●沈明磊 潘軍鋒

長期以來，我國關(guān)于農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)實行嚴(yán)格限制的制度，其緣由在于農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)不僅涉及到法律問題，還涉及到政策問題和社會問題。受此影響，因購買農(nóng)村房屋所引起的農(nóng)村宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案件中，有關(guān)合同效力和無效后的處理也是司法實踐中的疑難問題。如何構(gòu)建更加科學(xué)合理的農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度，成為理論和實務(wù)中迫切需要研究的問題。

一、司法實踐中的法律適用難題

作為保障公民私有財產(chǎn)權(quán)的基本法律，《物權(quán)法》對于宅基地使用權(quán)能否轉(zhuǎn)讓的問題并未給予直接回應(yīng)，該法第153條規(guī)定：“宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關(guān)規(guī)定?！边@是一個經(jīng)過多次修改后形成的開放式的銜接性規(guī)定，為今后修改有關(guān)法律或者調(diào)整有關(guān)政策留有余地。但同時，也沒有給當(dāng)下處理農(nóng)村宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛提供有效的法律依據(jù)，司法審判仍然面臨不少法律適用上的難題。

(一)土地管理法中相關(guān)規(guī)定的性質(zhì)——效力性強(qiáng)制性規(guī)范還是管理性強(qiáng)制性規(guī)范

《土地管理法》第62條第1款規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地?！钡?款規(guī)定：“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準(zhǔn)?！钡?3條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)?！钡锻恋毓芾矸ā穼τ诜潜炯w經(jīng)濟(jì)組織成員能否購買農(nóng)村房屋取得宅基地使用權(quán)并未明確規(guī)定。

審判實踐中，對于《土地管理法》相關(guān)條款的性質(zhì)及其對合同效力的影響，存在認(rèn)識上的分歧。例如，北京市房山區(qū)法院在徐淑珍與李寶山房屋買賣合同糾紛案中認(rèn)為，《中華人民共和國土地管理法》第六十二條第一款規(guī)定農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地。該規(guī)定為管理性規(guī)范，而非效力性規(guī)定，不應(yīng)僅依該規(guī)定否定買賣合同的效力。二審法院雖然維持原判，但是對該說理問題沒有表態(tài)。相對而言，多數(shù)觀點認(rèn)為，“城鎮(zhèn)居民等農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之外的人在農(nóng)村購買房屋，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。該規(guī)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，因此雙方所簽訂的房屋買賣合同為無效合同”①南京市中級人民法院朱絢凌、曹曉紅：《論新型城鎮(zhèn)化進(jìn)程中農(nóng)村宅基地上房屋買賣行為的效力認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)》，載《江蘇省法學(xué)會民法學(xué)研究會年會學(xué)術(shù)論文集》（2015年）。?？傮w而言，在司法實踐中，司法機(jī)關(guān)對于宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)總體上持保留態(tài)度，傾向于從土地管理法的強(qiáng)制性規(guī)定和國家政策中尋求合同無效的依據(jù)，從而否定當(dāng)事人交易自治的有效性。

(二)國家政策在案件審理中的作用和功能

自1999年以來，國家多個政策文件對非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員購買農(nóng)村房屋作了明令禁止。1999年國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)土地轉(zhuǎn)讓管理嚴(yán)禁炒買土地的通知》明確指出：“農(nóng)村的住宅不得向城市居民出售；也不得批準(zhǔn)城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅；有關(guān)部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產(chǎn)證?！贝撕蟮囊幌盗姓呶募托姓C(jī)關(guān)規(guī)范性文件對此均予以重申或強(qiáng)調(diào)，而且明確要求房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)不得為城鎮(zhèn)居民購買的農(nóng)村房屋辦理房屋所有權(quán)和集體土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。

