調(diào)查的，經(jīng)公安派出所、縣級以上公安機(jī)關(guān)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，使用傳喚證傳喚。對現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的違法嫌疑人，人民警察經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，并在詢問筆錄中注明違法嫌疑人到案經(jīng)過、到案時間和離開時間。對無正當(dāng)理由不接受傳喚或者逃避傳喚的違反治安管理的嫌疑人以及法律規(guī)定可以強(qiáng)制傳喚的其他違法嫌疑人，經(jīng)公安派出所、縣級以上公安機(jī)關(guān)辦案部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以強(qiáng)制傳喚。強(qiáng)制傳喚時，可以依法使用手銬、警繩等約束性警械。

綜上，抓獲經(jīng)過，僅為辦案人員對犯罪嫌疑人到案的情況說明，不論是電話通知到案還是傳喚到案，只要在公安機(jī)關(guān)未掌握其犯罪事實(shí)之前或采取強(qiáng)制措施之前，自己到公安機(jī)關(guān)主動投案并如實(shí)供述的，可認(rèn)定自動投案。因?yàn)樽允椎牧⒎ū疽馐枪膭罘缸锵右扇朔e極主動投案，減少司法成本，此時偵查人員應(yīng)制作歸案經(jīng)過。但偵查人員與犯罪嫌疑人面對面的使用傳喚證傳喚或口頭傳喚的，犯罪嫌疑人在公安機(jī)關(guān)控制之下被帶到辦案區(qū)域的，應(yīng)制作抓獲經(jīng)過。至于是否認(rèn)定自動投案，不是抓獲經(jīng)過或歸案經(jīng)過的屬性，也不是偵查機(jī)關(guān)認(rèn)定的，只是辦案人員對犯罪嫌疑人到案經(jīng)過的說明材料。

（作者單位 石門縣森林公安局）

（編輯 趙文清）