關于民事法律規(guī)范功效的判斷與適用

李 凱

沈陽師范大學法學院，遼寧 沈陽 110034

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關于民事法律規(guī)范功效的判斷與適用

李 凱

沈陽師范大學法學院，遼寧 沈陽 110034

在審判實踐中存在一個誤區(qū)，認為只要違反法律規(guī)定，必然導致合同無效。是否如此，筆者持反對意見，所以有必要加以厘正。法律有其功效，通常理解法律規(guī)定具有強制力，人們必須遵守，否則要受到法律的追究或承擔法律責任。其實不然，因其功效的原因和強制力不同，有的具有強制力，有的是倡導性、建議性的，即使具有強制力，所產(chǎn)生的法律后果也不同。因此不能一概論之，當然也就產(chǎn)生了對法律規(guī)范功效的判斷與適用。

民事法律規(guī)范；功效判斷；功效適用

一、關于規(guī)范功效的判斷

民事法律規(guī)范通常分為指導性規(guī)范和強制性規(guī)范。指導性規(guī)范只是對民商事行為提出指導性意見，不產(chǎn)生強制力，即使未遵守此規(guī)范，也不必然導致某種法律后果，當事人可以通過約定，否定其效力。例如《民法通則》第三十一條規(guī)定，合伙人應當對出資數(shù)額、盈余分配、債務承擔、入伙、退伙、合伙終止等事項，訂立書面協(xié)議。該條規(guī)定應當是指導性規(guī)范，理由是雖然也規(guī)定了當事人應當怎么做，但如果未按此規(guī)定訂立書面協(xié)議，不必然導致合伙協(xié)議無效或對合伙事實的否定，其法律意義也不過是對合伙行為的一種指導、倡導而已，目的是預防糾紛的發(fā)生。強制性規(guī)范則不同，它要求當事人必須遵守，否則將承擔相應的法律責任，當事人之間不得依約定加以否定。強制性規(guī)范大體上分為三類，一類是取締性規(guī)范、一類是懲罰性規(guī)范、一類是效力性規(guī)范。取締性規(guī)范，是指法律明令性禁止的規(guī)范，其嚴格性最強，通常保護的是社會秩序或公共利益。例如《合同法》第七條規(guī)定，當事人訂立履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。強調的是社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益。懲罰性規(guī)范，也可以稱作管理性規(guī)范，是指在管理和處罰方面的規(guī)范，違反了這一類的規(guī)范相關職能部門會依法予以吊銷執(zhí)照，處以罰款等，但不否定行為的效力。例如某商業(yè)機構未辦理營業(yè)執(zhí)照、違規(guī)營業(yè)，可能會遭受處罰，但不能否定該商業(yè)機構與他人商務合同的效力。效力性規(guī)范，是指根據(jù)法律或司法解釋規(guī)定，違反則合同無效。例如《合同法》第五十二條(一)至(四)項的規(guī)定。

實踐中的難點問題，效力性規(guī)范是否需要法律或司法解釋明示，未明示的是否排除在外，目前尚無定論。筆者認為在實踐中可參照王利明教授提出的三分法：第一，法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定，將導致合同無效或不成立的，為當然的效力性規(guī)定；第二，法律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反其規(guī)定，將導致合同無效或不成立。但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，這也屬于效力性規(guī)定；第三，法律、法規(guī)沒有規(guī)定違反其規(guī)定，將導致合同無效或不成立，雖然違反該規(guī)定，但若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當事人利益的，屬于管理性規(guī)定。即法律、司法解釋明示或涉及國家利益、公共利益、社會秩序、社會公德等方面強制性規(guī)定的，認定為效力性規(guī)范，除此之外不宜作為效力性規(guī)范認定。

二、關于不同功效規(guī)范的適用

指導性規(guī)范雖然不必然導致某種法律后果，但是能將違法者置于相對不利的法律地位，需要當事人額外補強，加重其敗訴的風險。就以未訂立書面協(xié)議的個人合伙談，《民通意見》第50條規(guī)定，當事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經(jīng)工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明其口頭合伙協(xié)議的，人民法院可以認定為合伙關系。該規(guī)定意味著，違背法律的指導性規(guī)定，不訂立書面協(xié)議，其后果是加重了當事人的證明責任和敗訴風險。所以我們在研究適用指導性規(guī)范時，不要以為指導性規(guī)范不產(chǎn)生強制力而忽視不作考慮。

取締性規(guī)范的適用，該類規(guī)范的意義在于取締某種行為，通常不再認定其行為效力，但應注意適用收繳非法所得和進行非法活動的財物，并可以適用罰款、拘留等民事制裁措施，不得予以放縱。

懲罰(管理)性規(guī)范的適用，該類規(guī)范沒有認定合同效力的功能，不能依據(jù)該類規(guī)定認定合同無效，必要時可向有關職能部門提出司法建議，給予管理性的處罰。

效力性規(guī)范的適用，該類規(guī)范意在規(guī)定某種合同不產(chǎn)生法律意義上的效力，是認定合同無效的唯一法律依據(jù)。最高人民法院關于適用《合同法》若干問題的解釋(一)第四條規(guī)定，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。該規(guī)定作為認定合同效力的依據(jù)就法律階位進行了劃分，只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，才能認定合同無效。

[1]王利明.合同法新問題研究[M].北京：中國社會科學出版社，2003.

[2]王佚.強行性規(guī)范及其法律適用[J].南都學壇，2010(01).

[3]許中緣.禁止性規(guī)范對民事法律行為效力的影響[J].法學，2010(05).

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2095-4379-(2017)19-0278-01

李凱(1983-)，男，天津人，沈陽師范大學法學院，法律碩士，研究方向：民商法。