國家政策對人民法院審判工作產(chǎn)生影響是不可避免的。②劉作翔教授在研究法律與國家政策問題過程中，發(fā)現(xiàn)國家政策和法律有三種關(guān)系：第一種叫做“法律之中的政策” ，第二種叫做“法律之外的政策”，第三種叫做“法律指導(dǎo)性政策”，或者再直接一點，叫“法律之上的政策”。詳見劉作翔：《在民法典中應(yīng)確立法律、政策、習(xí)慣三位階規(guī)范淵源結(jié)構(gòu)》，載《人民法院報》2016年9月30日第007版。我們認(rèn)為，涉及農(nóng)村宅基地制度的政策主要是第二種和第三種。為保障司法裁判與現(xiàn)行國家政策的一致性，各級法院通過采用各種司法性文件吸納、轉(zhuǎn)化國家政令，亦或轉(zhuǎn)化為個案裁判考量因素，運(yùn)用法律解釋技術(shù)，使案件的裁判既符合法律規(guī)定，又符合政策目標(biāo)。2008年《最高人民法院關(guān)于為推進(jìn)農(nóng)村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務(wù)的若干意見》指出，宅基地使用權(quán)承載著廣大農(nóng)民居者有其屋的社會功能，是農(nóng)村土地管理制度的重要內(nèi)容。對違反法律、行政法規(guī)以及相關(guān)國家政策的宅基地轉(zhuǎn)讓行為，以及其他變相導(dǎo)致農(nóng)民喪失宅基地使用權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)依法確認(rèn)無效?！?011年全國民事審判工作會議紀(jì)要》再次明確，將宅基地上建造的房屋出賣給本集體經(jīng)濟(jì)組織成員以外的人的合同，不具有法律效力；出售給本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，應(yīng)當(dāng)符合法律、行政法規(guī)和國家政策關(guān)于宅基地分配、使用條件的規(guī)定。此外，不少地方高院亦有對非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員購買農(nóng)村房屋的買賣合同作出否定性評價的規(guī)定。

(三)認(rèn)定合同無效后的返還和賠償問題

基于各種因素的考量，當(dāng)前法院的基本立場認(rèn)為，非本集體經(jīng)濟(jì)組織村民或城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村住房和宅基地的，因不具備宅基地使用權(quán)人主體資格，應(yīng)認(rèn)定無效。無效后的處理則需要運(yùn)用利益衡平的原則和方法。在第六次全國法院民事商事審判工作會議上，最高人民法院民一庭庭長指出，農(nóng)村房屋買賣這個問題比較復(fù)雜，我們的總體意見是，要密切關(guān)注國家相關(guān)政策規(guī)定，在非試點地區(qū)，對于農(nóng)民將其宅基地上的房屋出售給非本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的，應(yīng)該依法認(rèn)定合同無效。但是可以考慮合同無效后的損失范圍和過錯比例因素。比如，出賣人因房屋漲價、拆遷補(bǔ)償?shù)仍蛑鲝埡贤瑹o效，要求返還房屋或拆遷補(bǔ)償款的，可以考慮根據(jù)案件實際情況，擴(kuò)大信賴?yán)娣秶?，合理確定過錯大小，避免出現(xiàn)利益嚴(yán)重失衡的情況。③程新文：《關(guān)于當(dāng)前民事審判工作中的若干具體問題》，載杜萬華主編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2015年第4輯。各地法院在具體處理上又有著更加細(xì)化的做法。④例如，《上海市高級人民法院關(guān)于審理農(nóng)村宅基地房屋買賣糾紛案件的原則意見》規(guī)定：對于將房屋出售給本鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）以外的人員，未經(jīng)有關(guān)組織和部門批準(zhǔn)，但合同已實際履行完畢，且購房人已實際居住使用該房屋的，若系爭房屋已經(jīng)拆遷或者已納入拆遷范圍的，應(yīng)當(dāng)扣除購房人的購房款后，充分考慮購房人重新購房的合理支出，由購房人與出賣人按比例取得補(bǔ)償款，其分割比例一般可以考慮在7：3左右?！杜R沂市中級人法院關(guān)于審理民事案件的若干指導(dǎo)意見（試行）》規(guī)定：不屬于同一集體組織的成員購買農(nóng)村宅基地、房產(chǎn)或小產(chǎn)權(quán)房的，相應(yīng)交易行為無效。如系出售方反悔，購買方的損失數(shù)額應(yīng)參照評估價（或折遷補(bǔ)償價）與原購買價之間的數(shù)額確定，并由出售方承擔(dān)主要過錯責(zé)任。

這種做法也會存在一定的問題：(1)既然買賣行為無效，那么，買受人所獲之賠償是否屬于“通過無效民事行為所得的非法利益”。(2)這種利益平衡看似公平，但對出賣人而言，其通過支付賠償金拿回來的房屋不過是仍然無法進(jìn)行市場化評估估值流通的物，那么，這種利益平衡是不是以損害出賣人利益為代價呢？此類問題的根源在于我們現(xiàn)行的土地制度本身，糾結(jié)在其中的城鄉(xiāng)利益角逐實質(zhì)上是一種制度利益如何合理分配的問題。不解開制度癥結(jié)，單純冀望通過司法裁判去平衡當(dāng)事人的利益關(guān)系是極其困難的。而從制度予以全局性的考量，才是更有助于問題妥善解決的因應(yīng)之道。⑤辛正郁：《集體土地若干物權(quán)問題》，載劉德權(quán)主編：《最高人民法院司法觀點集成（第二版）民事卷3》，人民法院出版社2014年版，第1557—1558頁。

二、農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法理正當(dāng)性

《物權(quán)法》界定了農(nóng)村宅基地使用權(quán)為用益物權(quán)，但僅僅是粗線條地勾勒了我國農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度的外貌，囿于現(xiàn)有的政策框架，并未真正重新構(gòu)建起農(nóng)村宅基地制度。從用益物權(quán)理論來講，我國應(yīng)逐步放開農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的嚴(yán)格限制，最終確立農(nóng)村宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的原則。

(一)嚴(yán)格限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)違反了物權(quán)人自由處分財產(chǎn)權(quán)的原則

宅基地使用權(quán)屬于用益物權(quán)的范疇，而用益物權(quán)屬于財產(chǎn)權(quán)的范疇。因此，可以肯定地說，宅基地使用權(quán)其實是農(nóng)村居民的一項私有財產(chǎn)。國家對公民私有財產(chǎn)的保護(hù)不僅體現(xiàn)在對于私有財產(chǎn)靜態(tài)的保護(hù)上，也體現(xiàn)在給予私有財產(chǎn)以動態(tài)的保護(hù)上。具體來說，一方面國家通過法律的手段保護(hù)公民的私有財產(chǎn)不受非法侵害，此為靜態(tài)的保護(hù)；另一方面國家創(chuàng)造必要的條件使得公民的私有財產(chǎn)達(dá)到增值的效果，此所謂必要的條件就是建立比較完善的市場機(jī)制，通過市場機(jī)制的運(yùn)行使得社會上的每項財產(chǎn)能夠發(fā)揮最大的社會經(jīng)濟(jì)效應(yīng)，對于破壞這種市場機(jī)制的人國家通過法律的途徑給予相應(yīng)的制裁，此即為動態(tài)的保護(hù)。國家對于宅基地使用權(quán)作為農(nóng)民私有財產(chǎn)的保護(hù)也體現(xiàn)在靜態(tài)和動態(tài)的保護(hù)兩個方面，具體表現(xiàn)為：由物權(quán)的絕對性所決定，宅基地使用權(quán)人基于自己對其宅基地所享有的使用權(quán)這項物權(quán)，能夠?qū)蛊渌魏稳?；由物?quán)的獨(dú)占性與排他性所決定，宅基地使用權(quán)人可以排他地獨(dú)自享有宅基地使用權(quán)所體現(xiàn)出來的利益，如有人侵犯了宅基地使用權(quán)人的這項權(quán)利，宅基地使用權(quán)人可以請求他人排除妨礙；由物權(quán)的支配性所決定，宅基地使用權(quán)人對其宅基地使用權(quán)應(yīng)享有相應(yīng)的支配權(quán)，即處分權(quán)，包括事實上的處分權(quán)和法律上的處分權(quán)，法律上的處分權(quán)使宅基地使用權(quán)發(fā)生交換價值上的變化。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國的農(nóng)村宅基地使用權(quán)是一種具有社會福利性功能的權(quán)利，是為了保障農(nóng)民的基本居住問題而設(shè)立的權(quán)利。但也應(yīng)當(dāng)看到，宅基地使用權(quán)具有財產(chǎn)性與保障性雙重特征，而且財產(chǎn)性與保障性并非一定是截然對立的關(guān)系，我國法律既然將宅基地使用權(quán)設(shè)置為一項用益物權(quán)，則該權(quán)利一經(jīng)設(shè)立，就應(yīng)當(dāng)是農(nóng)民的一項私權(quán)，理應(yīng)允許農(nóng)民自由處分。有關(guān)保障性因素的考量，則可以通過改革創(chuàng)新和完善制度予以體現(xiàn)。

(二)嚴(yán)格限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)違反了物權(quán)法關(guān)于國家、集體、私人財產(chǎn)權(quán)利受平等保護(hù)的原則

《物權(quán)法》將宅基地使用權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)作為相并列的一類用益物權(quán)加以規(guī)定，沒有理由在立法上將兩者區(qū)別對待，包括在是否允許流轉(zhuǎn)的問題上采取不同的法律規(guī)則。然而，由于國家土地所有權(quán)與集體土地所有權(quán)代表的主體類型和范圍的不同，導(dǎo)致集體土地與國家土地在所有權(quán)方面實際上處于不平等的地位。長期以來，我國對于城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)實行的是自由流轉(zhuǎn)的法律政策，而對于集體所有的土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，則實行嚴(yán)格的限制措施，具體來說即為集體所有的土地只有在轉(zhuǎn)化為國家所有的土地之后對其使用權(quán)才允許進(jìn)入流通市場。故此，有學(xué)者認(rèn)為我國實行的是分等級的土地制度：國家土地所有權(quán)是上級土地所有權(quán)，集體土地所有權(quán)是下級土地所有權(quán)，這兩種土地所有權(quán)在本質(zhì)和等級上是存在顯著差別的。⑥王衛(wèi)國、王光華主編：《中國土地權(quán)利的法制建設(shè)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第39頁。這種差異抹殺了集體土地使用權(quán)作為物權(quán)的本質(zhì)屬性，導(dǎo)致了集體土地使用權(quán)權(quán)能的殘缺，既限制了農(nóng)民對集體土地的使用，也損害了集體農(nóng)民的根本利益。

(三)嚴(yán)格限制宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)違反了物權(quán)法關(guān)于用益物權(quán)的基本原理，剝奪了宅基地使用權(quán)人對其宅基地進(jìn)行收益的權(quán)利

在土地價值化日趨明顯的當(dāng)今社會，土地的價值在不斷增長，通過進(jìn)行土地使用權(quán)的價值交換往往會帶來更多的經(jīng)濟(jì)效益。在土地價值日益增長的市場經(jīng)濟(jì)大潮中，農(nóng)村宅基地使用權(quán)的價值也在日趨攀升，結(jié)果是農(nóng)民通過宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)會獲得更大的收益。宅基地使用權(quán)是用益物權(quán)，收益本應(yīng)是宅基地使用權(quán)的一項重要權(quán)能，且保持這項權(quán)能會給農(nóng)民帶來更多的經(jīng)濟(jì)實惠。限制宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)必然導(dǎo)致宅基地使用權(quán)這項收益的功能不能得到很好的發(fā)揮，也等于是剝奪了宅基地使用權(quán)人對其宅基地使用權(quán)進(jìn)行收益的權(quán)能。前述學(xué)者對農(nóng)村居民所做的實證調(diào)研也印證了這一點。

三、農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的創(chuàng)新思路和制度設(shè)計

在深化改革的背景下，研究農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)規(guī)則顯得尤為重要。制度設(shè)計思路上，應(yīng)當(dāng)順應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展的需要，修改和完善現(xiàn)行農(nóng)村宅基地制度中的限制性規(guī)定，使農(nóng)村宅基地使用權(quán)健康、有序、適度流轉(zhuǎn)，增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入，促進(jìn)農(nóng)村新型城鎮(zhèn)化的發(fā)展，健全城鄉(xiāng)發(fā)展一體化體制機(jī)制。

(一)法定租賃權(quán)的可行性

從上述的兩種觀點可以看出，目前學(xué)界對宅基地流轉(zhuǎn)問題基本是局限在物權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行探討，但很難有所突破，對此不妨轉(zhuǎn)換思路，從債權(quán)領(lǐng)域探求解決宅基地流轉(zhuǎn)問題的新方式——宅基地的債權(quán)性流轉(zhuǎn)。此種觀點主張通過債權(quán)的形式來滿足房屋買受人利用宅基地的需求，主要有借用模式和租賃模式兩種模式。⑦參見毛平：《農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)模式的創(chuàng)新研究——以債權(quán)模式為構(gòu)建視角》，載《改革與戰(zhàn)略》2011年第5期。其中，更為科學(xué)和可行的是租賃模式，在一定程度上講即借鑒我國臺灣地區(qū)的法定租賃權(quán)制度。我國臺灣地區(qū)“民法”第425—1條規(guī)定對此有明確規(guī)定。⑧該條規(guī)定：土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權(quán)讓與他人，或?qū)⑼恋丶胺课萃瑫r或先后讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋的使用期限內(nèi)，有租賃關(guān)系。其期限不受第四百四十九條第一項規(guī)定之限制。前項情形，其租金數(shù)額當(dāng)事人不能協(xié)議時，得請求法院定之。轉(zhuǎn)引自王文軍：《論農(nóng)村宅基地上房屋的買賣》，載《清華法學(xué)》2009年第5期。早在多年前，就有學(xué)者呼吁設(shè)立“宅基地法定租賃權(quán)”，以解決農(nóng)村房屋的自由流轉(zhuǎn)問題。⑨參見韓世遠(yuǎn)：《宅基地的立法問題——兼析物權(quán)法草案第十三章“宅基地使用權(quán)”》，載《政治與法律》2005年第5期。從近年來理論研究成果的梳理情況看，越來越多的觀點贊成引入法定租賃權(quán)制度。

建立法定租賃權(quán)制度的前提是要界定農(nóng)村土地使用權(quán)與地上房屋所有權(quán)是一體原則還是分離原則。有學(xué)者指出，十八屆三中全會《決定》采取了“房地分離”的改革方式，體現(xiàn)了一種折中主義態(tài)度。具體而言，即將宅基地使用權(quán)和地上房屋作為各自獨(dú)立的兩類財產(chǎn)，宅基地使用權(quán)作為專屬于集體成員的財產(chǎn)，系對成員提供的基本生活資料，處于保障目的之需，仍不得處分；但地上房屋屬于農(nóng)民的私有財產(chǎn)，該房屋所有權(quán)的四項權(quán)能應(yīng)當(dāng)予以完備，故而允許抵押、擔(dān)保和轉(zhuǎn)讓。⑩陳小君：《我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架》，載《法學(xué)研究》2014年第4期。司法實踐中，亦有法官提出，就農(nóng)村房屋與農(nóng)村宅基地使用權(quán)之間的關(guān)系，目前并無明確的規(guī)定。有關(guān)“房地一體”的規(guī)則，基本上均見諸于討論調(diào)整城市房地產(chǎn)的法律關(guān)系之中，農(nóng)村宅基地使用權(quán)與農(nóng)村房屋的關(guān)系，是否可以準(zhǔn)用城鎮(zhèn)房地產(chǎn)相關(guān)規(guī)定、通過類推適用的方式適用“房地一體”的規(guī)則，值得商榷。[11]北京市第一中級法院課題組：《婚姻家庭案件中涉及農(nóng)村房分割疑難問題研究》，載《北京審判》2016年第5期。

將“法定租賃權(quán)”這個概念引入農(nóng)村宅基地制度，可作如下推論：當(dāng)農(nóng)村居民的房屋所有權(quán)要轉(zhuǎn)移給本集體經(jīng)濟(jì)組織之外的受讓人時，該受讓人對該房屋之下的宅基地在一定的年限內(nèi)享有權(quán)利，即法定租賃權(quán)。這是在作為受讓人的非集體成員與作為所有權(quán)人的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織之間產(chǎn)生的宅基地使用關(guān)系。在此種流轉(zhuǎn)模式下，作為買受人得到的不是作為物權(quán)的宅基地使用權(quán)，而是作為債權(quán)的宅基地租賃權(quán)。這樣無須取得對土地的用益物權(quán)，而是通過建立上述的租賃關(guān)系滿足了自己對土地利用的需要。這種宅基地的債權(quán)流轉(zhuǎn)模式，可以以較少的成本實現(xiàn)農(nóng)村宅基地及房屋的流通，也可以解決房地一體主義所帶來的困惑，這是解決房地關(guān)系有效、可行的方案。即便是將來我國允許農(nóng)村宅基地自由流轉(zhuǎn)的話，法定租賃權(quán)制度也仍然具有重大的實際意義。[12]肖盼晴：《農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的困境與出路》，載《江漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版) 》2013年第4期。

宅基地法定租賃的主體是出租人和承租人，他們是在宅基地法定租賃中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，即使設(shè)定了法定租賃權(quán)也只是在宅基地上增加了一方權(quán)利人，此權(quán)利人對于宅基地享有的是債權(quán)，宅基地的物權(quán)仍然掌握在集體和集體成員手中。[13]劉凱湘：《法定租賃權(quán)對農(nóng)村宅基地制度改革的意義與構(gòu)想》，載《法學(xué)論壇》2010年第1期。也就是說，宅基地的公有制性質(zhì)不會發(fā)生改變。此種做法可以實現(xiàn)保護(hù)農(nóng)村土地的目的，減少宅基地和農(nóng)民房屋閑置的數(shù)量，實現(xiàn)房屋的經(jīng)濟(jì)價值。同時使房屋所有權(quán)擺脫宅基地使用權(quán)的束縛，增加農(nóng)民的收入，提高農(nóng)民的生活水平。村集體經(jīng)濟(jì)組織成員可以基于自己的宅基地使用權(quán)，向所在的集體組織要求實現(xiàn)自己收益權(quán)。這樣不僅可以實現(xiàn)農(nóng)民融資的目的，也不會改變宅基地承擔(dān)的社會保障機(jī)能，還有利于我國城鄉(xiāng)一體化的發(fā)展。[14]同注[13]。

(二)界定宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的范圍

宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)范圍的大小決定了宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的開放程度。所謂宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的范圍，是指宅基地使用權(quán)可以在哪些區(qū)域以及在哪些人之間進(jìn)行流轉(zhuǎn)。換言之，宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)范圍即是指宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的效力范圍，具體包括空間效力和對人的效力兩個方面。宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)范圍的確定是解決宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問題的關(guān)鍵因素，應(yīng)在立法時給予特別關(guān)注。就我國當(dāng)前的現(xiàn)實來講，因宅基地使用權(quán)承載的對于農(nóng)民的居住保障功能在短時期內(nèi)是不可能消失的，因此一定時期內(nèi)對于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的范圍給予一定的限制仍有其合理之處。在宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)范圍的確定上，不妨根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展程度，采取逐步放開的政策，有序?qū)崿F(xiàn)我國宅基地使用權(quán)的自由流轉(zhuǎn)。國家可以通過制定法律、行政法規(guī)或者出臺政策，將確定宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)范圍的權(quán)限授權(quán)由地方政府行使，由地方政府根據(jù)各地實際情況決定每一個時期宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的具體范圍。此外，為維護(hù)宅基地使用權(quán)的居住保障功能，在確定宅基地使用權(quán)范圍時，對于同屬于宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)范圍內(nèi)主體，實行“親疏遠(yuǎn)近有別”的原則，在同等條件下，同一農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員與非同一農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員相較，同一區(qū)域內(nèi)農(nóng)村居民與其他區(qū)域農(nóng)村居民相較，農(nóng)村居民與城鎮(zhèn)居民相較，均具有優(yōu)先自由流轉(zhuǎn)的權(quán)利。[15]有學(xué)者提出，賦予農(nóng)民集體優(yōu)先購買權(quán)，符合條件的農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓其宅基地使用權(quán)及其上房屋時，作為土地所有權(quán)人的農(nóng)民集體在同等條件下享有第一順位的優(yōu)先購買權(quán)，符合宅基地申請條件的本農(nóng)民集體其他成員則在同等條件下享有第二順位的優(yōu)先購買權(quán)。參見宋志紅：《建立科學(xué)的宅基地流轉(zhuǎn)制度刻不容緩》，載《法制日報》2016年7月13日第012版。

(三)規(guī)范宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的方式

目前，有些地方已經(jīng)對宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式進(jìn)行了不少有益的探索，創(chuàng)造了多種多樣的流轉(zhuǎn)方式。歸納起來，宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)方式大致有轉(zhuǎn)讓、互換、出租、抵押、投資入股、有償放棄以及集中置換等方式。鑒于經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的多樣性，對于各地宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)采用何種具體的方式，不宜千篇一律、整齊劃一而限制得過死，國家應(yīng)在搞活農(nóng)村經(jīng)濟(jì)、方便群眾生活的宗旨下，允許各地根據(jù)本地的實際情況，因地制宜地選擇符合本地實際的流轉(zhuǎn)方式，并鼓勵積極探索宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的新方式。例如，在城郊及經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)地區(qū)，因?qū)τ谵r(nóng)村住宅的需求相對較大，宅基地使用權(quán)體現(xiàn)的價值也更為明顯，在宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)上可采取農(nóng)民自營的模式，即允許農(nóng)民將其宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者出租于他人，而宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓人或者出租人通過這種方式獲得轉(zhuǎn)讓或者出租的收益；而在經(jīng)濟(jì)落后、農(nóng)民生活條件較差的農(nóng)村地區(qū)，可以采取宅基地置換的流轉(zhuǎn)方式，包括以宅基地使用權(quán)置換發(fā)展資金、宅基地使用權(quán)置換農(nóng)村集體公房或者城鎮(zhèn)住房、宅基地使用權(quán)置換保險與補(bǔ)償?shù)染唧w方式，推行由政府強(qiáng)力主導(dǎo)、委托房地產(chǎn)商開發(fā)、村民自建公助等方式進(jìn)行宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。甚至，在一些條件具備的農(nóng)村地區(qū)，還可以采取土地股份合作，以宅基地使用權(quán)入股成立農(nóng)民股份合作社，農(nóng)民作為合作社的股東從中分紅的方式，推行宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。當(dāng)宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)方式比較成熟、定型后，國家可以通過制定法律將這些流轉(zhuǎn)的方式予以規(guī)定。不過，法律規(guī)定這些流轉(zhuǎn)的方式不是要限制宅基地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，而是要給這些流轉(zhuǎn)的方式以一定的法律地位。

(四)完善農(nóng)村宅基地使用權(quán)確權(quán)登記制度

農(nóng)村宅基地登記制度是農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度的基礎(chǔ)性制度。不動產(chǎn)權(quán)利的發(fā)生、變動、消滅一般均以登記為公示手段，通過公示產(chǎn)生公信力，從而獲得法律保護(hù)。農(nóng)村宅基地使用權(quán)作為不動產(chǎn)上的用益物權(quán)，同樣應(yīng)適用此規(guī)定。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《物權(quán)法》的要求，盡快辦理農(nóng)村房屋產(chǎn)權(quán)證和宅基地使用權(quán)證，保護(hù)農(nóng)民的房屋產(chǎn)權(quán)，以規(guī)制實踐中宅基地使用權(quán)運(yùn)行無所適從的狀況。[16]楊德蓮：《社會轉(zhuǎn)型期農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)現(xiàn)狀及制度完善》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2013年第9期。2017年初，國土資源部發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加快宅基地和集體建設(shè)用地確權(quán)登記發(fā)證有關(guān)問題的通知》，對頒發(fā)統(tǒng)一的不動產(chǎn)權(quán)證書，結(jié)合實際依法處理“一戶多宅”問題，分階段依法處理宅基地超面積問題，依法確定非本農(nóng)民集體成員合法取得的宅基地使用權(quán)，依法維護(hù)農(nóng)村婦女和進(jìn)城落戶農(nóng)民的宅基地權(quán)益等予以明確。但是，從法律層面講，仍然需要制定包括宅基地使用權(quán)登記在內(nèi)的相對完善的法律法規(guī)，將宅基地管理和流轉(zhuǎn)等納入法治化軌道。[17]有學(xué)者認(rèn)為，針對我國宅基地退出機(jī)制存在著權(quán)屬不明確、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不合理、政策配套不完善、指標(biāo)回收制度不健全等問題，在做好政策之間的銜接與組合的同時,還要通過法律的形式對此進(jìn)行明確，有必要在適當(dāng)時機(jī)出臺農(nóng)村宅基地法，對宅基地的取得條件、取得標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)利主體等方面進(jìn)行明確，從而徹底理順農(nóng)村宅基地之間的各種關(guān)系，給農(nóng)民吃下一顆定心丸。參見蒲曉磊：《宅基地管理制度改革試點年底到期專家建議出臺農(nóng)村宅基地法讓農(nóng)民吃上定心丸》，載《法制日報》2017年1月10日第10版。

(五)建立健全農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的稅收制度

如果將來允許農(nóng)村宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)，必須構(gòu)建相配套的稅收調(diào)節(jié)制度，既實現(xiàn)宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)的完整權(quán)能，又實現(xiàn)宅基地使用權(quán)收益的公平分配。在這方面，已有不少設(shè)想。例如，對于受讓人在取得環(huán)節(jié)不做“一戶一宅”的硬性約束，由此引發(fā)“一戶多宅”的，通過完善住房保有環(huán)節(jié)稅收政策，如納入房產(chǎn)稅改革范疇，以經(jīng)濟(jì)手段實現(xiàn)對住房配置的調(diào)節(jié)。[18]岳永兵、孫濤：《宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓：實踐、問題與建議》，載《中國國土資源經(jīng)濟(jì)》2015年第12期。又如，按照超額累進(jìn)稅率征稅，轉(zhuǎn)讓的不符合條件的宅基地使用權(quán)面積越大，上繳的稅額越高[19]劉鵬飛：《法律視角下宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的困境與改革思路》，載《青島農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》2015年第3期。，等等。

四、司法審判應(yīng)對思路的調(diào)整

多年來，人民法院在處理包括農(nóng)村宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛在內(nèi)的農(nóng)村房屋買賣糾紛案件時，往往要求“依法妥善”，衡平好保護(hù)個人權(quán)益與穩(wěn)定社會秩序兩者的關(guān)系，即，既要依據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)和國家政策的規(guī)定認(rèn)定合同效力，也要從實際出發(fā)確定合理的解決方案，維護(hù)交易安全和社會誠信，努力做到裁判結(jié)果與國家法律政策規(guī)定相一致，法律效果與社會效果相統(tǒng)一。隨著時代的發(fā)展和改革的深化，無論從宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的現(xiàn)實需求來看，還是從政策導(dǎo)向來看，司法審判需要增強(qiáng)前瞻性思維，[20]例如，我國臺灣地區(qū)“民法”關(guān)于法定租賃權(quán)的規(guī)定，即來源于我國臺灣“最高法院”四八臺上一四五七號判例和七十三年度第五次民事庭總會議所確定，即“參照該判例的原判決全部裁判意旨，系認(rèn)為使用土地的房屋所有人對土地所有人應(yīng)支付相應(yīng)的代價，即其法律關(guān)系的性質(zhì)，當(dāng)屬租賃”。轉(zhuǎn)引自楊俊、張曉云、湯斌：《深化改革背景下農(nóng)村房屋買賣路徑探析》，載《中國土地科學(xué)》2015年第6期。適度創(chuàng)新司法觀念和裁判方式，以引領(lǐng)性的司法裁判推動改革深化發(fā)展。

從近年的司法政策來看，《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)與綠色發(fā)展提供司法服務(wù)和保障的意見》要求，妥善審理涉土地流轉(zhuǎn)民商事案件，依法鼓勵創(chuàng)新農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)形式，保障農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)抵押等各項改革試點順利進(jìn)行，推動建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場。在相關(guān)試點地區(qū)，一些法院先行一步，勇于探索，如浙江省溫州市中級人民法院于2013年出臺了《關(guān)于為溫州農(nóng)村綜合改革提供司法保障的若干意見》，在溫州農(nóng)村綜合改革大背景下提出，“依法保護(hù)合法的農(nóng)村集體土地上的房屋轉(zhuǎn)讓，嚴(yán)格按照法律關(guān)于合同效力的規(guī)定執(zhí)行，不輕易宣告農(nóng)村房屋買賣合同無效”，即將農(nóng)村房屋買賣的主體從同一集體經(jīng)濟(jì)組織成員逐步擴(kuò)大到其他合法主體，法院不因當(dāng)事人身份不同而輕易認(rèn)定房屋買賣合同無效，從而充分保障農(nóng)民合法財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和利用。[21]浙江溫州：《不輕易判農(nóng)村房屋買賣無效》，載http://www.chinanews.com/house/2013/06-06/4902502.shtml，2016年10月28日訪問。這樣的創(chuàng)新與探索還是有一定借鑒意義的。

司法實踐中，對涉及農(nóng)村宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓和農(nóng)村房屋買賣合同糾紛案件的審理和執(zhí)行，新的思路和辦法亦不斷提出。例如，有關(guān)宅基地制度改革試點工作的意見提出，改革宅基地審批制度，發(fā)揮村民自治組織的民主管理作用。允許進(jìn)城落戶人員在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部自愿有償退出或轉(zhuǎn)讓宅基地。據(jù)此，“農(nóng)村宅基地使用權(quán)原則上不得對集體經(jīng)濟(jì)組織之外的主體予以轉(zhuǎn)讓。但是集體經(jīng)濟(jì)組織全體成員經(jīng)法定自治程序，三分之二以上表決同意的除外”。[22]張慶華：《新型城鎮(zhèn)化背景下的農(nóng)村土地物權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度研究》，法律出版社2015年版，第269頁。向非同一集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)村居民或向城鎮(zhèn)居民出售的，合同無效，但經(jīng)該集體經(jīng)濟(jì)組織同意(村民大會、村民代表大會有效決議等)的例外。[23]安徽省高級人民法院民四庭：“農(nóng)村房屋買賣合同糾紛疑難案件的法律適用”，載《法律適用》2015年第6期。此外，基于宅基地使用權(quán)具有的保障功能，應(yīng)當(dāng)注重保護(hù)未取得遷入地集體經(jīng)濟(jì)組織所在地常住戶口的“出嫁女”、“入贅男”的合法權(quán)益。如果這類特殊主體作為農(nóng)村房屋買賣合同的買受人，且在自己原來的集體經(jīng)濟(jì)組織喪失了宅基地使用權(quán)，則應(yīng)認(rèn)定合同有效。還有一種已經(jīng)在實踐中有探索的處理方案，由于農(nóng)村房屋買賣涉及宅基地的轉(zhuǎn)讓，對于買受人身份條件不符合現(xiàn)行規(guī)定的買賣合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，但基于農(nóng)村宅基地使用權(quán)和地上房屋所有權(quán)“房地分離”的發(fā)展趨勢，對法定租賃權(quán)制度的借鑒以及合理界分行政權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系，可以嘗試駁回出賣人要求返還的訴訟請求。理由在于，把房屋和宅基地分開考慮。房屋作為私有財產(chǎn)，出賣人有權(quán)處分，買受人對房屋通過交換享有權(quán)利。出賣人出賣房屋的行為可以視為對宅基地使用權(quán)的放棄。買受人不符合法定條件，不能取得宅基地的使用權(quán)，故買受人只對房屋的價值享有權(quán)利，但不享有對宅基地的權(quán)利。至于買受人是否屬于非法用地，對其用地行為如何處理，由有關(guān)行政機(jī)關(guān)和村集體經(jīng)濟(jì)組織處理。

在執(zhí)行工作中，農(nóng)村房屋屬于執(zhí)行對象，但涉及宅基地使用權(quán)又面臨著如何執(zhí)行的問題。通過總結(jié)，“一是在取得當(dāng)?shù)卮逦獾那闆r下，用被執(zhí)行人唯一宅基地來抵償所欠債務(wù)，由申請執(zhí)行人長期使用宅基地。二是由法院強(qiáng)制執(zhí)行宅基地的可得收益以抵償債務(wù)。三是對內(nèi)部結(jié)構(gòu)獨(dú)立、易于分割的宅基地住房，可分割出一至兩個房間給被執(zhí)行人，將其余房間進(jìn)行間隔改造，形成一地兩房，交申請執(zhí)行人使用。”[24]參見毛國維：《農(nóng)村住房及宅基地流轉(zhuǎn)研究》，載《法學(xué)論壇》2012年第4期。